中国法律信仰的传统根基与建构路径，本文主要内容关键词为：根基论文,中国法律论文,路径论文,传统论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：中国法律信仰理论的空前危机 自20世纪90年代以来，法律信仰问题一直是中国法学理论界的一个热点问题。多位学者对此展开了持续的、热烈的讨论，并逐渐分裂为“法律信仰支持论者”和“法律信仰批判论者”两大阵营。一方继续坚持法律信仰在我国法治建设中的重要意义；另一方则从一种反思和批判的立场出发，试图否定这一命题与中国的关联性。随着研究的深入，双方的分歧也越来越大。最初的争议由“词义”引发，批判论者指出作为实在法的法律是不能被信仰的。在发现此论点仅能批驳误读法律信仰命题的“假想敌”之后，他们将矛头指向了法律信仰在中国的可行性。①从最近几年的研究动向来看，“法律信仰批判论者”已经明显占据了上风。例如，2011年，杜宴林教授在探讨“法学研究的中国问题意识”时发现我国关于法律信仰的研究已经与20世纪末有了明显不同，批判和质疑者居多，在研究基调上趋向于否定和解构。②2012年，在宣扬法律信仰理论方面很有影响力的范进学教授，出现了“拉德布鲁赫式”的转向，认为法律信仰这一命题在我国已经成为一个被严重误解的神话，并主张应“摈弃使用这一范畴”。③2014年，青年学者刘小平和杨金丹总结了中国法律信仰理论内在的三大悖论，认为其在根本上产生了与中国的疏离。④ 两大阵营目前的主要分歧以及批判论者的强势、支持论者的困顿，均聚焦在法律信仰的中国建构问题上，而这一问题的形成却是由来已久。当年梁治平教授对伯尔曼的《法律与宗教》的翻译只是提供了一个契机，法律信仰能够以重大理论问题的形式在中国法学界引发长时间的广泛争议，主要还是基于中国自身的法治实践以及法学理论工作者对法治实践问题的反思。自20世纪70年代末以来，随着我国法律秩序的重建以及其后市场经济建设的启动，越来越多的法律法规被制定出来，法律介入社会生活的广度和深度都在加强，但与此同时，法律实施特别是守法问题也逐渐凸显出来，法学理论界开始关注法律实施中的精神因素，并将其提升到法治建设的“软件系统”高度。除去著者的睿智和译者的敏锐，法律信仰命题在中国的流行更在于其适逢其时。恰如许章润教授所言，中国法学界对于法律信仰命题的关注，反映出中国法学理论工作者对于中国法治建设中“有法不依”这一现实问题的忧虑和反思。⑤因此，在中国语境中，在法律信仰命题背后潜藏着一个更为深刻同时也非常实际的问题，即我们是否需要法律信仰？或者说法律信仰能否在我国得以确立？ 这一个问题也是中国法律信仰批判论者集中发动攻势的地方。如杜宴林教授所言，质疑法律信仰的学者都是从强调法律信仰命题据以提出的西方历史文化背景特别是宗教传统入手，进而得出这一命题不适用于中国因而也无法解决中国法治建设问题的结论。⑥由此，我们可以理解范进学教授“转向”过程中的纠结：一方面，他在对伯尔曼的理解上坚持了自己一贯的理路，能够准确理解和深刻认同法律信仰命题的意涵，认为伯尔曼所指称的法律主要是从自然法的角度表达的，它包含着人的生活意义和终极目的，因此可以被作为“信仰”的对象；⑦然而另一方面，在谈及中国的法律信仰问题时，他又表达出了对于这一理论命题在中国的学术意义的怀疑，并以略带讽刺的口吻指出，在连最起码的法律信任都没有确立的情况下就对公众特别是公务员队伍奢谈法律信仰，只能徒增滑稽。⑧ 有必要指出，刘小平和杨金丹虽然深刻分析了中国法律信仰理论的内在悖论，但是其立场仍是支持法律信仰论的，并期待能完成对悖论的超越，让中国法律信仰理论浴火重生。不过，其对“超越”的分析，目前还较为薄弱，难以充分回应批判论者的观点。如果说他们侧重于解构，希望能通过对中国法律信仰理论错误观点的澄清来为其建立新的防御阵地，那么本文则立足于建构，是对批判论者的直接回应，也是对中国法律信仰理论的正面辩护，并且这种回应和辩护是建立在中国法治建设的实践立场上的。笔者认为，如果不能对“中国如何建构法律信仰”这个关键问题作出正面解答，那么法律信仰命题在中国被“摈弃”的理论危机就一直不会得到解除。从这个角度看，刘小平和杨金丹论文的止步之处恰是本文开始的地方。 本文的矛头将指向批判论者所秉持的“中国无法建立法律信仰”的观点，目标则在于破解支持论者所感到窘迫的建构难题。出于一种价值性或者说是功效性的立场，中国学者关于法律信仰的争论往往包含着对这一命题的再理解，并且这种再理解会影响到其对该命题本身的理解，因此笔者在论证时也会借助伯尔曼的本源陈述，并将严格区分“命题本身的内涵”与“命题的实际运用”。借鉴姚建宗教授关于法学研究中理论思维与工程思维的分类，对法律信仰命题中规律性因素的探寻属于法律理论思维的范畴；而运用法律信仰命题中的规律性因素在中国法治建设中构建法律信仰，则属于法律工程思维的范畴。⑨两者具有不同的研究旨趣和思维方式，前者重在认识和发现，后者重在运用和建构。⑩如果不能准确解答中国法律信仰的建构思路，法律信仰命题难免会遭到质疑；反过来说，如果法律信仰命题是个真命题，那么它应当包含一些规律性的因素，并且这些规律性因素在适当的外在条件支撑下，可以在其他地域重现并发挥作用，或者说我们可以运用这些规律性因素有目的地做些事情。 二、重新审视传统：中国法律信仰建构的根基确认 法律信仰命题在中国语境中的逻辑断裂，固然与我国学者择取该命题时的倾向和取舍有关联，但既然有的学者能够从伯尔曼自身的阐述中得出法律信仰不适用于中国的结论，那我们就有必要先探究一下法律信仰命题植入中国语境时的内在紧张关系在哪里，是什么原因导致了中国法律信仰理论的“内在悖论”。 在伯尔曼证成法律信仰命题的过程中，传统因素具有关键性的作用。梁治平教授在2003年修订《法律与宗教》译本时，对此作出了很好的补充说明。他认为，从综合法学的视角出发，将有助于更好地理解伯尔曼的贡献，伯尔曼不仅萃取并融合了传统上三大主要法学流派的合理因素，而且通过其所植入的“时间/经验的维度”，将这些法学流派关于法律核心问题的争论引入到了特定的具有实际意义的历史情境中。(11)正是在“时间/经验的维度”上，伯尔曼有效化解了自然法学与分析实证法学的分裂，奠定了法律信仰的生活立场，认为源自生活的“一个生生不息的传统”正是法律的根基之所在。综合目前我国关于法律信仰的研究成果，我们可以将法律信仰命题的规律性内核归纳为两个方面：一方面，法律的物质方面与精神方面应当保持恰当的关系，既不能合二为一，也不能过于疏离；另一方面，使法律的物质方面与精神方面的恰当关系得以维系的是源自生活的生生不息的传统。由此，在中国建构法律信仰的问题，就转化为在中国源自生活的生生不息的传统根基上确立和维护法律的物质方面与精神方面恰当关系的问题。这一问题可以再进一步划分为两个方面：一是中国赖以支撑法律信仰的传统根基在哪里？二是如何在中国传统的根基上建立和维护法律信仰？ 不过，恰巧是在法律信仰的根基问题上，中国法律信仰论者陷入了“时间/经验维度”的困境。伯尔曼可以通过对时间延展和经验积淀的回顾而归纳出西方的法律是其漫长的文化传统和宗教经验的自然而然的产物，然而这一分析路径却不能直接为我们所套用，在中国的历史传统与今天的法律之间也难以找到这样的关联。梁治平教授无奈地感慨道：“问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常常与我们固有的文化价值相悖。”(12)刘小平和杨金丹指出，中国法律信仰论的首要内在悖论就是人为割裂法律信仰与传统之间的关联，将中国历史和文化传统的否弃作为中国法律信仰生成的基本前提。缺乏传统的支撑，具有强烈建构色彩的自然法论者也就失去了立足的根基，从而在法律信仰命题上滑向了实证法论者的阵营。(13)范进学先生在“转向”后如此嗟叹：“如果说，西方法律传统在形成与发展演进中，使法律获得了宗教性与神圣性，从而获得了人们对它的忠诚与信任的话，那么这种法律进化发展的模式一定不适合东方诸国，更不能适合于中国。”(14)抽离了传统这一根基，法律信仰在中国语境中就成为无源之水、无本之木，虽热闹一时但终究难以为继，并终因历史与未来之间的悖逆、理想与现实之间的断裂而陷入难以自拔的困境。然而困境的产生并非由于我国的传统不能支持法律信仰，而是由于我国很多学者在理解法律信仰命题时，对作为其根基的传统进行了错误的裁剪和编织，对中国的传统也人为地进行了框定和割舍。基于此，要走出这一困境，我们就必须重新审视传统，重新考量支撑法律信仰命题的传统是什么以及我国的传统中有无这样的因素。 伯尔曼在《法律与宗教》中区分了历史性与历史主义，(15)其后他在《法律的历史根基》中又区分了传统与传统主义，(16)其实他在论述法律与信仰命题时对历史的回顾和对传统的梳理，都是按照“历史性”的线索展开的，是从延续性和传承性的角度回望过去，从历史的长河中搜寻赖以支撑今天的法律的文明基因、社会遗传密码和群体记忆符号。伯尔曼的目光从未停留在过去，而是不断地在过去与现在之间往返，并不时展望未来。他眼中的传统，也是从古至今涓涓流淌从未停息。笔者同意刘小平和杨金丹的分析，伯尔曼强调法律与宗教之间的关联是基于一种历史必然性，即“西方的历史刚好是基督教的历史，西方的文明传统刚好是基督教的文明传统”。(17)其实伯尔曼对传统的界定，非常接近美国社会学家希尔斯的“指导范型”。传统之所以是传统，就是因为“它是人类行为、思想和想象的产物，并且被代代相传”。(18)“人们会把传统当作理所当然的东西加以接受，并认为去实行或去相信传统是人们该做的唯一合理之事。”(19)法律只有建立在这样的传统基础上，才能保证其物质方面与精神方面的恰当关系，也才可能成为人们信仰的对象。 而在我国，无论是法律信仰批判论者还是支持论者，均是从伯尔曼所反对的历史主义或传统主义的角度去理解传统的，即以静止、凝固、完全过去式的眼光看待和评判中国传统，将当代中国法治建设与中国传统的联系拦腰斩断。因此，我国的法律信仰支持论和批判论虽然貌似冲突，但是由于在对待传统的态度上高度一致，因此在命运上殊途同归，前者主张另起炉灶但陷入建构困境而自相矛盾，后者干脆直接否认了法律信仰命题在中国的适用性。在这方面，范进学先生的“转向”有一定的代表性，其对传统的决裂也更为彻底，如他认为：“我国自古代就形成了法律即刑与惩罚的实证法文化传统，法律似乎外在于人们的生活而被迫强加于人……中国法律传统形成的是法律的工具主义传统，从清末法律改制到民国、从新中国成立到现在，法律的工具性一直贯穿始终，即使当下中国，法律的主要目的仍然以‘发展’、‘稳定’为鹄的”。(20)他的观点看似是动态的、发展的，其实只是历史主义的视角在不同时空之间的僵化巡视，因此得出了“传统”一以贯之，因而必须全盘与之决裂的结论。 对于我国思想界自“五四”运动以来的这种“全盘性反传统主义”(亦可称为“整体性反传统主义”)，林毓生先生曾作出过深刻的分析。他指出，这种“整体性的反传统主义不允许任何传统成分得到正面的估价与理解”。(21)“传统中仁爱之说等等，在‘五四’(这里的‘五四’是指‘五四’式的，并非特指‘五四’时期的——引者注)反传统者的眼里，只是世界文化的公分母，不是中国特有的东西。中国特有的东西均因产生它们的母体患有病毒而患有病毒”。(22)这种“全盘性反传统主义”非常重要的一个成因是“反传统知识分子无法分辨他们所憎恨的传统社会规范和政治运作与传统文化符号和价值之间的差异”。(23)这种思维方式的延续以及这种思维方式下将中国文化传统与传统法律制度和政治体制一体捆绑并彻底摧毁的处理方式，正是导致法律信仰的根基在中国语境下流失的根本原因，致使人们认为中国的传统不能支撑法律信仰，或者要建构法律信仰就必须隔离传统。 其实，这是一种将文化与社会制度互相化约的观念，(24)它干扰了我们在法治建设中对中国文化传统的审视。辛亥革命摧毁了中国的普遍王权，也完全瓦解了中国传统的政治和文化秩序，但是传统文化与政治秩序之基本结构的崩溃，并不意味着中国传统文化因素的消灭，也不意味着中国人不再持有任何传统的观念，更不意味着遗留下来的中国传统文化因素不具有现代意义上价值。如林毓生先生所言：“虽然‘五四’对传统全盘否定式的攻击是与传统政治、社会、文化具有高度整合性有关，但传统架构解体以后并不蕴涵每一传统思想与价值便同时都失去了理智上的价值。一些传统的思想与价值虽然因原有文化架构之解体而成了游离分子，这些游离分子有的失去了内在的活力，但有的却有与西方传入的思想与价值产生新的整合的可能。”(25)如果能够认同中国传统中存在今天仍有积极意义的文明基因，那么中国法律信仰的根基就会存在。至于如何将这些散落在“沙海”中的“珍珠”串联成线，继而成网，则是另一个问题。 三、传统的创造性转化：中国法律信仰建构的方向校正 在确认了中国法律信仰建构的传统根基之后，一个随之而来的问题是如何在中国传统的基础上建设法律信仰。抛开外在的体制性因素不谈，仅从内部的自我定向来看，在中国几千年传统社会的精神领域中一直处于主导地位的儒学，由于紧紧附着于人性或人心的主观性，因此很难为现代社会的经济、政治、法律和道德秩序提供一种普遍基础。(26)并且，中国法律信仰的建构问题属于法律信仰命题的中国应用范畴，伯尔曼的阐述不可能提供现成的答案。然而如果这个问题不能给出解答，那么中国法律信仰的建构理论仍然无法稳固。因此在找到根基之后，我们需要进一步明确建构的方向。在建构的方向上，笔者认同林毓生先生所提出的“创造性转化”概念。不过在展开这方面的论证之前，我们首先需要明确创造性转化的对象。如果将传统限定为古代传统的话，那么问题就过于简单了，且很有可能回到历史主义的窠臼中，钳制转化工作的进行。那么需要创造性转化的传统究竟指的是什么呢？ 传统是代代相传的东西，它由过去延传到现在并处于发展变化之中，可能会发展，可能会变异，也可能会退化，还可能在旧传统退化的同时形成新传统。在社会发展的急剧转型时期，很可能会出现多种传统并存的局面。按照希尔斯的分析，信仰或行动范型要成为传统，至少需要三代人的两次传递。(27)如此概算之，60年足可以改变之前形成的传统而产生一种新传统。而中国共产党以马克思主义为指导，领导中国人民进行国家和社会建设的征程已逾70个春秋。正如一些学者所分析的，在陕甘宁边区政府时期人民政权和法律制度建设的基础上，新中国逐渐形成了在今天仍具有重要影响的独特的“政法传统”。(28)而伴随着改革开放后我国法制工作的发展特别是20世纪末法治方略的确立和实施，现代意义上的法治传统正在逐步形成。对于我国目前多元传统并存的格局，一些学者已经有所关注。例如，甘阳教授提出了“通三统”的概念，他认为当代中国并存着从孔夫子到毛泽东再到邓小平的三种传统，而它们共同展示着中国历史文明的连续性。(29)冯象教授从话语系统的角度分析了“新法治”与政法体制的冲突。(30)侯猛副教授认为当代中国法治建设中并存儒法传统、政法传统和现代法治传统。(31)徐昕教授认为当代中国司法建设中存在三大元素：来自西方的现代司法元素、源于几千年深厚历史的中国传统司法元素、中国共产党所引入的现代司法元素。(32)黄宗智教授认为当代中国的法律体系同时混合着来自西方的传统、中国古代的传统和中国现代的革命传统。(33)但是目前这些观点并没有获得广泛的认同，相反经常被贴上保守主义的标签，其所招致的批评主要有：没有说明“各统”如何独立，如何界说；难以想象它们之间如何兼容；等等。(34)同时由于前文叙及的“全盘性反传统主义”思维模式的延续和影响，很多学者对政法传统保持一种质疑或批判的态度，往往将其与政法体制相捆绑，继而予以全盘否定。 笔者认为，正视中国当下多元传统并存的格局是我们对传统进行创造性转化的前提；同时这种格局也为我们提供了将传统进行创造性转化的契机。笔者认同甘阳教授的观点，即目前中国并存的多元传统(它们的名称暂且不论)应当是一个“连续统”，即反映了中华文明的延续和发展。传统本身就是“变”与“不变”的统一，是在变化中的不变的传承。诚如希尔斯所言，传统经过三代人的延传尽管可能会发生一些变化，却不会因此而断裂，反而会在岁月的长河中形成一条前后衔接、结构严密的时间链，这是因为构成传统的一系列变体由于始终围绕着被接受和相传的共同主题，从而使其基本因素得以保留，自身的同一性得以维持，这样，传统即便发生变化，也仅仅是其不变的基本因素与其他发生变化的因素的结合而已。(35)目前中国并存的多元传统也内涵着共同的因素，从中国历史文明的发展过程来看，应当是可以衔接和相互融合的，除非论者否认中国文明的存在或者认为中国文明已经彻底断裂。 在多元传统这个问题上难以形成共识的一个很重要的原因，显然是实然与应然之间的差距。包括笔者的论述在内，认为多元传统可以融合的观点都是从应然的角度表达的。但从现实来看，并存的多元传统并没有完全融合，这些变体的各异性非常明显，且尚未形成一个严密的链条。然而这并不代表它们不可以融贯，只是条件尚未成熟而已(这恰恰正是我们努力的方向)。之所以条件仍未成熟，最根本的是因为传统赖以立足和表达自身的社会体制尚未定型。传统的具体行为方式与抽象的理想和价值之间必须存在稳定的关系。凭此，抽象的理想和价值可以被认为是经由那些具体的行为方式才得以展现的。(36)而具体的行为方式能够稳定地展示传统，又必须依赖于稳定的社会体制和健全的制度。随着中国普遍王权的崩溃以及中国传统社会、政治秩序的瓦解，古代传统文化的基本机构已经分崩离析，即便一些有益的传统因素也只能是一种碎片式的游离存在。在新中国成立后的很长一段时期内，由于与政法体制的高度融合，政法传统一度占据了主导地位，但是政法体制本身的不稳定性以及在意识形态上对古代传统文化因素的抵触态度，使得古代传统很难与之融合。在20世纪90年代以后，随着现代法治话语的强势引入及其主导下的政法体制改革，转型中变动不居的政治和社会体制无法为多元传统的融合提供坚实的支持。因此，多元传统融合的任务依然摆在我们面前。 以上分析并不是说我们需要等待政治和社会体制改革基本定型后再考虑多元传统融合的问题，这里面临着一个“历时性问题共时性解决的问题”，抽象的传统价值需要借助具体的行为方式展示自身，而具体的行为方式及其背后的制度支撑又需要借助抽象的传统价值获得根基。“一个传统若具有很大的转变潜能，在有利的历史适然条件下，传统的符号及价值系统经过重新的解释与建构，会成为有利于变迁的‘种子’，同时在变迁的过程中仍可维持文化的认同。在这种情形下，文化传统中的某些成分不但无损于创建一个富有活力的现代社会，反而对这种现代社会的创建提供有利的条件。”(37)同时，即使体制的框架已经齐备，传统也不会自动与之贯通，多元并存的传统更不会因此而得以融会。传统的融会及其与体制框架的贯通，需要社会成员有意识、有目的的行动。“传统依靠自身是不能自我再生或自我完善的。只有活着的、求知的和有欲求的人类才能制定、重新制定和更改传统。传统之所以会发展，是因为那些获得并且继承了传统的人，希望创制出更真实、更完善，或更便利的东西。”(38)社会成员这种有意识、有目的的活动，即林毓生先生所言的对传统的“创造的转化”。 按照林毓生先生的分析，中国传统的创造性转化，既不是中国的旧货复制，也不是西方的新货移植，而是需要在会通中国与西方文明传统的基础上进行，需要准确而精到地把握两者之间的关联和交互影响，进而完成对中国传统的创新，创制出我们过去的传统中没有但又是可以与旧传统相衔接的新东西。(39)在中国法律信仰的建构问题上我们需要在深刻把握中国与西方文明传统交互关系的基础上，破译、搜寻、提炼出我国古代传统和当代政法传统中类似于“仁”的有益于人且未曾间断的文明密码，并在贯穿着来自西方的法治原则的法律制度体系中赋予其合理位置，使其能够在作为主要社会治理方式的法律制度和规则中存活、培养和展示。同时，使法律制度和规则通过对这些传统文明因素的“养活”和支撑而获得其自身的根基。“法律既为一种规则体系，同时亦为一种意义体系，而‘意义’必然包括可得让人安身立命的、对于生活意义的最后和最高追求在内，也就是带有信仰成分的意味在内。”(40)从这个角度看，通过对传统的创造性转化以塑造法律信仰，也是立足于传统根基，对我国现代法律制度的意义赋予和诠释(在更深层面上还包括这种意义诠释指导下的法律改造)，使我国以西方为参照的法律制度建构和运行能够因为内涵中国文明传统的基因变体链而为社会成员所熟悉、亲近和信奉，从而使中国的法律既解决“中国问题”，又解决“人生问题”。因此，在传统的创造性转化中，既需要对转化对象进行深刻理解和准确把握，也需要创造性的想象和智思，关键就在于吸收者的转化、表达和反馈能力。此项工作难度甚大，但并非不可尝试。例如，许章润先生通过对台湾法学研究对祖国大陆同行影响的分析，已经展示了多向度的现代汉语文明法律智慧所具备的巨大潜力。(41) 四、接续传统：中国法律信仰建构的路径展开 立足于自身根基，通过对中国传统的创造性转化塑造法律信仰，是破解我国法律信仰建构难题的基本思路。但问题到这里并没有完结，旨在修补漏洞的中国法律信仰建构理论也许还会面临一系列的追问，如这条基本思路在中国当下的现实生活中将怎样展开？相关的社会成员将怎样参与并承担什么样的角色？如果仅仅从理论上指出一个“创造性转化”的思路，恰如林毓生先生自己的评价，还是显得“玄”了一些。(42)但是，法律信仰的建构是一个非常复杂的问题，它涉及社会生活的方方面面，特别是“中国传统的创造性转化”更是一个浩瀚的工程，其具体实施绝非一篇篇幅有限的论文可以完成。不过这并不妨碍我们确定法律信仰建构路径展开的关键问题：谁来在法律的运行中接续传统？通过什么样的方式接续传统？本文将为此进一步区分法律信仰建构中的两类主体，即法律信仰的建构主体和法律信仰的信仰主体，以更好地探寻在中国传统根基上推进法律信仰的路径。需要特别指出的是，这两类主体并非对应的关系，法律信仰的建构主体应当包容在法律信仰的信仰主体之中，之所以将其单列出来，是因为其本身的特殊性和需要在法律信仰建构过程中所承担的更重要的责任。基于此，中国法律信仰的建构路径将主要从以下两个方面予以展开： (一)涵养转化传统的“法律的解释共同体” 在法律信仰再造的主体问题上，刘小平和杨金丹对中国“普法模式”下以法律家阶层或者说法律职业共同体为代表的精英阶层的主角身份提出了批评。(43)笔者认同他们由此提出的法律信仰的主体是“一般社会民众”的观点，但同时也认为在中国法律信仰的建构过程中，法律共同体应当承担更重要的责任，堪称法律信仰的建构主体。他们将是法律运行中中国传统创造性转化的主要承担者。积极主动不是狂放和僭越，恪守本分也不意味着消极和无为。在法律信仰方面出现了问题，首先需要反思的应当是所谓的“法律精英”，而不是“一般社会民众”。如果能够认同法律信仰命题，那么在中国法律信仰的建构中，法律人必定责无旁贷，而培养法律人的法学人更应承担首要责任。因为在一个法治社会中能够衔接社会成员与法律的应当是法律人，而法律人共同的老师则是法学人。 对于法律共同体或者说法律职业在我国法治建设中的作用，我国法学界早就有所关注，并对其寄予厚望。同时，我国法学界对于法律职业共同体所具备的技能应当以系统的法学理论和法律学问为基础也可以达成共识。但问题是，我们对于法律共同体的法学理论的范围或者说其知识构造并没有引起必要的重视，对于法律职业共同体文化根基的流失缺乏必要的警醒。因此，我们看到了“彭宇案”判决书中法官作出的与中华民族救死扶伤、助人为乐的优良传统相背离的“法律推理”。(44)近来，秋风先生又向法学理论界尤其是民法学者泼了一瓢冷水，认为“中国法律人普遍没文化，没能力制定民法典”。(45)言辞可能尖锐了些(也许会得罪很多人)，但是他给出的理由不能不使人警醒：“这不能怪法学家，这是时代的悲剧：今日主流法学家，全部受教育于全盘破坏中国文化之‘文化大革命’期间，或反传统思想甚嚣尘上之八十年代，因而完全没有接受过关于中国文化的基础教育，相反，反传统的政治和文化运动长期包围着他们”。(46) 既然伯尔曼是从法律与宗教的关系入手道出了法律制度与人类文明传统的关系，那么我们可由此作出以下推理：法律需要文化支撑；法律人需要文化滋养；法律人对法律的阐释应当有文化根据；法律人与社会大众应当具有共同的文化认知和价值共识，具有共同的生活立场和人文情怀。由此，法律的精神层面与物质层面之间的联系纽带才不会断裂，法律才能走进公众的心坎，公众才会基于对法律的信仰而给予法律人相应的尊敬和信服。因此，通过传统的创造性转化塑造法律信仰，首先需要依靠法律共同体的努力，提高其在法律运行中接续传统的理论阐释能力，而不是“研究成果的应用型转化”和“服务于地方建设”。季卫东教授在考察日本法律职业的发展时，发现日本在进行法律移植的同时进行了对法律中的异质物予以同化的“学说继受”，形成本国自己的“学识法律家阶层”和“有关法律的解释共同体”，并由他们肩负起了国家建设和国民改造的双重的制度化的历史使命，成为把国家和社会连接起来的纽带和桥梁。(47) 有必要指出的是，在中国法律信仰建构中负有重要责任的“法律的解释共同体”本身也处于非常关键的被建构的过程之中。这就促使我们在此关注一下涵养法律共同体的法学教育阵地。早在20年前学者赵晓力就表达了对中国法学教育的忧虑：“进入90年代，相对于其他蒸蒸日上的学术专业，法学在智识上的吸引力仍然爬升缓慢，打算以法律为职业的人越来越多，而保持对理论和现实进行深入思考的人在本行内所占比例却越来越小。长此以往，法学院在职业培训方面的成功之日，便有可能是其学术声誉破产之时”。(48)时至今日，我们需要反思一下始自2002年的国家司法考试制度的负面效应，其对于大学法学教育的冲击和裹挟在2008年司法部允许在校大学生参加司法考试之后尤为明显。也许很多法学教育工作者都感受到了问题的存在：学生热衷于背诵和记忆，对阅读和思考兴趣寡然；法理、法史等“没有法律条文”的学科备受冷落；是否有利于通过司法考试、有利于通过公务员考试、有利于“实用”往往成为很多学生选修课程的主要标准；等等。 笔者认为，法律的制定和适用从本质上讲是一项说理服人的工作。法学院的学习应当也是一个洞悉社会和思考人生的过程。当然，从社会分工的角度看不要求法学本科毕业生具备高深的理论功底，但他们至少应当具备健全的法学世界观和方法论，熟悉法的一般理论和基础理论，对自己将来的工作环境有最起码的认知和了解，能够独立分析和思考所可能遇到的法律现象(不只是法律条文)。在社会转型时期，当越来越多长于记忆、精于背诵、视野狭窄、理论薄弱、时常在西学原理与中国问题之间左右为难的法学毕业生走向法律实务领域时，我们怎么期望法律人能在法律信仰的建构中发挥“布道者”的作用？脱离了传统的文化根基，法律人将在自己的国家面对一个陌生的社会环境。 (二)培育内化传统的“社会的法律共同体” 强调法学人和法律人的作用，并不是说他们可以在建构法律信仰的过程中“塑造”民众而只是要求其尽到“认识世界”和“发现规律”的解释者的本分。这种解释可以让公众更充分地了解和认识法律，而不至于使法律与他们的生活实践产生隔膜。“法律的解释共同体”仅仅是建设法律信仰的必要条件，由“法律的解释共同体”所辅助促成的“社会的法律共同体”才是建设法律信仰的充分条件。法律信仰的主体必须是包含法律人在内的普遍意义上的社会大众。法治的逻辑应当是自下而上的，法律必须在社会大众的心中扎根才有被信仰的可能。由此，经由创造性转化后的传统，如果可以成为法律信仰的支撑，并因此赋予法律以可供信仰的神圣性，就必须能够接续社会大众的日常生活，完成在社会大众心理层面的内化过程，从而在经验积淀的时间维度使守法成为社会大众的生活方式和情感寄托。 其实伯尔曼对法律与宗教问题的思考，也是源于美国20世纪60年代以后的法律信任危机。不过不同于其他学者从社会契约、功利主义、社会公平等角度对守法义务的论证，伯尔曼另辟蹊径，从人类学和历史性的角度，从法律的变迁和发展中梳理出其所包含的世代延传的稳定的精神因素。人们之所以遵守法律，并非单纯地出于理性的计算、功利的衡量，更重要的是法律中包含着他们自己的情感、直觉、献身和信仰。人类没有法律也可以生存，但只有在法律框架下才可以更好地生活。守法的根据就在于人类的生活本身。法律，因为经验的沉积而合理，因为时间的经历而正当。伯尔曼所言的促使人们守法的传统因素非常类似于由博兰尼提出并由哈耶克加以发展的“默会知识”，(49)虽然我们很难用文字予以陈述，但是其在人们的规则实践中真实地存在着，并引导人们对规则予以尊重。而伯尔曼在法律信仰命题中的努力，正是在西方国家所面临的整体性的“认同危机”中，重新打通这种源自传统的“默会知识”与法律之间的衔接。 我们塑造“社会的法律共同体”也需要推进传统，尤其是经过创造性转化的传统与大众日常生活的接续。在我们现在的社会生活领域，同样存在着“全盘性的反传统主义”思潮的延续和影响。在我国多种大众教育渠道的背后，均有一种“因袭的政治意识形态”的影子存在。这种“因袭的政治意识形态”脱胎于一种“打天下”的理论，从源头上看，这是一种外来的、曾经激烈否定中国文化传统的思想，其与现实的社会生活严重脱节，导致人们心口不一、言行不一、空话和套话流行。(50)同时，我国大众教育模式的运动化和动员性色彩比较浓厚，如许章润先生曾将我们的普法教育称为“普法运动”，认为它是配合立法的政治动员，是“长程‘建国’运动在晚近的侧翼支应”。(51)这种自上而下的灌输模式往往趋向于高蹈的理想教育，距离大众的具体生活则较远，在推动法律的内化方面作用非常有限。笔者认为，对此我们可以从底线伦理入手，综合利用既有的公民社会化资源，为传统提供一个向日常生活扎根的“着陆点”，推动“动员式的道德”走向“复原式的道德”，由变动的策略转向客观的纲常。 根据何怀宏教授的分析，底线伦理既是一种普遍主义的义务论，也是一种强调基本义务的义务论，它普遍地适用于所有社会成员，同等地要求所有的人，不允许有任何“主体的例外”，同时也意味着某些基本的不应逾越的行为界限和约束。(52)底线伦理非常接近于哈耶克所言的“自生自发的秩序”，与“默会知识”具有天然的融洽性。(53)“这种普遍主义还坚持传统社会与现代社会在道德上的一种连续性，坚持道德的核心部分有某些不变的基本成分。”(54)在一个“旧邦新命”的社会转型时期，重建具有普遍意义的底线伦理离不开历史的回眸。“我们要从时代发现和改革那些需要改变的东西，但我们也需要从历史发现和传承那些不能改变、至关重要的东西，这不能改变的东西就是‘纲常’。”(55)在我国悠久的人文传统里，有很多这样的伦理资源。“有一些基本的生生与合群之道一直被古人们直觉地视作‘天经地义’。”(56)并且，我国传统中的一些伦理纲常，尽管包含着“希圣希贤”的高蹈指向，但同时也包含着非常明确的贴近生活的实践路标。如单纯说“仁、义、礼、智、信”可能就有些抽象，但如果我们再看到“恻隐之心、仁之端也”，“羞恶之心、义之端也”，“辞让之心、礼之端也”，“是非之心、智之端也”这样的表述，就会感觉明朗许多。 坚守底线伦理，还有助于维系法律与道德之间的合理关系，使两者共享源自传统的情感支撑。从历史上看，法律与政治、道德、宗教等其他社会规范从混沌到分化是一个清晰的线索。如梁治平教授所言，我国历史上政治的道德化造成了一种“家与国、道德与法律、个人生活与公共生活浑然不分的特殊格局”，(57)法律分化程度之低，几乎难以为法律信仰命题提供外在语境。但是随着我国法治建设的发展，曾经不是问题的问题开始出现，不仅法律与道德的冲突屡屡令法律人陷入困境，而且法律与道德的疏远和隔膜已常常给大众以“法律乃身外之物”的感觉。在现代社会，法律已经成为主要的社会调整方式和行为规范，但总是还会有一些其他的东西要关照人的心灵、维护人的情感。法律既不能与这些东西合二为一，又不能与它们过于疏远。这大概是法律信仰命题给我们的最大启发，也是其普适性的根本之所在。从这里我们可以看到，底线伦理使道德明确化、规范化；同时也使法律生活化、人性化。经由底线伦理，人们对于法律的理性认识和情感认识可以妥善衔接而不至于过度分离。 更为关键的是，在底线伦理的辅助下，传统为法律提供了神圣的价值支撑。“强调道德底线与基本义务，和提倡人生理想与超越精神又是紧密联系、完全可以互补的。”(58)“如果说这种底线道德的一端连着法律，它的主要内容就几乎等于法律要求的话，它的另一端却连着一种类似于宗教的信仰、信念。”(59)从今天学科划分的角度看，在我国思想传统中占据主导地位的心性儒学，其实并不是一种伦理学，而是一种做人的学问、一种人生哲学、一种传统悠久的人文主义、一种立意崇高的价值体系。(60)但正是这样一种人生哲学和价值追求可以作为一种强大的精神力量来支持人们对道德和政治义务的履行，同时也可以作为他们个人的安身立命之所。(61)虽然不是唯一的，但是包含心性儒学在内的中国传统思想文化必将是未来支撑中国法律信仰的重要资源。 这里，我们可以总结一下传统、底线伦理与法律信仰之间的关系。传统塑造并支撑着底线伦理，在底线伦理的基础上生发出法律，法律再回过头去捍卫底线伦理，并由于对底线伦理背后价值因素的守护而获得人们心灵上的信仰。借此，我们也可以以底线伦理为依托，在接续传统的角度为社会大众的法律信仰做一个概括性的证成，即法律作为一种生活方式是可以信仰的。作为一种生活方式的法律，蕴含着人类活动中精神性的一面。并且，这种生活方式的选择体现着人类精神活动中主动的、积极的、类似于宗教中的心灵安顿和灵魂皈依的东西，这样的一种内心信念是可以被称为信仰的。 法律信仰命题是在法律与宗教关系的基础上而提出和证成的，但它本身既无关法律条文，也无关宗教活动，它关乎的是人的法律生活中物质方面与精神方面的辩证统一。从这个角度讲，在我国坚持法律信仰命题具有更加重要的现实意义。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中涉及法治社会建设的论述，再次使用了“信仰”一词，指出“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。也许，如范进学教授所言，非学术界人士可能没有对“法律信仰”的深刻内涵进行过周密的分析，(62)但这不能说明他们的选择一定就是“误用”。“信仰”这个词在中国是一个非常高贵并极具情感色彩的表达，唯此或许才有可能说明政府和民众对法律的精神层面的关注和向往。同时，笔者认为，“法律信仰”绝非“法律信任”、“法律认同”等词汇可以取代，在表达人类基于法律的关注自身命运的精神活动时，在汉语中唯有“信仰”可以胜任。相对于“法律信任”、“法律认同”等单纯表达作为主体的人的精神活动的词汇而言，“法律信仰”则强调人与法之间的互动和回应，因此更符合法治的内在要求。 ①参见范愉：《法律信仰批判》，《现代法学》2008年第1期；刘焯：《信仰法律的提法有违法理》，《法学》2006年第6期。 ②参见杜宴林：《论法学研究的中国问题意识——以关于法律信仰的争论为线索》，《法制与社会发展》2011年第5期。 ③参见范进学：《法律信仰：一个被过度误解的神话——重读伯尔曼〈法律与宗教〉》，《政法论坛》2012年第2期。 ④参见刘小平、杨金丹：《中国法律信仰论的内在悖论及其超越》，《法商研究》2014年第2期。 ⑤参见许章润主编：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，“主编序言”第2页。 ⑥参见杜宴林：《论法学研究的中国问题意识——以关于法律信仰的争论为线索》，《法制与社会发展》2011年第5期。 ⑦参见范进学：《法律信仰：一个被过度误解的神话——重读伯尔曼〈法律与宗教〉》，《政法论坛》2012年第2期。 ⑧参见范进学：《法律信仰：一个被过度误解的神话——重读伯尔曼〈法律与宗教〉》，《政法论坛》2012年第2期。 ⑨参见姚建宗：《法学研究及其思维方式的思想变革》，《中国社会科学》2012年第1期。 ⑩我国在法律信仰命题上很多无益的争论其实是混淆了法律理论思维与法律工程思维的界限，因此笔者认为在从法律信仰命题本身的理解和认识转入我国法律信仰的构建问题时，引入这一分析框架很有意义。 (11)参见[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，“增订版译者序言”第4-5页。 (12)梁治平：《死亡与再生——新世纪的曙光》，载[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，“代译序”第12页。 (13)参见刘小平、杨金丹：《中国法律信仰论的内在悖论及其超越》，《法商研究》2014年第2期。 (14)范进学：《“法律信仰”：一个被过度误解的神话——重读伯尔曼〈法律与宗教〉》，《政法论坛》2012年第2期。 (15)[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第148页。 (16)See Harold J.Berman,The Historical Foundation of Law,Emory Law Journal,Vol.54,2005,pp.18-19. (17)刘小平、杨金丹：《中国法律信仰论的内在悖论及其超越》，《法商研究》2014年第2期。 (18)[美]爱德华·希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社2009年版，第12页。 (19)[美]爱德华·希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社2009年版，第13页。 (20)范进学：《“法律信仰”：一个被过度误解的神话——重读伯尔曼〈法律与宗教〉》，《政法论坛》2012年第2期。 (21)林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第175页。 (22)林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第180页。 (23)林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第193页。 (24)参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第272-278页。 (25)林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第179页。 (26)参见何怀宏：《良心论——传统良知的社会转化》，上海三联书店1994年版，第53-54页。 (27)参见[美]爱德华·希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社2009年版，第15-17页。 (28)参见强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第78-134页；侯猛：《政法传统中的民主集中制》，《法商研究》2011年第1期；刘全娥：《陕甘宁边区司法改革与“政法传统”的形成》，博士学位论文，吉林大学法学院，2012年6月，第23-125页。 (29)参见甘阳：《通三统》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第6页。 (30)参见冯象：《法学三十年，重新出发》，《读书》2008年第9期。 (31)参见侯猛：《中国的司法改革：传统与模式》，《法商研究》2009年第6期。 (32)参见徐昕：《中国司法建设三十年的成就、经验与展望》，《政法学刊》2009年第1期。 (33)参见黄宗智：《中西法律如何融合？道德、权利与实用》，《中外法学》2010年第5期。 (34)参见陈步雷：《法治化变迁的经验与逻辑：目标、路径与变迁模式研究》，法律出版社2009年版，“自序”第10页；徐昀：《简论中国司法改革的规律——以民事审判结构理论为视角》，《学习与探索》2010年第4期。 (35)参见[美]爱德华·希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社2009年版，第14页。 (36)参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第256页。 (37)林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第190-191页。 (38)[美]爱德华·希尔斯：《论传统》，傅铿、吕乐译，上海人民出版社2009年版，第15页。 (39)参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第80页。 (40)许章润：《法律信仰——中国语境及其意义》，广西师范大学出版社2003年版，第84页。 (41)许章润：《多向度的现代汉语文明法律智慧——台湾的法学研究对于祖国大陆同行的影响》，《比较法研究》2003年第6期。 (42)参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店2011年版，第80页。 (43)参见刘小平、杨金丹：《中国法律信仰论的内在悖论及其超越》，《法商研究》2014年第2期。 (44)笔者认为，“彭宇案”中最易引发争议的地方并非当初事实真相方面的扑朔迷离，而是判决书中的判决理由部分认为被告行为“和情理相悖”的一系列推理。关于该案判决理由的阐述，参见南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号民事判决书。 (45)秋风：《中国法律人普遍没文化，没能力制定民法典》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1354819，2015-08-13。 (46)秋风：《中国法律人普遍没文化，没能力制定民法典》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1354819，2015-08-13。 (47)参见季卫东：《法律职业的定位——日本改造权力结构的实践》，《中国社会科学》1994年第2期。 (48)转引自苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，“序”第1页。 (49)See Michael Polanyi,The Study of Man,The University of Chicago Press,1959,p.12；参见邓正来：《规则·秩序·无知：关于哈耶克自由主义的研究》，生活·读书·新知三联书店2004年版，第147-159页。 (50)参见何怀宏：《新纲常——探讨中国社会的道德根基》，四川人民出版社2013年版，第41页。 (51)许章润：《普法运动》，《读书》2008年第1期。 (52)参见何怀宏：《底线伦理的概念、含义与方法》，《道德与文明》2010年第1期。 (53)参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第63-67页。 (54)何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社1998年版，第10页。 (55)何怀宏：《新纲常——探讨中国社会的道德根基》，四川人民出版社2013年版，第31-32页。 (56)何怀宏：《新纲常——探讨中国社会的道德根基》，四川人民出版社2013年版，第34页。 (57)梁治平：《死亡与再生——新世纪的曙光》，载[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，“代译序”第12页。 (58)参见何怀宏：《什么是伦理学？》，北京大学出版社2002年版，第91页。 (59)何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社1998年版，第8页。 (60)参见何怀宏：《良心论——传统良知的社会转化》，上海三联书店1994年版，第52-53页。 (61)何怀宏：《新纲常——探讨中国社会的道德根基》，四川人民出版社2013年版，第34页。 (62)参见范进学：《“法律信仰”：一个被过度误解的神话——重读伯尔曼〈法律与宗教〉》，《政法论坛》2012年第2期。标签：法律论文; 中国法律论文; 炎黄文化论文; 命题的否定论文; 命题逻辑论文; 社会因素论文; 法治国家论文; 社会问题论文;