关于行政滥用职权的范围和性质的探讨，本文主要内容关键词为：性质论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1000—2456（2000）03—0113—06
行政滥用职权是行政法学理论研究的重要内容，《中华人民共和国行政诉讼法》将滥用职权作为法院撤销被诉具体行政行为的理由以后，行政滥用职权的问题更加受到学术界的重视。由于我国的立法没有对行政滥用职权的内涵作出明确界定，加之行政滥用职权现象本身十分复杂，致使我国学术界至今尚未在滥用职权的认识上达成共识。这种情况在一定程度上影响了对滥用职权的有效控制。鉴此，本文拟对滥用职权的范围和性质作一些分析和探讨，以期能对正确认识滥用职权的概念有所帮助。
一、滥用职权的范围
在滥用职权的范围问题上，国内学术界主要有两种观点：一种观点认为，滥用职权就是滥用自由裁量权，滥用职权与滥用自由裁量权实际上是同一概念。如有的学者认为：“所谓滥用职权是指行政机关滥用自由裁量权的行为”[1]（p106）。 还有的学者认为：滥用职权的行政行为“必须是自由裁量的行政行为，羁束权限的行政行为不发生‘滥用职 权’的问题”[2]（p223）。另一种观点认为， 滥用职权不限于滥用自由裁量权，羁束裁量权也可能被滥用，因此，滥用职权与滥用自由裁量权之间不能划等号。例如有的学者认为：滥用职权“是指行政机关及其公务员行使权利，违背法律的目的，违反公共利益，并且往往为个人或少数人谋私利。滥用权力的范围比较广，包括滥用自由裁量权等行为。”[3]（p258 ）由于第一种观点将滥用职权与滥用自由裁量权视为同一概念，而第二种观点则将滥用自由裁量权视为滥用职权的一种具体表现，为了论述方便，本文将前者简称为“等同论”，将后者简称为“包含论”。
目前，“等同论”观点得到国内多数学者的赞同，是学术界的主流观点。然而笔者认为，“等同论”缺乏充分的论据支持，不能合理地解释滥用职权的客观事实和法律规定。因此，笔者倾向于赞成“包含论”的观点。
“等同论”认为，滥用自由裁量权的观点是世界各国行政法中滥用职权理论发展的结果，它与20世纪以来形成的“新滥用权力理论”相吻合[4]（p19）。笔者认为，滥用职权理论的确经历了从法律范围外的职权滥用到法律范围内的职权滥用的发展过程，但这种理论发展的实质是滥用职权概念的深化和扩展，而不是滥用职权概念的内涵与外延的根本转换。滥用羁束裁量权是一种客观事实，滥用职权的概念最初就是对这种滥用羁束裁量权的客观事实的反映。随着社会的进步和法制的发展，人们逐步将不合理的行使自由裁量权的行为纳入滥用职权的概念，而且，正如“新滥用权力理论”所指出的，目前滥用自由裁量权已成为滥用职权的主要表现形式。然而，只要滥用羁束裁量权的现象没有消失，滥用职权的概念就不能不客观地反映这种行政瑕疵。
由于事实上存在着滥用羁束裁量权的现象，将滥用职权限于滥用自由裁量权明显不合理。因此，世界各国尽管特别重视对滥用自由裁量权的法律控制，但却少有国家在理论上和法律中明确将滥用职权简单地归结于滥用自由裁量权。这一点连持“等同论”观点的学者也不得不在一定程度上承认，如有的学者指出，英法等国家“至今还没有明显地在滥用职权和滥用裁量权之间划等号”[5]（p10）。而“等同论”又断言，英法的情况只是例外，除英法之外，许多国家已明确认为滥用权力就是指滥用自由裁量权。笔者认为，“等同论”的上述结论是不符合事实的。仅以被“等同论”作为例证的美国为例，“等同论”认为，在美国，滥用职权也就是滥用自由裁量权。因为在美国的法律中只有滥用自由裁量权的概念，没有滥用职权的概念。有的学者以美国《联邦行政程序法》为例，指出：“美国1946年《联邦行政程序法》第706 条把‘滥用自由裁量权’同‘其他不合法行为’相提并论，而在‘其他不合法行为’中没有‘滥用权力’的席位。”[5]（p10）笔者认为，“等同论”在这里提出的问题至少有两点值得置疑：首先，《联邦行政程序法》规定的滥用自由裁量权能不能将滥用职权与其他违法行为区别开？众所周知，美国《联邦行政程序法》第706条是关于司法审查范围（scope ofjudicial review）的规定。滥用自由裁量权的概念出现在该条第2款第（A）项。 该项规定的全文是：“主观武断，滥用自由裁量权或在其他方面不符合法律规定”[6] （p86）。从第706条的整体分析，滥用自由裁量权是法院审查行政行为的一种事实标准，具体是指行政机关在非正式裁决中主观武断地认定事实，所认定的事实缺乏起码的合理性[7]（p685—686）（这种滥用自由裁量权的概念即使是在自由裁量权的范围内也失之过窄，不能反映实际生活中存在的滥用自由裁量权的所有表现）。在事实审查方面，除了滥用自由裁量权的标准之外，第706条第2款第（E）项和第（F）项还分别规定了实质性证据标准和法院重新审理标准。从理论上讲，滥用自由裁量权标准存在的前提是能够与其他两条事实审查标准相区别。然而人们在实践中发现，滥用自由裁量权与实质性证据标准（缺乏充分证据）之间的界限十分模糊，所以“现在美国多数法官，特别是对案件保持严格审查态度的法官，以及大部分学术界的人士，都不承认这两个标准的区别。主张将一切审查标准都统一在合理性标准之内，以实质性证据作为审查事实裁定的唯一标准。”因为，“不论实质性证据标准或专横、任性、滥用自由裁量权标准，其最后判断都以是否合理作为归宿。实质性证据是以一个合理的人可以接受作为支持一个结论的证据作为标准。这个标准的核心内容是事实裁定的合理性质。不合理是什么？不合理就是专横、任性。所以实质性证据标准和专横、任性标准，本质上完全相同。”[7]（p693） 这说明，《联邦行政程序法》将滥用自由裁量权与其他行政瑕疵并列只具有形式上的意义，由于这种规定在实践中难以发挥实际作用，其本身的合理性就值得研究。其次，即使在《联邦行政程序法》中滥用职权与滥用自由裁量权是一致的，恐怕也难以据此得出滥用职权实质就是滥用自由裁量权的普遍性结论。事实上，只要稍微将考察范围扩大一些，就不难发现，在美国的法律中，不仅有滥用自由裁量权的概念，也有滥用职权的概念。比如“汉弗莱的遗嘱执行人（拉思本）诉合众国”一案所涉及的有关法律规定，联邦贸易委员会委员在任职期间，只有因“工作不称职、玩忽职守或滥用职权”，方可予以罢免[8]（p32）。此处，法律将滥用职权与玩忽职守相提并论。据此，有理由认为，这里所说的滥用职权与《联邦行政程序法》第706 条中规定的滥用自由裁量权不可能是同一概念，前者的范围要广得多，后者仅仅是前者的一种表现形式。“等同论”仅仅根据美国《联邦行政程序法》的规定推断美国只有滥用自由裁量权的概念，而不存在滥用职权的概念，显然犯了以偏概全的错误。
为了证明滥用职权就是滥用自由裁量权，有的学者提出，从权力的性质上分析，只有自由裁量权才存在被滥用的可能，而羁束裁量权是不可能被滥用的。“因为在羁束权限下，由于行政主体在法定权限范围内作出具体行政行为时客观上没有选择其他行为的可能，而只能严格按照法律的规定进行，因此行为人即使主观动机不正当，也不致造成背离法定目的的结果。”[4]（p67）笔者认为，这种观点是没有道理的。虽然羁束裁量权的行使条件、范围、方式等等在法律上受到严格的约束，但是客观上仍然存在被滥用的危险，因为权力的行使者是具有自由意志的人，他完全有可能为了追求法律之外的目的而置法律的明确规定于不顾，违法行使行政职权。“等同论”以行政主体在法定范围内只能严格按照法律规定行使权力为由不承认羁束裁量权可能被滥用，实际上是混淆了应然和实然的界限。按照这种逻辑，不仅羁束裁量权不可能被滥用，而且滥用自由裁量权的情况也不会发生。
笔者认为，只要我们抱着科学求实的态度来考察滥用职权的概念，就不会将滥用职权简单地等同于滥用自由裁量权。因为事实上滥用职权的范围明显大于滥用自由裁量权的范围。滥用自由裁量权只是滥用职权的一种表现形式。除了滥用自由裁量权之外，滥用职权还包括滥用其他权限的行为。
从语义上分析，行政滥用职权中的职权是指行政职权，根据一般的理解，行政职权“是指行政主体依法享有的对某个领域或者某个方面行政事务按照一定方式进行组织与管理的行政权力。”[9]（p67）“从行政职权受法律规范约束程度的角度看，可以划分为羁束性行政职权与自由裁量性行政职权。”[9]（p68）因此，滥用职权包括滥用自由裁量权和滥用羁束裁量权是顺理成章的。从滥用职权概念的另一半分析，也可以证明滥用职权的概念包含滥用羁束裁量权。何谓滥用？根据《辞海》的解释，“滥”是指“过度，无节制”。过度即超过一定的限度。因此，职权的滥用就是指行为人运用或行使职权时超过了某种限度，这里所说的限度显然不仅仅是指合理性程度，而应是泛指行政职权存在和运行的各种法定界限。因此，将滥用职权限制在自由裁量权的范围是没有道理的，实际上，包括超越职权在内的一切不符合法律要求的职权行为都可能成为滥用职权的具体表现。
考察我国现行的法律规定也可以发现，我国法律、法规中所使用的滥用职权概念并不仅仅是指滥用自由裁量权。比如，《中华人民共和国大气污染防治法》第39条规定：“环境保护管理人员滥用职权、玩忽职守的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第31条规定：“监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。”《中华人民共和国审计法》第49条规定：“审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。”另外，《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》、《中华人民共和国矿山安全法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国电力法》等，都有类似规定。很显然，以上这些法律中规定的滥用职权不仅仅是指滥用自由裁量权，而是泛指行政工作人员故意违法或不合理行使行政职权的一切情况。如果不这样理解，而是按照等同论的观点将滥用职权理解为滥用自由裁量权，那么就只能解释为是法律的疏漏，因为除了滥用职权和玩忽职守之外，上述规定并没有列举超越职权等违法行为。然而这么多部在不同的时间里制定的法律在一个十分重大的问题上犯同样的错误，无论如何也难以使人相信。因此，合理的解释只有一个，那就是上述法律中规定的滥用职权涵盖了行政工作人员故意违法或不当行使职权的一切情况。
当然，也有个别法律、法规所规定的滥用职权概念的含义并不十分清楚，容易引起争议。最典型的就是《中华人民共和国行政诉讼法》。在这部法律中，滥用职权是与主要证据不足、适用法律法规错误、超越职权、违反法定程序等相并列的概念。另外，根据《行政诉讼法》第54条的规定，对滥用职权的案件和不履行法定职责的案件分别适用撤销判决和限期履行判决。根据这些情况，等同论认为，《行政诉讼法》所规定的滥用职权实质上就是指滥用自由裁量权。笔者认为，如果就这一特殊的判断而言，“等同论”的观点并没有错。因为在《行政诉讼法》的范围内，的确找不到充分的理由证明滥用职权概念除了指滥用自由裁量权之外还包含滥用其他职权的情况。但问题在于，行政法所研究的应该是一般意义上的滥用职权概念，而不仅仅是《行政诉讼法》中所使用的滥用职权概念。显然，一旦超出《行政诉讼法》的范围，“等同论”观点的谬误之处就明显暴露出来了。导致这种谬误的主要原因就是我们常说的“只见树木，不见森林”。也许有人要问，既然《行政诉讼法》所规定的滥用职权是滥用自由裁量权，而滥用职权与滥用自由裁量权之间又存在区别，为什么《行政诉讼法》不直接使用滥用自由裁量权的概念呢？这个问题也是笔者感到困惑的问题。就目前的认识而言，笔者只能认为这是《行政诉讼法》立法上存在的一个缺陷。如果《行政诉讼法》所规定的滥用职权实质上是指滥用自由裁量权，那么完全应该直接使用滥用自由裁量权的概念，这样既可以使立法者的意思得到更准确的表达，又可以使不同的法律中所使用的滥用职权概念在内涵和外延上保持一致，避免引起认识上的误解和不必要的争论。
为了正确理解滥用职权的范围，有必要理清滥用职权与违法行政之间的关系。笔者认为，从概念的外延上分析，滥用职权与违法行政之间是交叉关系（部分重合关系）。从滥用职权方面看，只有超出自由裁量权限之外的滥用职权行为才属于违法行政；而在自由裁量权限范围之内的滥用职权行为属于不当行政。从违法行政方面看，只有当违法行政的主体主观上存在故意时，才构成滥用职权；行为主体主观上不存在故意的违法行政不构成滥用职权，而属于一般的违法行政行为。顺便指出，目前学术界普遍将滥用职权与超越职权并列，认为滥用职权的前提或基本特征是行政主体没有超越法定权限，即滥用职权不包括超越职权的行为。笔者认为，这种理解是不合逻辑的，也与我国现行大多数法律的规定不一致。按照正确的理解，滥用职权与超越职权应该是相容的，因为现实生活中确实存在着行政主体为实现某种法外目的而故意超越职权实施管理的现象，这种故意超越职权的行为在我国的立法上以及人们的日常用语中都是用滥用职权的概念来反映的。
以上的分析表明，滥用职权并不是独立于违法行政和不当行政之外的一种行政瑕疵，任何滥用职权行为都必然要通过违法行政或不当行政的具体形式表现出来。那么，在法律明确规定了超越职权、主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、显失公正等违法行政和不当行政的具体形式的情况下，滥用职权的概念的价值和意义又何在呢？笔者认为，与其他反映违法行政或不当行政的概念相比，滥用职权的概念有其独特之处，即它不仅反映了行政行为客观上存在的瑕疵（违法或不当），而且反映了导致这种瑕疵的主要原因。这一点对于法律责任的设定和追究是十分重要的。对于公务员来说，设定和追究他们的法律责任显然不能仅仅以行为客观上存在瑕疵为根据，而应当从主观方面确定一条合理的界限。换言之，对公务员应当实行过错归责原则，因为这是唯一公正合理的归责原则，也是世界各国的通例。滥用职权的概念正好可以满足上述需要，因为它全面反映了公务员故意违法行使职权的心理状态和客观后果。正因如此，在现行法律中，滥用职权的概念大多出现在与设定和确认公务人员的法律责任有关的场合。与此形成对照的是，滥用职权的概念很少与行政机关的法律责任联系在一起。因为在一般情况下，主观因素对行政机关法律责任的设定和追究没有什么影响或者至少不具有决定性的影响。我国《国家赔偿法》采取客观违法归责原则就是一个例证。
二、行政滥用职权的性质
行政滥用职权属于有瑕疵的行政行为。由于行政法学理论将有瑕疵的行政行为分为违法行为与不当行为两种基本类型，于是便产生了如何给行政滥用职权定性的问题。从现实情况看，滥用职权包括滥用羁束裁量权和滥用自由裁量权两种情况。前一种情况属于违法是没有疑问的。后一种情况即滥用自由裁量权是违法还是不当，学术界存在不同意见。目前主要有两种观点。一种观点认为，滥用自由裁量权是一种违法行为。如有的学者明确指出：“行政滥用职权是一种违法行为，而不是行政不当行为。”[5]（p11）另一种观点认为，滥用自由裁量权属于不当行政，是不合理的行政行为，而不是违法行为。例如，罗豪才教授主编的全国高等教育自学考试教材《行政法学》把滥用职权作为合理性的审查标准之一，与显失公正相提并论[10]（p426）。笔者赞成后一种观点，认为滥用自由裁量权不属于违法行为，而是一种不合理的行政行为。
众所周知，现代行政法对行政主体行使职权提出了两个层次的要求，即形式上符合法律规范的具体要求；内容上符合法律的目的、原则和精神。在行政法治理论中，这两个不同层次的要求被分别概括为行政合法原则（合法性原则）和行政合理原则（合理性原则）。显然，在现有的理论框架中，合法与违法、合理与不合理（不当）这些概念都具有各自特定的内涵，彼此之间也有相对明确的界限。按照正常的逻辑，当且仅当行政主体实施的职权行为不符合法律规范的具体要求时，才发生违法行政问题。行政主体的职权行为符合法律规范的具体要求，但不符合法律的目的、原则和精神，则应属于不合理或不当行政。如果将违法概念的内涵扩大到违背法律目的、原则和精神，那么合理性原则就失去了存在的基础和价值，整个行政法治理论也必须重新构筑，在这种新的理论框架里，行政瑕疵只有违法行政一种类型，不当行政的概念将不复存在。因为，任何一种我们现在称之为不当行政或不合理行政的行政瑕疵，从本质上分析都背离了法律的目的、原则和精神。笔者认为，按照上述方式重构行政法治理论是否有利于丰富和深化行政法治理论，是否有利于推动和改善依法行政的实践，可以进行探讨。但至少目前学术界还没有人明确提出这样的构想，在这种情况下，我们就应该在现行的理论框架内来理解和使用行政合法与行政违法的概念。
根据现有的行政法治理论来分析滥用自由裁量权的性质，可以十分明显地看出，滥用自由裁量权是一种符合合法性原则要求但不符合合理性原则要求的不当行政。一般认为，滥用自由裁量权是在法定范围内产生的行政瑕疵，这种行政瑕疵的基本特征之一是行政主体实施的职权行为没有超越其法定职权，没有违反法定程序，认定事实、适用法律也不存在明显错误。由此可见，滥用自由裁量权已基本满足了合法性原则的要求，从一定意义上讲是一种合法行为。滥用自由裁量权的瑕疵主要是指行政主体行使法定职权时故意违背法律的目的、原则和精神。国内外学者对滥用自由裁量权的具体表现形式的归纳不尽相同，但是一般都将不正当的动机和目的、不相关的考虑、不合理的决定列为滥用自由裁量权的主要表现和认定滥用自由裁量权的基本标准。“一般说来，具有不正当的动机（目的）、不相关的考虑或不合理的内容的行政决定，就是滥用自由裁量权的决定。”[3]（p43）而这些情况恰恰是违背了行政合理性原则的如下基本要求：“（1 ）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。”[3]（p43）由此可见，将滥用自由裁量权的行为定性为不当行政是顺理成章的。
主张滥用自由裁量权是违法行为的学者认为，行政行为违法可以分为两种情况，一种是形式上的违法，另一种是实质上的违法。滥用自由裁量权属于后一种违法，即实质违法。笔者认为，这种区分对于深化滥用自由裁量权的认识有一定意义，但也容易造成认识上的误解。实质违法是与形式违法相对而言的。将滥用自由裁量权定性为实质违法，很容易使人们产生误解，以为超越职权等违法行政仅仅是形式违法。在一般人的思维中，实质是比形式更重要的问题，因此，与形式违法相比，实质违法自然也就是性质更为严重的违法行为。这显然是不符合实际的。另外，将滥用自由裁量权定性为实质违法，同样会使行政法的合理性原则失去存在的价值，使行政不当的概念成为多余。因为合理性原则是为了控制滥用自由裁量权而产生的，它与滥用自由裁量权之间具有天然的联系。“合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权的存在与扩大。……由于行政自由裁量权较少受到法律的约束，我们也应注意到它经常被滥用的事实。故此，我们既应当承认自由裁量权的作用，又应当加强对自由裁量权的控制。……正是在此需要下，合理性原则产生了。”[3]（p42）这表明， 控制滥用行政自由裁量权是行政合理性原则的基本价值和主要功能。如果将滥用自由裁量权归入违法行为的范畴，由合法性原则调整，那么无疑就是从根本上否认了合理性原则存在的必要性和价值。
在主张将滥用自由裁量权定性为违法的学者中，有人提出，虽然滥用自由裁量权的行为违反的是合理性原则的要求，但由于这类行为的不合理达到了相当严重的程度，因此有必要将其作为违法行为对待。比如，有的学者指出：滥用自由裁量权的行为“虽在法定范围内，但因极不合理、极不公正，客观上违背了法定的目的、原则和要求，所以在本质上是一种行政违法行为。”[4]（p20）还有的学者指出：滥用自由裁量权的行为“是违反合理性、正当性已达一定程度的行政不当行为，如此严重的不当程度，以至于世界各国的通例做法都把行政不当视作行政违法。”[11]（p590）笔者认为，上述观点是不能成立的。作为一种与违法行政相区别的行政瑕疵，行政不当具有其内在的质的规定性：一方面，它没有超出法定范围；另一方面，它又背离了公正、合理的法律原则和精神。只要行政主体实施的职权行为没有超出法定范围，不论其不公正不合理达到多么严重的程度，也仍然属于不当行政，而不能划归违法行政。因此，滥用自由裁量权的不合理程度不能成为将其定性为违法行为的充分根据。这是其一。其二，以行政行为的不合理程度作为划分不当行政与实质违法的标准是不科学的。行政行为的不合理达到什么程度才构成实质违法？为什么不合理达到这种程度就成了违法？这些问题是很难解决的。即使撇开这些问题，也难以根据行为的不合理程度将滥用自由裁量权与一般的行政不当严格地区分开。因为，在实践中，滥用自由裁量权的不合理程度并非在任何时候都甚于其它不当行政。有时候，自由裁量中的过失行为所导致的不合理绝不亚于滥用自由裁量权所导致的不合理。
有的学者认为，滥用自由裁量权的违法性已经为许多国家的法律所确认，将滥用自由裁量权视为违法行为是世界各国的通例。这些学者还特别指出：“我国行政诉讼法也确认了滥用职权（指滥用自由裁量权——笔者注）的违法性。行政诉讼法第5条确立了合法性审查原则，第54条确认了人民法院对滥用职权行为的审查权，据此不难发现，我国行政诉讼法规定的滥用职权包含在违法这一概念之中，它是实质行政违法的一种形式。”[4]（P19）世界各国的法律是否都将滥用自由裁量权明确定性为违法行为，笔者没有考察，这里暂不作评论。但是，我国行政诉讼法是否确认了滥用自由裁量权的违法性，是值得探讨的。笔者认为，根据行政诉讼法第5条和第54 条的规定断言我国行政诉讼法也确认了滥用自由裁量权的违法性，是难以成立的。行政诉讼法第5 条虽然规定了人民法院对具体行政行为是否合法进行审查的原则，但这条原则不是绝对的原则，而是相对的原则，是包含例外的原则。也就是说，合法性审查原则并不排除法院在特殊情况下可以对行政行为的合理性进行审查。正如有的学者所指出的：“坚持审查具体行政行为合法性原则，并不完全排斥人民法院对某些种类的具体行政行为适当性的干预和审查。”[12]（p39）从总体上看， 人民法院对具体行政行为的审查是以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。在这个问题上，我国学术界基本上形成了共识。这是其一。其二，笔者认为，行政诉讼法第54条第（2 ）项所列举的包括滥用职权在内的五条标准并非是违法行政的五种不同的类型或表现，而是法院据以作出撤销判决的五条理由。也就是说，行政诉讼法将滥用职权和超越职权等行为规定在一起，并不是因为这些行为都属于违法，而是因为它们导致的法律后果相同，即法律对这些不同的行政瑕疵采取了相同的处理方式和救济办法。从性质上讲，不依法履行职责的行为属于违法，但在行政诉讼法中却没有将其与超越职权等违法行为规定在一起，因为这种行为需要采取与超越职权等违法行为不同的救济方式。类似的情况在原来的《行政复议条例》中也可看到：《行政复议条例》第42条第（2）项规定，具体行政行为有程序上不足的， 复议机关应该要求被申请人补正（而不是将其撤销）；但如果具体行政行为违反法定程序影响申请人合法权益的，则应予以撤销。同样是程序违法，救济方式却有很大的不同。这说明，行政瑕疵的性质与法律对行政瑕疵所规定的处理方式和救济办法并不是绝对对应的。因为，法律对一种行为的处理方式并非仅仅是由该行为的法律属性决定的，而是由多种因素决定的。因此，仅根据行政诉讼法将滥用职权与超越职权等违法行为规定在一起作为法院撤销的对象，推断行政诉讼法已经确认滥用自由裁量权的违法性，显然是缺乏说服力的。
综上所述，滥用行政自由裁量权是行政主体实施的一种违反行政合理性原则要求的不当行政，它与行政主体行使职权中的违法行为具有严格区别。我们不能因为要加强对滥用自由裁量权的控制而将这种行政瑕疵提升为违法。将滥用自由裁量权定性为不合理行为并不会淡化人们对其危害性的认识，也不会影响对这种行政瑕疵的法律控制。
收稿日期：2000—01—11