劳动关系建立和劳动合同协商（二），本文主要内容关键词为：劳动合同论文,劳动关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
培训服务期协议的约定和履行
培训的性质认定
培训是劳动关系履行中较为特殊的内容。劳动者有自行接受教育、参加培训，以提高自身劳动能力的必要性。用人单位有开展岗位培训，以使劳动者尽快熟悉工作流程，提高劳动生产率，充分发挥劳动力效能的动力。政府从缓解劳动力市场的结构性矛盾，减少失业和劳动者闲置出发，将培训特别是失业人员的技能培训作为促进就业的重要措施。因此，培训既有劳动者本人的义务，也有用人单位的义务，甚至有政府提供服务和帮助的义务。我国有关规定明确，用人单位提取一定的费用用于企业内部的职工培训，政府在促进就业资金中有专门安排用于劳动者技能培训的项目。然而，用人单位基于人力资源素质提升、储备等原因，还对少数劳动者提供了不同于一般培训的特殊的专项培训。比如，送出国门的较长时期的专业培训。对享受了这类特殊待遇的劳动者，如果稳定在用人单位内部，则有助于用人单位效益的提高，也有助于用人单位对培训的长期稳定的投入，但是如果要求劳动者承担的义务过重，则又会影响劳动力的合理流动。因此，其中涉及到社会和用人单位的成本、收益的合理平衡问题。对此，《劳动法》明确规定劳动者有接受职业技能培训的权利，同时允许当事人在劳动合同中约定有关事项，以及劳动者违约应当承担赔偿责任。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）明确规定，用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）（简称《赔偿办法》）。《赔偿办法》第4条明确规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用；（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。”从以上规定看，法律赋予用人单位就培训与劳动者约定义务的权利，但如何限定劳动者应当承担义务的培训，如何合理确定劳动者应当承担的义务，尚缺乏明确的法律规定。也因此，天价培训费的追偿屡见不鲜。如上海某航空公司诉某飞行员培训费返还高达1200万元，其中既包括委托外单位实施培训的直接支出，还包括日常维护，甚至正常工作时的损耗等。《劳动合同法》第22条对用人单位和劳动者之间的培训服务期约定的适用范围进行了明确，即提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的。由此可以理解，可以约定培训服务期及劳动者的违约责任的应当满足两个条件：一是针对特殊群体的专项性培训，培训待遇为少数人所享有，培训内容在日常培训、岗位培训、基础培训之上。二是用人单位支付培训及相关费用的，即支付给其他单位的专项费用，有财务凭证可查实。
违约金还是赔偿金
违约金和赔偿金是两个完全不同的法律概念。违约金是按照当事人之间的约定或者法律直接规定，一方违约后应当向另一方支付的费用。违约金既有补偿的作用，又有惩罚的作用。确认违约金承担责任，只需要确认违约行为，无需确认因违约所导致的损害后果。因此，一方当事人违约，即便未造成另一方损害，违约方也需要承担违约责任。而赔偿金是指当事人一方违反合同约定或法律规定而给对方造成损失，应当给予另一方一定数量的费用进行赔偿。赔偿金需要确认侵权行为、侵权后果，以及两者之间的因果关系，同时赔偿金应当按实际造成的损害进行确认。《劳动合同法》明确规定，违约金的数额“不得超过用人单位提供的培训费用”，“不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。由此，培训服务期的违约金有明确的限制，仅具有补偿作用，并未有惩罚作用。因此可以说，培训服务期的违约金名义上是违约金，实质上是赔偿金。
用人单位对培训服务期的管理
用人单位应当对培训投入、劳动生产率提高和稳定员工队伍之间实现合理平衡。一是确定所需要培训的对象和培训的内容。二是尽可能采取委托培训而不是自行培训的方式。三是合理确定劳动合同期限，合理约定培训协议，并充分告知劳动者当事人，协议应当明确培训的费用、培训的项目、培训所应当承担的服务期及违约责任，同时避免约定服务期长于劳动合同期的设置。虽然《劳动合同法》对此没有作出明确的规定，但不少地方规定了此种情形下的特殊处理，如上海市劳动保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》明确规定：“约定服务期长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。”四是保留培训费用的列支清单和单据，包括直接的培训支出和其他相关支出，对批量培训的应当尽可能分解到劳动者个人。五是按法律规定执行正常的工资调整机制。六是规避劳动者当即解除的风险，及时追索违约责任。
服务期义务的履行建立在用人单位和劳动者之间劳动合同可以持续履行的基础上，是劳动合同的附属义务，而在实践中存在多种原因可能导致劳动合同无法继续履行，比如说存在用人单位过错导致劳动者可以当即解除，不再履行劳动合同的。在这种情形下法律已经赋予劳动者当即解除的权利，考虑到原因在于用人单位的过错，一般的理解是用人单位不仅不能要求劳动者继续履行服务期，也不能追索劳动者服务期的违约责任，反而用人单位应当按规定向劳动者支付经济补偿金。因此对负有服务期义务的劳动者，用人单位更需要依法履行义务，避免产生劳动者可以当即解除的情形。同时对于在服务期内，因劳动者原因不再履行的，用人单位应当尽快通过协商、调解、仲裁、诉讼的渠道依法追索劳动者的违约责任，而不宜久拖不决。因为按目前劳动争议处理的时效规定，当事人应当自知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内申请仲裁，超过法定仲裁时效的，仲裁机构将不再受理。就是说，最迟应当在劳动者离职之日起60日内申请仲裁，妥善解决。对因客观正当理由超过法定时效的，应当保留充分的证据。
保密条款和竞业限制的约定和履行
商业秘密的保护渠道
商业秘密与专利存在一定的差异，一般认为商业秘密应当满足以下三个条件：一是不为公众知悉，二是价值性、实用性，三是经由权利人采取保密措施。商业秘密由权利人投入而获得，也可以为权利人创造额外的价值。从我国目前的法律设置来看，商业秘密具有多种不同的保护渠道。一是行政法律保护，由行政部门实施行政行为停止当事人的侵权行为。二是民事保护，权利受到侵害的一方当事人通过仲裁诉讼要求对方停止侵权或赔偿损失。三是刑事保护，通过侵害商业秘密与反不正当竞争罪对侵权当事人进行处理。三种处理方式各有特点。行政法律保护的优点是有效、即时，缺点是容易受到地方保护主义干扰，且只能停止侵权行为，不能补偿损失；民事保护的优点是灵活，缺点是取证、仲裁诉讼难度高；刑事保护的优点是具有强大的威慑力，缺点是适用范围有限。将保密义务和竞业限制纳入劳动合同的约定范畴是由劳动法律法规加以规范的另外一种保护方式。劳动者在职时，对本企业的商业秘密具有当然的保密义务。而竞业限制纳入劳动合同的约定将劳动者的保密义务从在职期间延伸到离职后，但由于劳动者技能的局限性和难以变更性，竞业限制在保护商业秘密的同时，必然在一定程度上影响劳动者的职业选择。因此，将保密义务和竞业限制纳入劳动合同的约定范畴，通过劳动法律法规进行保护，纳入私法范畴，属于任意性而非强制性规范，应当合理限定其范围，不能作随意扩大化理解，其前提是当事人的自主约定和权利义务的对等给付。
保密义务和竞业限制的设定
《劳动合同法》允许用人单位和劳动者合理合法约定竞业限制的范围、地域和期限。其中，“范围”应当限定于“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”；“期限”不超过2年；“对象”限定为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。同时《劳动合同法》明确了经济补偿的支付义务应当在解除或者终止劳动合同后按约定按月给付；劳动者违反保密义务或竞业限制约定的，还应承担损害赔偿责任。这其中有三个问题值得探讨。
一是竞业限制经济补偿、违约金标准的确定。《劳动合同法》对竞业限制经济补偿并未确定最低标准，对违约金并未确定最高标准，显然有助于体现赔偿加惩罚的功能。但在实践中对经济补偿、违约金的设定仍然需要以合理性原则确定，对畸高畸低的约定，或没有约定补偿金的，仲裁、法院应当酌情调整。如在上海的劳动争议仲裁和诉讼实践中，对没有明确约定补偿金标准的，一般按原工资的20%～40%确定。
二是劳动者竞业限制履行义务和用人单位经济补偿支付义务的对应关系。《劳动合同法》明确规定竞业限制经济补偿金在解除或终止劳动合同后按约定按月给付。从本法的规定看，并未明确用人单位在劳动者在职时按月给付或离职时一次性给付的效力。从合理性的角度判断，对用人单位在劳动者在职时给付，应当不能认可其效力；对离职时一次性给付的，一般也不能认可其效力。但对当事人已有明确约定，且名目清晰、金额合理的，应该可以认定其效力。同时法律也未明确用人单位和劳动者各自义务的对应关系。由于竞业限制的设置建立在双方协商确定的基础上，属于既定协议的履行，因此在实践中用人单位未支付经济补偿金的，应当不能免除劳动者履行竞业限制的义务，双方应当分别履行各自的义务并享有各自的权利。也因此，用人单位不再要求劳动者履行竞业限制的，应当明示告知。
三是赔偿损失和违约责任的选择。《劳动合同法》第90条明确规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”由此，对于劳动者违反竞业限制约定的，用人单位既可以要求该劳动者承担违约责任支付违约金，又可以要求该劳动者承担赔偿责任赔偿损失。
用人单位对竞业限制的管理
竞业限制的约定是用人单位保护商业秘密，实现市场公平竞争的有效手段之一。用人单位有效运用竞业限制应当注意以下几个方面：一是根据法律规定，确定竞业限制所涉及到的对象、范围、地域、期限，以及补偿金、违约金标准的设定。二是严格按法律规定履行用人单位在竞业限制协议中的义务，在劳动者离职后逐月支付。可以在人力资源管理和财务处理中将已经离职但负有竞业限制的劳动者作为“尚在职的劳动者”处理，将经济补偿纳入类似工资的财务科目处理。三是稳妥处理好放弃劳动者竞业限制义务或追索劳动者违约责任。由于保守商业秘密和竞业限制管理的特殊性，在相应的争议处理中用人单位几乎需要承担所有的举证责任，这也要求用人单位强化相应的日常管理工作。对放弃劳动者竞业限制义务的，用人单位应当以书面可查证的形式向劳动者明确告知。对追索劳动者违反竞业限制违约责任的，用人单位应当做好相应的充分有效的事实调查、证据收集，以证明劳动者确实应当负担竞业限制义务而确实已经违反竞业限制约定，存在违约行为。同时，用人单位还可以收集损失赔偿的有关证据材料，要求劳动者承担赔偿责任。此外，用人单位还可以有针对性地选择运用行政法律保护、民事保护以及刑事保护商业秘密的多种保护渠道。
劳动合同的履行和变更
劳动合同履行
除劳务派遣等特殊劳动用工形态外，劳动关系一般涉及用人单位和劳动者双方当事人，其中，一方的权利构成另外一方的义务，一方的义务构成另外一方的权利。《劳动合同法》明确劳动合同应当以书面形式订立，对依法订立的劳动合同应当全面、合法地履行。全面履行是指用人单位和劳动者按照劳动合同约定全面履行义务。合法履行包括对劳动者的劳动报酬权、身体健康权以及休息休假权的保护。其中，劳动者劳动报酬权的保护要求用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬；劳动者身体健康权的保护要求用人单位不得违章指挥、强令冒险作业等；劳动者休息休假权的保护要求单位不得强迫或变相强迫劳动者加班，安排加班的，应当按规定支付加班工资。为保护劳动合同履行中劳动者的劳动报酬权，《劳动合同法》对用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬引进了法院支付令，劳动者依法向当地法院申请支付令，法院应当依法发出支付令。按目前规定，法院发出支付令应当满足以下条件，一是有明确的给付义务。二是由申请方提供确切的给付请求。三是征询对方是否有异议，同时申请支付令尚需要支付一定的费用。由此，支付令的渠道能否真正起到减少单位拖欠工资的作用尚有待实践的检验。结合最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）中“劳动者以用人单位的工资欠条作为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”的规定，劳动者就用人单位侵害其劳动报酬权将有申请法院支付令、直接向法院诉讼、要求劳动行政部门查处、申请劳动争议仲裁诉讼等多种救济渠道。
《劳动合同法》还明确了劳动合同继续有效和继续履行的情形，主要包括两类：一是用人单位个别事项发生变化，主体并未发生变化。二是单位发生合并、分立等情况，导致主体发生变化。在以上两种情形下，原劳动合同继续有效，也就是说变更不影响履行。这一规定也很好地适应了劳动合同变更和单位主体客观变化的现状。
劳动合同的变更
劳动合同变更属于劳动合同存续期间当事人权利义务的调整。从劳动合同变更看，主要有两种情形：一是协商一致变更。用人单位和劳动者协商一致变更劳动合同，协商不成继续履行原劳动合同。秉承劳动合同书面化的立法原则，《劳动合同法》要求变更劳动合同也应当采取书面形式，并且变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。二是法定变更。主要有客观情况发生重大变化协商变更，协商不成的，用人单位可以解除劳动合同；用人单位在劳动者不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满后，可以变更劳动者的工作岗位。在法定变更情形下，用人单位具有单方依法变更权，无需经与劳动者协商一致。一方面劳动关系持续履行导致劳动合同是持续变动的劳动合同，另一方面劳动合同变更一般应当采用书面形式。这在实践中导致以下几个值得探讨的问题。
一是未以书面形式进行但已实际进行的劳动合同变更如何处理，是否适用未书面订立劳动合同的两倍工资支付规定。由于劳动合同变更是基于已有的书面劳动合同基础上的劳动合同具体条款的调整。因此，对已经经过协商一致变更但未采用书面形式的，不能简单按未订立劳动合同处理而要求用人单位向劳动者支付两倍工资。未以书面形式进行的变更，应当按实际履行原则确认变更成立。发生争议的，劳动合同是否已协商一致变更，应当由用人单位承担举证责任予以证明。
二是工资标准的确定和处理。工资标准属于《劳动合同法》明确的劳动合同的必备条款，应当明确约定；用人单位未及时足额支付劳动者报酬的，劳动者可以当即解除。然而劳动者的工资报酬取决于劳动者工作能力、工作时间、企业经营状况等多种因素，呈现出动态变动的特性，一般是事后评定，而不是事先确定。也就是说，在日常人力资源管理中用人单位给付劳动者的工资难以均通过事先的约定给予明确。因此，在工资支付中仍然应当贯彻约定执行与实际履行相结合的原则，即应当尽可能以书面约定的原则确认，无书面约定的可按实际履行原则确认，按及时、足额的支付原则执行。而因工资约定不明或工资支付标准有争议的，显然也不能赋予劳动者可以当即解除的权利。
三是劳动合同期限的变更。劳动合同期限属于劳动合同的具体条款或内容，也因此属于当事人可以协商变更的内容。由此，可以得出这样的推论，经过协商一致，用人单位和劳动者可以就劳动合同期限进行变更。劳动合同的变更不属于劳动合同的重新订立，既然劳动合同没有重新订立，在实践中，用人单位可以通过与劳动者协商变更劳动合同期限的做法，避免劳动合同的多次订立。
对用人单位日常人事管理的要求
《劳动合同法》的实施将对用人单位日常人事管理带来多方面的影响，对用人单位的人力资源管理要求大大提高，相信这也将促使用人单位人事管理质量的有效提升。用人单位应当在以下几方面加强对日常用工的管理。
加强对员工招聘前的工作准备
如工作说明书的制定、新招人员可能涉及的工作场所是否有可能涉及到职业危害等信息的收集。如劳动合同条款的确定，对不易于在劳动合同中明确的，如工作内容、协约的福利，可以以附件的形式有针对性地明确，并做相应的备案管理。如明确每个岗位的招工录用条件，等等。由于《劳动合同法》规定，用人单位具有法定告知义务；劳动合同的必备条款不完整，用人单位不按合同履行劳动合同的，用人单位将承担相应的法律责任，甚至可以导致劳动者单方面解除合同，并要求用人单位支付相应的经济补偿金。因此，用人单位应当建立完善的岗位说明书和职位说明书，明晰每个岗位的招工录用条件。
加强对应聘员工的信息询问和信息告知
用人单位具有了解劳动者有关信息的权利，劳动者具有被动告知的义务。对此，用人单位应当明确需要向劳动者了解的相关信息，并要求劳动者如实告知。需要向劳动者了解的信息应当包括劳动者是否具有《劳动合同法》的主体资格，是否与其他单位建立劳动关系，劳动者的技能、家庭情况、社会保险制度适用情况，等等，为劳动合同的履行、解除或终止作好相应的准备，避免不当用工风险。在面试时，可以要求劳动者填写《员工个人情况登记表》，并做好花名册方便备查。同时，用人单位应当依法履行告知义务，如规章制度、绩效考评制度、工资薪酬制度、岗位职位情况，等等。为减少用人风险，用人单位应当尽可能通过发放岗位说明、员工手册的形式，并要求劳动者签字确认的书面形式予以保留。对已经入职的员工，还可以采取员工手册和劳动制度的专题培训考试的方式进行备案，并要求劳动者及时把有关信息情况变动报给人力资源部门备存。
有针对性地选择用工形式和试用期期限
首先，应当结合经营业务和工作岗位特性，选择不同的用工形式。与全日制用工、劳务派遣用工、非全日制用工相对应的是用人单位所承担权利义务的降低和所行使管理职权的弱化。用人单位应当根据本身经营和岗位特点来平衡成本下降和管理风险。对季节性、临时性的工作岗位可以采取劳务派遣用工，对偶发性的且容易计量工作绩效的工作岗位，可以使用非全日制用工，甚至于业务外包。其次，选择合适的劳动合同类型、期限，包括约定相应的试用期。用人单位全日制用工的，《劳动合同法》允许选择固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，对相应的试用期也作了相应的明确。对工作任务明晰、考核绩效简单的工作岗位，不妨订立完成一定工作任务为期限的劳动合同，但在实践处理中应当采取有效措施弥补不得设立试用期的规定，并配套日常跟踪考核。对岗位流动比较大、技术含量不高、岗位替代性强、劳动者招工成本不高的岗位可以签订相对较短的劳动合同，约定较短的试用期。对工作内容可能需要涉及到多个工作岗位的，应约定足够的试用期并在试用期内就实施岗位轮训。同时，对工作岗位的划分应当进行适当归类，并对每个岗位系列划分相应的等级，以为岗位调整、岗位是否胜任做好相应的基础性工作。第三，应当实施先签订劳动合同再建立劳动关系的做法。对已经建立用工关系的劳动者应当尽可能早的补签书面劳动合同，难以达成书面劳动合同订立协议的，应当尽快采取相应的补救措施。对新招用的劳动者应当尽可能的采取先签订劳动合同再用工的办法。最后，劳动者签订劳动合同时，用人单位必须为劳动者建立职工名册备查。由于用人单位人力资源管理的复杂程度以及违法行为的法律责任提高，建议用人单位进行流程梳理再造，通过人力资源管理代理或者业务外包的方式，提高用人单位人力资源管理的质量，调动用人单位各类资源的有效作用，发挥用人单位的核心竞争力。
对劳动合同进行动态管理和劳动者信息的动态跟踪
《劳动合同法》在劳动合同管理方面，规范了程序，明确了附属义务，加强了用人单位的法律责任，提高了违规行为的成本。
对此，用人单位首先应当加强劳动合同签订的时效性。
其次要完善内部的规章制度。规章制度的制定既是用人单位的法定义务，又是用人单位的权利。规章制度具有用人单位实施人力资源管理，处置劳动者的重要作用。合理合法与否，效果迥异。用人单位应当按法定内容、法定程序，制定内容合法、程序合规的规章制度，并稳妥做好规章制度的公示和告知义务。
第三要建立劳动合同和用工的动态管理制度，对日常的劳动合同法定条款和约定条款的变更，如工作内容、劳动报酬、劳动合同的终止条件、保险福利等尽可能以书面形式进行变更。要清点和跟踪管理现有的劳动合同，建立预警机制，为快到期的劳动合同预留2至3个月的时间，方便劳动合同的续订和终止，避免出现员工继续工作，劳动合同已到期或过期的法律责任风险。
第四要重视证据的管理，以便事后查证。比如，在日常管理中，针对严重违反公司规定的事件，进行详细记录，并以书面形式备案。比如在解除或者终止劳动合同时，应当相应出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，并把解除劳动合同的文本备案2年。
公平合理用工，避免形成歧视，产生争议
首先，在招聘过程中避免形成就业歧视。《劳动法》明确规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”、“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同受歧视”。8月30日通过的《就业促进法》对劳动者自主择业，反对就业歧视作了进一步的明确。
其次，在用工过程中合法合理约定劳动者的权利义务，避免形成同工不同酬。《劳动合同法》在多个条款中明确强化了同工同酬的规定。因此，用人单位应当建立系统化的薪酬体系和工作考核体系，明确各个工作岗位的基本薪酬和工资激励机制，提高人力资源管理的规范化、透明度。
总体来说，用人单位和劳动者之间应当建立合作共赢、相辅相成的劳动关系，建立和谐共事、共谋发展的企业文化。双方当事人首先应当以诚实、守信的基本原则建立劳动关系，处理劳动关系期间的各自权利和义务，严格执行法律规定的程序要求，用人单位尤其需要加强劳动人事的日常管理和文书资料的保管。
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