论商业贿赂罪，本文主要内容关键词为：贿赂罪论文,商业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商业贿赂罪亦称贿赂交易罪，包括八个罪名，指公司、企业、其他单位或者个人在商品购销活动中，为谋取不正当利益，违反国家规定，故意以财物或者其他手段进行贿赂交易或者从中促成贿赂交易，进行不正当竞争，破坏社会主义市场经济秩序，情节严重、数额较大或者使国家利益遭受重大损失的行为。这个概念具有六个要点：一是讲什么人可能实施商业贿赂罪，指此类犯罪的主体是“公司、企业、其他单位或者个人”；二是讲商业贿赂罪的主观心理态度，指此类犯罪只能由故意构成；三是讲商业贿赂罪存在的领域，指此类犯罪只能发生在市场交易过程中；四是讲商业贿赂罪的危害行为，指此类犯罪只能表现为行贿、受贿和介绍贿赂等三种行为方式；五是讲商业贿赂罪的社会危害性质，指此类犯罪是一种不正当竞争行为方式；六是讲商业贿赂罪与非罪的基本界限，指此类犯罪必须是情节严重、贿赂数额较大或者致使国家利益遭受重大损失行为，否则不能认为是犯罪。
商业贿赂罪涉及较多刑法理论与司法实践问题。本文仅就商业贿赂罪的性质、罪名范围、犯罪主体、行为方式等问题，阐述笔者粗浅看法，敬请读者批评指正。
一、商业贿赂罪的性质、范围及构成类型
（一）商业贿赂罪的行为性质
商业贿赂是市场交易中的一种不正当竞争行为。在市场交易中，不正当竞争行为很多，比如贿赂交易，假冒注册商标，损害他人商业信誉、商品声誉，欺诈性有奖销售，高额抽奖销售，等等。商业贿赂只是其中一种常见的典型的表现形式。但是这些不正当竞争行为并非都是犯罪行为，只有情节严重、数额较大或者使国家利益遭受重大损失的行为，才能构成犯罪。
（二）商业贿赂罪的罪名范围
行贿、受贿和介绍贿赂行为是否发生在商品购销活动中，是确认商业贿赂罪的根本标志。在现行刑法中，商业贿赂罪包括8个罪名。根据其是否“只能”发生在市场交易领域，可以将它们划分为如下两类：
第一类是纯正的商业贿赂罪，指只能发生在市场交易领域中的贿赂行为，这类犯罪只有两个罪名，即《刑法修正案（六）》第7条修正后的刑法163条规定的“公司、企业、其他单位人员受贿罪”和《刑法修正案（六）》第8条修正后的刑法164条规定的“对公司、企业、其他单位人员行贿罪”。
第二类是不纯正的商业贿赂罪，指既可以发生在市场交易领域也可以发生在其他领域中的贿赂行为。不纯正的商业贿赂罪实际上是一类转化犯。在现行刑法中，不纯正的商业贿赂罪共有6个罪名，它们是： (1)刑法第385条、第386条规定的“受贿罪”；(2)第389条、第390条规定的“行贿罪”；(3)第387条规定的“单位受贿罪”；(4)第391条规定的“对单位行贿罪”；(5)第392条规定的“介绍贿赂罪”；(6)第393条规定的“单位行贿罪”。这6种犯罪如果不是发生在市场交易过程中，不能纳入商业贿赂罪的范围。
（三）商业贿赂罪的构成类型及法定刑
犯罪构成是针对具体罪行而言的。罪行是具有特定构成要件或者符合特定构成要件要求，并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的现实行为。根据现行刑法规定，有些罪名只有一个犯罪构成，称为单一的构成类型。有些罪名则具有2至4个轻重不等的犯罪构成，称为复合的构成类型，其中具有通常危害程度的称为基本构成类型（基本罪），相对于基本构成类型的称为派生的加重构成类型（重罪、更重罪）或者减轻构成类型（轻罪、更轻罪）。在商业贿赂罪的8个罪名中，有4个罪名是复合的构成类型，有4个罪名是单一的构成类型，详见列表。
商业贿赂罪构成类型及其法定刑比较示意图
二、商业贿赂的犯罪主体
商业贿赂罪是对行犯，即有行贿必有受贿，有介绍贿赂者必有行贿受贿者。单方面不可能独立实施贿赂行为。因此，每种罪行除了本罪主体之外，还须有对行犯罪主体，指给予贿赂或者收受贿赂的相对人。特定商业贿赂罪的主体究竟是自然人还是单位，是一般主体还是特殊主体，是一般单位还是特定单位，是由相关分则条文明确规定的，他们是成立具体犯罪不可缺少的构成要件，不但对罪与非罪发生影响，而且还影响案件的侦查管辖。
（一）商业贿赂罪的自然人主体
自然人犯罪主体分为一般主体和特殊主体两种。根据现行刑法规定，可以由自然人实施的商业贿赂罪共有6个罪名，列表如下：
在上述6种商业贿赂罪中，犯罪主体及其对行犯为有一方“国家工作人员”或者“国有单位”的共有 4个罪名，它们都是不纯正的商业贿赂罪。
（二）商业贿赂罪的单位主体
商业贿赂罪的单位主体，是指在市场交易中实施商业贿赂罪的单位。但是，单位要成为商业贿赂罪的主体，必须具备三个条件：一是在市场交易活动中，为本单位谋取不正当利益；二是在单位意志的支配下，通过其成员的职务活动实施商业贿赂行为；三是触犯刑法分则规定的某种可以由单位构成的商业贿赂罪，并且达到该种犯罪构成要件的起码要求。这是区分单位犯罪与个人犯罪的基本标准，同时也是单位成立商业贿赂罪的一般条件。单位犯罪主体还可分为一般犯罪单位和特定犯罪单位两种：前者是指法律对其性质和职能不加任何限制的犯罪单位；后者是指法律对其性质和职能作出特别限制的犯罪单位。根据现行刑法规定，可能由单位构成的商业贿赂罪只有四个罪名，列表如下：
鉴于犯罪单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员是单位犯罪主体不可缺少的组成因素，并且对单位犯罪承担刑事责任，故应进行明确的界定，以避免伤及无辜，从而防止不适当地扩大刑事责任追诉范围。但是，刑法学界对这两种责任人员的界定众说纷纭，莫衷一是。
笔者认为，认定犯罪单位的“直接负责的主管人员”，应当从职务、权力和作用三个方面加以把握。所谓犯罪单位的直接负责的主管人员，是指主导或者积极参与单位犯罪决策、或者直接组织、指挥实施犯罪活动的单位领导成员；这就是说，对单位犯罪决策持有不同意见的或者对单位犯罪持消极态度，或者没有参与组织、指挥犯罪活动的单位领导成员，不能认为是犯罪单位的直接负责的主管人员。认定犯罪单位的“其他直接责任人员”，应当从行为、作用和参加犯罪的程度和态度三个方面加以把握。所谓犯罪单位的其他直接责任人员，是指在单位直接负责的主管人员的指使下，积极参加单位犯罪活动并起重大作用的本单位工作人员或者受雇于单位的其他人员，既包括单位的经营管理人员，也包括一般职工；既包括单位固定员工，也包括单位临时雇用、借用的人员；既包括合法兼职人员，也包括非法兼职人员。
三、商业贿赂罪的行为方式
（一）商业贿赂罪的行为内容
根据现行法律、法规和规章规定，商业贿赂行为的基本内容是：经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。例如，我国《反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”简单地说，商业贿赂行为本质就是“购销行为＋贿赂行为”。通俗地说，就是为了销售或者购买商品，用财物或者其他手段买通交易相对人。因此，凡是以贿赂促成商品交换，无论贿赂的具体形式是什么，都属于商业贿赂行为。
（二）商业贿赂罪的行为形式
商业贿赂行为同其他违法犯罪行为一样，一般表现为“作为”与“不作为”两种基本形式。此外，商业贿赂行为还有若干具体表现形式，可谓多种多样，五花八门。例如，国家工商行政管理局1996年11月15日《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称“规定”）第2条第2款规定：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”第3款规定：“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”第4款规定：“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”然而，在市场交易中，有不少人往往将“回扣”、“折扣”、“佣金”和“附赠”四种行为方式，误认为是合法的促销手段，从而习以为常，熟视无睹。其实它们不一定都是合法的。现就其合法性与违法性以及罪与非罪的界限，谈谈笔者的一般看法，仅供立法和司法实践参考。
1.回扣
所谓“回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者以其他方式退给对方单位或者个人一定比例的商品价款的行为。”①对此，《反不正当竞争法》第8条第1款早有规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”为什么法律要禁止并打击回扣行为呢？正如有学者指出：回扣“实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能抬高价格。经营者用以行贿的‘诱饵’，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是‘羊毛出在羊身上’，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，‘化大公为小公’或‘化公为私’”。②由此可见，回扣直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量、价格、服务的竞争机制被扭曲，使其他竞争者失去交易机会。
这里值得探究的是，现行法律在界定回扣行为时均用“账外暗中”加以限制，如果销售或者购买商品的一方，将回扣在财务上如实记载入账，并且不转入其他财务账或者不做假账，能否认定为商业贿赂？由于法律没有明确规定，法学界对此存在不同的观点。笔者认为，回扣的本质是贿赂，是不正当竞争的表现，无论是否如实入账，无论是在明里进行还是暗中进行，都不能改变它的本质属性。但是，将明里如实入账的回扣与账外暗中进行的回扣相比较，两者的社会危害程度显然不同，由于前者不逃避工商、税务等机关的监管，能够及时发现并且容易纠正，有利于防止相关违法犯罪行为的滋生，加上行为人主观恶性较小，所以，情节轻微危害不大，不宜以犯罪论处。
2.折扣
所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方价格优惠的行为。包括支付价款时对价款总额按一定比例实时予以扣除，以及支付价款总额后再按一定比例予以退还两种行为方式。所以，国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条要求：“经营者给予对方折扣的，必须如实入账；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入账。”那么，折扣与回扣有什么区别呢？
有学者认为，折扣与回扣在形式上很相似，但是两者也存在一定的差别。前者原则上是合法的，而后者是违法的。区分两者的根据主要有两点：其一是，折扣是明示入账，而回扣是账外暗中；其二是，折扣只能给予交易对方，不能给予其经办人员，而回扣既可以给予交易对方，也可给与对方单位的主管人员或经办人员。因此，是否“如实入账”是区别折扣与回扣标志。③
但是，另有学者则认为：“将账外暗中和明示入账作为回扣和折扣的最本质区别是不恰当的。从反不正当竞争行为的宗旨着眼，无论是账外暗中还是明示入账均不是一种正当的行为，不是效益竞争，不是在商品的质量和服务上下功夫，所以都不利于维护正当的竞争秩序。而且竞争者并不一定都是单位，在实践中很多个体户和承包户都没有自己的账户，有时就很难确定他们的行为究竟是属于折扣还是属于回扣。所以，仅仅把账外暗中与否作为判断折扣和回扣的主要根据而无其它实质性的标准，在实践中很容易导致许多表面上取得合法形式的所谓‘折扣’，又往往会产生与回扣同样的后果，对社会的公平竞争秩序造成妨碍。”④
那么，折扣与回扣的本质区别是什么呢？持后一种观点的学者通过国外立法例来加以阐明：“比如，德国1933年制定的《折扣法》不仅对折扣的数量作出限制，而且对给予折扣的条件及种类都作了相应的限制。根据该法的规定：从事商业活动的企业和个人可以给消费者提供一定比例的折扣，但数量不得超过3%；给予折扣的条件仅限于消费者日常的所需用品；折扣的种类有现金折扣（即买方马上以现金支付价款而给予折扣）、数量折扣（消费者购买的数量较大而给予折扣）及特殊折扣（主要是为最终消费者提供一定的服务）。而且法律还规定消费者只能同时享有两种折扣而不得同时享有三种折扣。德国的《折扣法》之所以对折扣作出这些限制，主要是为了防止经营者不受限制地随意提供折扣，从而导致经营者之间的‘折扣竞争’，而‘折扣竞争’并不是真正的价格竞争和服务竞争，其实质上是一种不正当竞争行为。因此，给予折扣必须事出有因。经营者之所以给消费者以折扣，是因为消费者也向经营者提供了实质意义上的利益，如老客户、现金支付等。这才是折扣与回扣最本质的区别。除此而外，折扣通常发生在日常消费品领域，而回扣可以发生在各个领域和各个经济层次；折扣通常以金钱的方式给付，以价款的百分比表示，而回扣一般不限于金钱，也可以是实物或其他利益，往往没有固定的数额限制；折扣是公开的，而回扣通常是暗中秘密进行的。”⑤作者的上述介绍，对于完善我国立法和司法实践均有重要的参考价值。
笔者基本上同意第二种观点。然而这里要解决的问题是，“账外暗中”折扣是否商业贿赂行为？笔者认为，虽然《反不正当竞争法》允许“以明示方式给对方折扣”，但同时又以命令性规范的形式，要求给予折扣或者接受折扣者都“必须如实入账”，可见这一规定是把“账外暗中”折扣视为一种不正当竞争行为；前述“规定”也是在作出“可以以明示方式给予对方折扣”的同时，又把“账外暗中”折扣视为一种商业贿赂行为。反过来说，假若“账外暗中”折扣不是不正当竞争行为，不是商业贿赂行为的话，那么上述法律和规章为什么要将它们作为禁止性条款写进去呢？结论不言而喻。因此，账外暗中折扣数额较大、情节严重的，应以商业贿赂罪论处。
3.佣金
所谓“佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入账；中间人接受佣金的，必须如实入账。”⑥关于佣金的基本特征，学者们有“二特征说”和“三特征说”两种不同观点。前者认为：(1)佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬；(2)经营者给予佣金必须以明示的方式。⑦后者认为，(1)佣金首先是一种劳务报酬；(2)佣金的收受者必须是具有独立经营资格的中间人；(3)佣金的支付和收受都必须明示入账。⑧笔者认为，两者对佣金的表述大同小异，但是第二种表述比较清晰；这两种观点基本上是正确的，但也有值得商榷之处，现分正误两个方面简述如下：
两者对佣金基本特征的正确表述是：首先，佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，它不能发生在交易双方之间。佣金可以由买方单独给予，也可以由卖方单独给予，还可以由买卖双方分摊。其次，佣金的收受者必须是具有合法经营资格的独立中间人。不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金的，属非法经营。中间人的独立性是公平交易的重要保障。这是佣金与回扣、折扣的重要区别。再次，佣金的支付和收受都必须明示入账。佣金的给付应如实记载在中间人与经营者所订立的中介服务合同中，简单交易也可直接在有关发票上注明。
两者对佣金表述失误的是：第一种观点认为：《反不正当竞争法》第8条第2款规定“划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受折扣、佣金的行为进行了规范。”对此笔者不能苟同。如前所述，佣金同折扣一样，明示入账的是合法行为，“账外暗中”给予和接受佣金的是商业贿赂行为，否则《反不正当竞争法》和“规定”就不会将它们加以禁止。第二种观点认为：“佣金本身属于一种劳务报酬，从性质上说，即使不如实入账，也不应构成商业贿赂，而只是一般的违反财务制度的行为。但如果‘佣金’超出了劳务报酬的范围，不管其有没有如实入账，都有可能构成商业贿赂行为”。笔者对此不以为然。其实，佣金是否是商业贿赂行为，并不以其是否“超出了劳务报酬的范围”来决定，而是以是否违反《反不正当竞争法》和“规定”作为判断标准。明示入账的佣金是合法收入，它不可能构成商业贿赂，而“账外暗中”给予或者接收佣金，则是一种商业贿赂行为。这里要特别指出的是，在正常的市场交易中，中间人收取佣金无可厚非，但是，如果中间人在买卖双方撮合贿赂交易，其本质就是参与不正当竞争，在买卖双方介绍贿赂，从而卷入商业贿赂活动，如果是向国家工作人员介绍贿赂且情节严重的，根据刑法第392条规定，构成介绍贿赂罪。
4.附赠
所谓附赠，是指经营者在商品交易中附带向交易对方无偿提供小额广告礼品的行为。关于附赠的问题，有学者介绍说：“许多国家的法律对附赠行为都作了相应的限制。从国外的立法经验来看，规制附赠的主要办法是规定赠品与商品之间的价值比例，即经营者提供的赠品不得超过法定比例。比如德国的附赠法令就只允许经营者在销售中附带一些价值低廉的小物件，并只能用来做广告，上面应有永久性的广告标志。不允许借包装之名赠送。现金赠送所赠金额不得超过销售商品价值的3%。法国也规定：在销售商品时，允许赠送价值不大的广告用品，奖品数额根据纯销售价确定。如果纯销售价低于或等于300法郎，奖品数额不得超过7%；如果纯销售价高于500法郎，奖品数额不得超过30法郎加1%，奖品的最高数额不得超过350法郎。……否则赠品即属不正当竞争。”⑨
上述学者正确指出，“从近几年的商业实践来看，许多附赠行为都是经营者针对一般普通消费者而采取的，不论商家怎样美其名曰‘向消费者让利’，总是‘羊毛出在羊身上’。所以，赠品有时实际上是一种变相的搭售，既增加了商品成本，也影响了中小企业的竞争。而且有些附赠，赠品价值往往和商品价格相差无几甚至高于商品价格，而消费者也是由于受到赠品的影响才去购买商品，这种附赠在实际上对消费者已产生了不正当的引诱，使建立在质量、价格、服务基础上的竞争机制遭到破坏，影响了社会的公平竞争，其本质上和商业贿赂没什么区别。”⑩
笔者对上述分析表示赞赏，但对作者的下述观点提出商榷：作者在给我国附赠下定义时不仅认为“附赠是指经营者在商品交易中附带向交易对方无偿提供一定数量的现金及实物的行为”、“附赠的对象可以是现金或物品”，而且认为“附赠作为经营者推销商品的一种促销手段……其原则上是合法的。”这种观点有悖于国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条，该条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”根据这一规定，合法的附赠仅限于“小额广告礼品”，除此以外，均视为商业贿赂行为，原则上是非法的；如果附赠数额较大或者情节严重的，应当按相关的商业贿赂罪处理。
注释：
①国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日）第5条第2款。
②参见谢向荣：“论商业贿赂”，载中文论文网，2005年11月11日。
③参见谢向荣：“论商业贿赂”，载中文论文网，2005年11月11日。
④参见陈晓梅：“商业贿赂行为法律研究”，载《河北法学》2001年第3期。
⑤陈晓梅：“商业贿赂行为法律研究”，载《河北法学》2001年第3期。
⑥国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日）第7条。
⑦谢向荣：“论商业贿赂”，载中文论文网，2005年11月11日。
⑧同⑤。
⑨参见陈晓梅：“商业贿赂行为法律研究”，载《河北法学》2001年第3期。
⑩同上。
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