中外信息保密的立法精神比较及其思考，本文主要内容关键词为：中外论文,精神论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
同国外保密法相比较，我国的《保密法》及其他配套法规是具有中国特色的。无论是在保密法的指导思想和立法精神上，还是保密法在整个法律体系中的地位方面，我国保密法都体现了我国的历史渊源与现实国情。
然而，随着信息时代的到来，特别是随着我国入世以来，面对着全球经济一体化的激烈竞争的大通时代，要想保持与增强我国在政治、经济、科学、技术、国防及文化等各方面的优势，就必须使我国的信息保密立法进一步科学化、完善化，只有这样，才能争取主动，立于不败之地。本文对中外信息保密的立法精神进行了横向的比较，以期在把握共性的前提下，分析其各自的特点，取长补短，为新时期我国信息保密立法体系的建立提供充足的科学依据。
1 秘密信息的法律保护及其特点
秘密信息，是个人、集团、国家在一定的时间和范围内，为保护自身的安全和利益，需要加以隐蔽、保护、限制，不让外界客体知悉的事项的总称。中外对秘密信息的法律保护首先都是针对国家秘密信息的。这主要是因为国家秘密直接关系到国家的安全与利益，而对商业秘密信息、个人隐私的法律保护则是随着科学技术的发展，民主政治的到来，社会经济的繁荣与市场竞争的日益激烈而逐渐开始的。
至今各国对秘密信息的法律保护仍存在着较大的区别，但归纳起来有如下特点：
1)保守国家秘密信息是世界各国所共有的一种社会现象。对国家秘密信息的法律保护同其他法律一样并不是自古以来就有的，而是随着社会生产力的发展和社会的进步以及人类文明的提高，在国家形成的同时而出现的一种社会现象。由于保守国家秘密是维护国家安全与利益的一项重要工作，所以历来为各国政府所重视。
2)在英美判例法国家，成文法保护秘密信息的比例越来越大。美国在信息保密领域颁布了不少的成文法律，如《美国统一保密条例》、《美国国家安全法》、《美国信息保密计划执行条例》、《美国情报人员身份保护法》、《美国信息公开法》、《美国阳光法》、《美国获取机密资料程序法》、《美国秘密情报程序法》等等。英国也颁布了《英国保密法》、《英国1989年官方保密条例》等，加拿大颁布了《加拿大国家保密法》、《加拿大个人隐私法》、《加拿大信息获取法》等。
3)绝大多数资本主义国家通过法律手段对个人隐私及商业秘密信息等予以相应的保护。对个人隐私权的保护是现代民主政治建设的内在要求。随着现代信息技术的飞速发展，计算机及其网络的广泛应用，政府搜集、储存和传播信息的能力也达到了前所未有的程度，个人隐私所面临的威胁超过了以往任何时代。
为了解决日益突出的个人隐私权保护问题，个人隐私权保护法首先在美国诞生。1974年美国制定了《隐私权法》，其目的在于，一方面保证行政机关为了合法执行权力而可以取得并保存个人信息；另一方面最大限度地保护个人的隐私权。这部法律的核心思想在于处理好这两种利益关系的平衡。
另外，许多国家也都有相关的法律法规：1954年德国最高法院在其新《宪法》中确认了隐私权属于受《民法典》保护的绝对权利；1970年法国修改后的《民法典》第9条规定了保护公民隐私权的内容；1984年英国出台了《数据保护法》，保护关于个人的信息并且实施一套关于处理这类信息的标准；1995年欧盟正式通过了《数据保护规章》，使个人信息的法律保护实现了区域化。随着互联网的普及，网络隐私权的保护也应运而生：1998年美国出台了《网上儿童隐私权保护法》；1999年日本通过了《保护个人信息条例》；2001年加拿大实施了《个人信息保护和档案文件法案》等等。
商业秘密信息的专门法律制度是工业革命和市场经济迅速发展的产物。以英美为代表的普通法国家，早在18世纪就形成了对商业秘密判例的特殊部门法律。20世纪90年代以后，商业秘密保护趋于区域化和国际化。1994年，商业秘密保护被独立写入关贸总协定知识产权协议中，1996年，世界知识产权组织在公布的反不正当竞争示范条款中包含了保护商业秘密的规定。《北美自由贸易协定》、《安第斯条约》及欧盟都制定了保护商业秘密法令的计划。
4)以美国为代表的主要资本主义国家信息保密立法与信息公开立法并重。国家保密法的制定根据和目的，涉及到国家事物中信息保密与公开的价值目标平衡问题。因此，不少国家在制定保密法律的同时颁布实施了信息公开法，以便在实践中能恰当地处理信息保密与信息公开的关系。
2 信息保密的立法精神比较
2.1 信息保密的观念比较
哪些秘密信息能够受到国家法律保护，目前国内外主要存在两种观念：
1)大保密观。所谓“大保密观”，是指政府对国家秘密、政府和公共服务机构所掌握的商业秘密、个人隐私（又称个人数据）统一进行管理。持这种观念的政府以德国和荷兰为代表。
其具体做法是，国家指定法律法规，规范政府保护国家秘密、商业秘密及个人隐私。保护的对象是政府及受政府委托的机构产生的国家秘密；政府在宏观经济管理活动中所掌握的企业的商业秘密；政府机关和公共服务机构在实施社会管理活动中所掌握的个人隐私，即政府并不代替企业和公民对商业秘密和个人隐私进行保护，而是在企业保护自身商业秘密及公民保护个人隐私的基础上，保护那些企业和公民在与政府和公共机构打交道的过程中为政府和公共机构所掌握的商业秘密和个人隐私。因为政府要对自己的活动负责，如果政府公共机构所掌握的企业秘密信息和公民个人隐私得不到保护，企业和公民将不再愿意向政府提供必要的信息，政府将无法有效地进行经济和社会管理。
从国外保密法律法规的内容看，保密法所规范的领域主要包括国家安全领域、信息及政府公务活动领域。对个人隐私及商业秘密等的法律保护绝大多数是资本主义国家。
2)小保密观。所谓“小保密观”，指信息保密的法律制度，仅是一个国家为保护其国家安全与利益而建立的重要的行政法律制度之一，在法治的原则下，这一制度建立在一定的法律关系之上，其保护对象是国家秘密。
我国及发展中国家的现行信息保密法律体系大多属于此类。
3)两种信息保密观念的特点。“大保密观”认为，信息公开与信息保密是一对既对立又统一的矛盾，如果将政府信息作为一个恒量，那么，公开的信息越多，保密的信息就越少；反之，公开的信息越少，保密的信息就越多。信息公开法制建设是强化民主政治建设的需要，也是加强监督、防止腐败的需要。
“小保密观”认为，信息保密法律体系的建设是一个国家整个法律体系建设的重要组成部分，与一国的政治制度、经济制度、社会经济结构密切相关，具有阶段性。在一定历史阶段中，维护国家安全与利益是其保密工作的主要任务，即保密法的主要调整对象是国家秘密。
2.2 信息保密立法的指导思想比较
鉴于不同的信息保密观念，各国信息保密的立法指导思想也有所不同。但归纳起来主要有以下两点共性。
1)控制源头。国家秘密的源头无非就是“物”（国家秘密载体）和“人”（涉密人员）两个方面，从逻辑上讲，只要确保国家秘密载体的安全和涉密人员忠诚可靠，国家秘密的安全就能够得到保证。在控制源头的方法上，又分“物、人”双控（双审制）、控物或控人（单控制）。
德国是双审制的主要代表国家，始终坚持围绕国家秘密载体的管理和涉密人员的安全审查这两个方面，制定信息保密法律法规。德国联邦政府内政部1994年制定的《密件的物质保护与组织保护的普遍管理规定》，具体规定了国家秘密载体的管理办法，其立法目的是对秘密信息载体建立严格的管理制度。德国议会1994年公布的《安全审查法》，规定了如何对涉密人员进行安全审查以及涉密人员如何接触秘密信息的有关制度，立法的目的是确保涉密人员安全可靠。德国在保密方面的其他法规，都是以上述两部法律为基础而派生出来的。
美国是“控人”为主的信息保密制度的代表。美国的信息保密工作的内容包括3个方面：即定密、秘密信息的保护以及追究泄密人员的法律责任。围绕这3项工作，美国政府采取了一系列的措施，形成了富有特色的信息保密制度。如定密官制度，将定密视为一种权力，通过法律或行政授权的方式获得，并由专人负责定密；在保密措施方面，管人与管物并重，但以管人为主，即将管理重点放在加强涉密人员管理环节，确保接触国家秘密的人员忠诚可靠、意志坚强，能有效保护国家秘密的安全；惩罚制度，即对违反保密义务的行为人予以各种制裁。
我国是“控物”为主的信息保密制度的代表。我国对信息保密管理的主要内容是对国家秘密载体的管理。在《保密法》中具体地规定了国家秘密载体管理的基本方式、管理环节以及各项文件资料的保密制度，如秘密文件印制；起草过程中的草稿及重要的修改稿、印刷清样的登记管理；秘密文件的阅读、传递、销毁等制度。但在对涉密人员的管理方面不够完善，主要体现在对于涉密人员的行为缺乏规范化管理，以及对涉密人员违反保密义务的责任及其惩罚方面不够完善。
2)信息公开是原则，信息保密是例外。所谓“信息公开是原则，信息保密是例外”，是指原则上所有政府信息都要公开，除非涉及国家安全、国防、外交等重大利益时，才可以加以保密，并且，这种作为公开的例外的保密应当限制在很小的范围之内。
应该说，信息保密的这一指导思想得到了世界上绝大多数国家的认可，特别是西方资本主义国家信息保密立法制度的认可。美国是利用法律手段处理二者关系的典型代表，美国既制定了《信息公开法》规范信息公开问题，同时又制定了一系列保密工作的法律法规。美国的《信息自由法》中既有规范信息公开的条款，又规定了保守秘密的制度。
事实上，从监督政府活动的角度去论述信息公开制度，可以追溯到资产阶级启蒙思想家的思想。英国启蒙思想家约翰·洛克首先提出了国家行为应该公开的原则。他指出：“政府所拥有的一切权利，应该完全服务于社会福祉，决不允许任意妄为。权力实施必须通过明确、公开的法律。只有法律公开，人民才能了解自己的义务，遵守法律，社会才能保持稳定；同时，才能保证统治者不逾越限度。”
近代以来的许多政治家、法律思想家都论证了同样的道理，即拥有政治权力的人容易腐败，对抗腐败化最有效的办法就是公开接受监督。1966年美国制定的《信息自由法》成为世界范围内通过立法手段解决信息保密与信息公开关系的典范，自此以后，瑞典、丹麦、挪威、荷兰、法国、加拿大、澳大利亚、日本等国相继制定了信息公开法。据不完全统计，全世界有50多个国家建立了政府信息公开制度，并为此立法。
我国信息保密法律制度的建立历史悠久，但从信息保密的法律体系来看始终是以国家秘密为主要保护对象。随着商品经济的发展，虽然保密法律体系中逐渐出现了国家秘密与商业秘密的双轨保护，保密法律责任方式也由刑事保护发展到刑事、行政多重保护；由附属保密法到独立的法律部门。但作为政府信息公开，由于受长期以来计划经济模式下的观念和管理方式的影响，我国的政府信息公开始终没有立法，政府掌握的信息资源不能被社会合理地利用。
在我国，政府的信息不公开是原则，公开倒成了例外。然而，我国在加入WTO后，就意味着必须建立一个更加自由、开放的市场，同时也必须有一个更加公开与透明的政府。因为在《世界贸易组织协定》的29个独立法律文件中，信息公开是贯穿于多边贸易体制的基本要求。此项要求体现在世贸体制的非歧视贸易原则、市场准入、促进公平竞争及贸易自由化原则中。继2003年“两会”期间有代表提议制定《政府信息公开条例》后，在第十届全国人大一次会议上，来自广州的人大代表李力又一次向大会提交议案，呼吁尽快制定《政府信息公开法》，并期望藉此敦促各级政府依法公开行政程序和相关政务信息，建立“阳光下的政府”。
3 我国信息保密法律问题的几点思考
3.1 建立“大保密观”下信息保密法律制度的必要性与可能性
“大保密观”下的保密法律制度框架，是以国家秘密、商业秘密、个人数据保护为对象，以国家宪法为基础，以信息保密法和信息公开法为核心的保密法律制度。这种信息保密法律制度是基于既要保障国家安全，又要实行政务公开，尊重公民知情权的双重考虑。
目前我国构建大保密观信息保密法律体系的条件已基本成熟。首先，基于我国对WT0基本原则的承诺，信息的公开与交流是世贸组织的主要目标之一，它要求各成员方对外公开贸易上的政策措施和规则，以保证竞争的公平。为此，我国已对WTO作出了承诺。目前，广州、上海、深圳的地方性政府信息公开法已经颁布并且开始实施，这为我国政府信息公开立法奠定了基础。其次，随着我国社会主义市场经济体制的建立，对商业秘密的法律保护也将会进一步得到完善。第三，全球经济一体化趋势及跨国数据的流动为我国对个人数据的法律保护提供了一个平台。
3.2 现行信息保密制度亟需解决的问题
我国现有的信息保密法律体系是在社会主义法制建设过程中逐步得以确立的，以《宪法》为基础，以《保守国家秘密法》为核心，并与其他相关法律、规章制度相结合的法律体系。
随着全球经济一体化、社会信息化、网络化以及入世后市场经济的运行，建立健全我国信息保密法律体系是一项十分紧迫的任务。在构建我国信息保密法律框架时，笔者认为应注意以下两个问题：
1)信息安全法中“信息安全保障体系”的制定。美国作为信息技术最发达的国家，早在1987年就已通过了《计算机安全法》，并且几年前就从军方到社会全面推出了“信息安全保障体系”的概念，不但概括了网络安全的全过程，较全面地归纳了网络安全的主要内涵，还提出了信息安全的几个重点领域，即关键基础设施的网络安全（包括电信、油气管网、交通、供水、金融等）、内容的信息安全（包括反病毒、电子信箱安全和有害内容过滤等）和电子商务的信息安全。
我国第十届全国人民代表大会已提出了制定《国家信息安全法》的议案。作为《国家信息安全法》立法议案倡导者，浪潮集团总裁孙丕恕表示，“之所以提出这样的议案，是希望建立一种模式：按照信息保密级别的不同，对机关、部门、组织甚至个人，设定信息安全防范等级标准，而每个级别的标准要求具体化。”在WTO规则里也有一条，即涉及到人身安全、环保、动植物检疫、国家安全方面的系统和产品时，完全可以根据国情制定符合自己的特殊标准。因此，建立国家信息安全保障体系是制定国家信息安全法的前提，只有这样，才能保障今后执法的可操作性。
2)加强对个人隐私权及商业秘密权的法律保障。大保密观下的信息保密体系，要求对个人隐私权及商业秘密权也应加以适度保护。我国对个人隐私权的法律保护一直是通过以侵害名誉权的形式进行的间接式保护方式，而没有在《民法通则》中直接规定对隐私权的保护，即我国法律中还没有把隐私权作为一项独立的人身权加以保护。这是立法的一个疏漏，虽然后来在立法和司法上进行了补救，如在《未成年人保护法》、《妇女权益保护法》、《律师法》、《统计法》、《刑事诉讼法》等法律中几乎凡是涉及到民事权利的法律都有对隐私权的规定，但总的来说，目前的法律对隐私权的定义和保护较为宽泛，缺少专为保护隐私权而制定的法律。
实践证明，采用间接式保护方式保护隐私权是不完备、不周密的。对隐私权采用直接保护方式，既是隐私权自身的要求，也是社会发展的必然。因此，我国应尽快制定《隐私权法》。另外在《政府信息公开法》的信息公开豁免范围中，也应制定对个人隐私权及商业秘密权的相应保护措施。
我国对商业秘密权的法律保护主要通过《反不正当竞争法》来规制的，即在第十条第一款中，通过列举的方式说明侵犯商业秘密的行为种类；在《刑法》、《民法通则》中，分别对侵犯商业秘密行为的法律责任进行了规制，但这些也属于间接的法律保护方式，不能穷尽所有的侵权行为，缺乏完备性与周密性；对侵犯商业秘密行为的处罚也是比较轻的。如加拿大的《统一商业秘密法草案》中对于侵占商业秘密的行为的制裁规定是：属于故意犯罪的处以10年徒刑，或以简易审判处罚。而我国《刑法》第二百一十九条规定：“对以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人商业秘密的，给权利人造成重大损失的，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
随着我国加入WTO以及全球经济一体化的需要，对商业秘密保护的力度也应加大。
从法律对商业秘密的保护趋势来看，成文的、专门的《商业秘密法》是国际发展的趋势，我国也应考虑在适当的时候制定专门的《商业秘密法》。
3)借鉴美国“定密官制度”，加强我国国家秘密保护制度中的“人控”环节。美国“定密官制度”的最大特点，是将定密视为一种权力，通过法律或行政授权的方式获得。即定密官要有法定资格，经过特别授权。只有定密官有权对信息进行定密，将其确定为国家秘密，其他人员不得随意确定国家秘密并对信息采取保密措施。这种个人负责制具有法律效力，值得我国借鉴。
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