劳务派遣中雇主责任的分配，本文主要内容关键词为：雇主论文,劳务论文,分配论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
劳务派遣作为一种典型的临时用工方式，从国际上看，基本经历了从立法禁止、无立法规范到立法调整的过程，而这一过程充满着劳动用工稳定性和灵活性不同偏好之间的较量和权衡。劳务派遣归根结底要解决的是雇主责任问题，亦即，雇主是谁?雇佣合同的期限如何确定?雇佣期限内雇主承担何种责任?并由此形成了劳务派遣立法的不同模式。笔者不揣浅陋，尝试分析不同立法模式下雇主责任的分配与承担的规则及其合理性，旨在尝试探索我国特殊劳务派遣立法模式下雇主责任的内生逻辑。 一、劳务派遣国际立法模式与雇主责任分配 劳务派遣用工涉及三方当事人：派遣机构、要派机构和派遣劳动者。从1997年国际劳工组织《私人就业机构公约》(第181号公约)到各国劳动立法，均赋予派遣劳动者与传统劳动者同样的权利和待遇，但是将对应的雇主责任具体分配给派遣机构和要派机构，这才是保障派遣劳动者权益以及学术研究的关键所在。有观点认为，世界各国在劳动派遣的雇主责任分配方面主要有两种模式：一是适用于登录型派遣，以要派机构承担雇主责任为主的模式；二是适用于雇佣型派遣，以派遣机构承担雇主责任为主的模式。①实际上，如果认真考察各国劳务派遣立法，对各国雇主责任的分配模式就会有不同的结论。 (一)大陆法模式 如何利用契约具体分配三方当事人的权利义务，尤其是对派遣劳动者采取固定期限雇佣还是无固定期限雇佣，直接关系到雇佣关系的稳定性和劳动者工资的持续取得。②大陆法国家在“雇佣型”和“登录型”两种不同的派遣模式中进行了各自的调适，并最终作出了自己的选择。 1.“雇佣型派遣”与无固定期限劳动合同 该模式中，派遣机构根据市场需要招工，并与派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。“雇佣模式”主要由派遣机构承担雇佣风险，并且不得以企业经营需要为由解雇劳动者，派遣机构在无法为派遣劳动者寻得派遣机会期间，仍然必须给付派遣劳动者工资和提供其他劳动条件。“雇佣模式”的典型代表是德国，尤其是2004年前的《德国劳务派遣法》规定出借方(即派遣机构)与劳动者不得签订固定期限的劳动合同。从2004年始，根据新的《德国劳务派遣法》的规定，出借方和劳动者③可以签订固定期限劳动合同，在结束派遣后如无新的就业机会，出借方原则上可以因经营原因解除与外借劳动者(即派遣劳动者)的合同，但一旦接到新的派遣委托，即可以重新录用该劳动者。④德国学者认为，劳务派遣虽然使要派机构的用工形式更加灵活，但另一方面，它也使得存在就业障碍的失业者因此能够获得更多的就业机会，可以找到一条稳定的具有社会保障的工作道路。⑤必须强调的是，尽管放松了对订立固定期限劳动合同的限制，但出借方与劳动者之间订立的固定期限劳动合同仍然要受《非全日制和固定期限劳动合同法》的约束。根据该法第14条第1～3款，订立固定期限的劳动合同原则上必须有客观理由，但与新雇佣的劳动者订立两年以下的劳动合同、新成立的公司在成立的前4年订立4年以下的劳动合同以及与52周岁以上的劳动者订立的固定期限劳动合同除外。可见，德国法仍然倾向于鼓励劳动者出借方与派遣劳动者订立无固定期限劳动合同。一旦形成无固定期限劳动关系，出借方有权决定同一劳动者向不同借用方(即要派机构)提供劳务和派遣期限，但要承担无工作期间劳动者的工资、社会保险等费用支出。无工可派属于出借方应该承担的经营风险，不得转嫁给劳动者，不能构成《非全日制和固定期限劳动合同法》第14条第1款意义上的客观事由。⑥德国联邦政府和劳动法院也认为，无固定期限劳动合同带来的不确定性属于经营风险范围，要派机构不能通过订立固定期限的劳动合同将这种风险转嫁给劳动者。⑦ 在雇佣型派遣中，劳动者对派遣机构的依赖程度大于对要派机构的依赖程度，故以劳动者与派遣机构的劳动关系为主，且雇主责任承担应当以派遣机构为主。⑧为了保证出借方履行其雇主义务，《德国劳务派遣法》对雇主责任进行了着重于出借方的安排(见表1)。
2.“登录型派遣”与固定期限合同 该模式中派遣机构与派遣劳动者之间签订固定期限劳动合同，一旦派遣期限届满，该劳动合同随之消灭。在登录型派遣中，派遣前劳动者只做登记，在受到要派机构委托后才与劳动者订立劳动合同，劳动者与派遣机构、要派机构之间的关系都具有临时性，且同时发生和终止，故也被称为临时性派遣。(13)“登录型派遣”的典型代表为法国。根据《法国劳动法典》第L122-1-1条和第L124-2-1条，劳务派遣只能适用于临时性工作岗位，在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动力。(14)用工者(即要派机构)只有为完成称之为“工作任务”的明确的、临时性工作，始能与临时工作承包人(即派遣机构)签订一份书面的工作安排合同。临时工作承包人必须同交由用工者安排工作的每一位受薪劳动者(即派遣劳动者)签订书面劳动合同，并在安排工作之后最迟两个工作日内送寄受薪劳动者。(15)必须注意的是，《法国劳动法典》并没有明确规定临时工作承包人与受薪劳动者之间只能订立固定期限劳动合同，因而临时工作承包人有雇佣无固定期限受薪劳动者之可能。(16) 相对于雇佣型派遣，在登录型派遣中，劳动者对于要派机构的依赖程度大于对派遣机构的依赖程度(17)，故以劳动者与要派机构的用工关系为主，要派机构承担更多的雇主责任。为了保证派遣机构履行其雇主义务，《法国劳动法典》对雇主责任进行了以下安排(见表2)。
3.两种模式的立法偏向 可以说，到目前为止，纯粹采取雇佣型形态的国家并不多见。有观点认为，欧盟大多数成员国采取的是登录型派遣形态。(20)但如前所述，德国取消了对派遣机构与劳动者不得签订固定期限的劳动合同的限制，但通过对固定期限劳动合同适用的限制而鼓励雇佣型派遣；法国同样不排除受薪劳动者成为派遣机构的长期劳动者。此外，很多国家如奥地利、美国等对派遣机构和派遣劳动者之间的劳动合同在续签次数和累计期限方面没有作出任何限制，可认为是变相承认雇佣型派遣。因此，准确地说，一般国家以采登录型派遣为主，雇佣型派遣为辅的混合模式。例如，日本将派遣企业分为特殊人力派遣企业和普通人力派遣企业。前者，派遣劳动者只能由企业的普通员工组成；后者，员工先要注册成为派遣劳动者，然后再根据要派企业的请求而被派遣出去，劳动合同一般为固定期限，法律限定在同一企业工作1年或3年。(21)可见，前者为雇佣型派遣，后者为登录型派遣。然而，登录型派遣存在的问题较多，比如，不给派遣劳动者缴纳社会保险、压低工资等问题。因此，日本劳动厚生省对这种模式采取了比较谨慎的态度，为防止出现损害劳动者利益的行为，采取较为严厉的审查许可制，并设定了严格的审查标准。登录型派遣是日本劳务派遣的主要类型，139万派遣劳动者中有80％以上属于这种类型。相对于登录型派遣，雇佣型派遣方式出现问题的可能性比较小。因其采取长期雇佣方式，相对比较稳定，劳动厚生省对其采取申请备案制，其派遣的人数亦比较少。(22)但在雇主责任方面，日本并未区分登录型和雇佣型。根据《日本劳工派遣法》的规定，要派机构应当努力采取必要的措施以维持工作场所的适当性；要派机构受制于有关劳动保护的相关法律，并应当在派遣机构和要派机构之间分配责任而保障派遣劳动者的劳动条件。基于一重劳动关系理念，日本法律着力于对派遣机构和要派机构进行区别责任的分配(见表3)。
综上，大陆法系的登录型和雇佣型派遣模式，主要区别在于派遣单位和派遣劳动者之间的劳动关系期限不同，在雇主责任方面并没有呈现出鲜明的差异。其共同点在于，派遣机构作为当然雇主，对派遣劳动者承担着劳动立法上的雇主义务；而要派机构作为实际用工人，在其直接指挥命令中承担着提供劳动条件和劳动保护之义务。
(二)美国法模式 作为自由雇佣的典范和劳务派遣用工的发源地，美国通过普通法和旨在保护劳动者集体谈判权的国家劳工关系法(简称NLRA)等成文法来共同调整劳动派遣关系。自由主义的哲学意味着法律应当尽可能少地干预人们的活动，(25)契约自由的理念同样引导着派遣机构和派遣劳动者对劳动合同期限作出自由选择，劳务派遣协议没有任何适用条件的限制。20世纪70年代之前，美国劳动关系仍是以长期直接雇佣为基础，但之后临时工作(contingent work)的出现逐渐改变了这种状况，劳务派遣这种临时工作方式渐趋扩大，于是谁是“雇主”这一新的法律问题随之产生。为避免某些不诚实的雇主逃避劳动法的规制，美国法发展出了“共同雇主”规则。NLRA规定雇主有义务与劳工代表谈判，如果要派机构和派遣机构对派遣劳动者都实施了充分的控制，就被视为劳动者的共同雇主，都负有与其谈判的义务。美国法院在“共同雇主”(joint employer)概念下，认定要派机构有时也要承担雇主责任，主要判定标准为“要派企业平日对派遣劳动者行使监督管理权的程度”(26)。一般而言，要派机构所承担的共同雇主责任主要是最低工资保障、职业安全健康、就业歧视、职灾补偿等事项，如果派遣机构没有为派遣劳动者购买职业灾害保险，要派机构须承担次要雇主责任。由于派遣劳动者是由派遣机构直接雇佣，因此，几乎在所有事项上，派遣机构都必须承担雇主责任(27)(见表4)。然而，“共同雇主”概念具有一定的误导性。有观点认为，劳务派遣规制方式总体上可分为两大模式：“单一雇主”模式和“共同雇主”模式。前者是法律拟制劳务派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主，由此承担主要雇主责任的一种立法态度，传统的大陆法国家如德国、法国、日本等采取这一立法模式；后者是法律规定劳务派遣单位和要派机构共同作为被派遣劳动者法律上的雇主，从而对雇主的劳动保护义务承担连带责任的立法态度，以美国、英国为代表的普通法国家和地区采取这一立法模式。(29)然而，所谓的大陆法国家“单一雇主”模式并非意味着要派机构不承担连带雇主责任；所谓的美国“共同雇主”模式也只是认定在何种情况下要派机构需与派遣机构一起承担连带责任，这既不意味着承认要派机构与劳动者之间成立劳动关系(30)，也不意味着“共同雇主”模式的保障力度更大。 综上，虽然各国立法模式不同，但在雇主责任问题上一致承认派遣机构的当然雇主身份，而要派机构则主要负担使用过程中的风险，即，各国劳动基准法所赋予的实际控制用工过程之用工者的劳动保护义务。派遣机构的雇主身份呈现在各国有关劳务派遣的定义中，例如，日本对劳务派遣的定义非常严格，认为“所谓劳务派遣，就是将自己所雇佣的劳动者，在该雇佣关系下，让该劳动者接受第三方的指挥命令并让其为第三方提供劳动，但是这种劳动并不包含约定让第三方雇佣该劳动者从事劳动”。(31)因此，各国普遍设立许可证制度以严格控制劳务派遣机构的准入门槛。在经济合作与发展组织允许劳动派遣的38个成员国中，要求获得行政许可的国家有25个，约占比较对象的66％。(32)美国有10个州的法律要求劳动者租赁公司在开业前必须向州登记，这些州包括：内华达州、新墨西哥州、俄勒冈州、犹他州、新罕布什尔州、阿肯色州、佛罗里达州、明尼苏达州、得克萨斯州和田纳西州。1995年，得克萨斯州废除了该要求。(33)整体上，美国对劳务派遣公司市场准入的监管相当严格，包括对公司所有者和控制人都有监管的要求。对劳务派遣公司的财务要求主要基于劳务派遣公司负有支付劳动者工资和其他福利费用的义务，这些费用的支付与派遣工人的切身利益密切相关，如果雇主无力支付这些费用，将对派遣工人造成严重影响。因此，有必要让雇主提供一定资金，用于担保这些费用的支付。(34) 二、我国劳务派遣和雇主责任分配规则模式 我国劳务派遣立法体现出浓厚的大陆法色彩，同时在劳务派遣模式和雇主责任分配上独具特色。 (一)我国特殊的混合型劳务派遣模式 我国《劳动合同法》第58条第2款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。可见，我国采用的是一种特殊的混合型劳务派遣模式，准确地说，是雇佣型和登录型相互糅杂混合的形态，兼容并蓄了雇佣型中派遣机构在派遣劳动者无工作期间有义务支付报酬、登录型中劳动关系定期化的特点。或许这种用心良苦的混合型配置意在契合《劳动合同法》第1条所宣称的“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨，但很明显，虽然派遣劳动者在无工作期间有权获得最低工资，然而定期合同期满，派遣劳动者即面临失业风险。(35)我国立法对此采取了断然回避的态度，无论是2007年通过的《劳动合同法》，还是2008年通过的《劳动合同法实施条例》，无论是2012年修正后的《劳动合同法》，还是2014年起实施的《劳务派遣暂行规定》，都没有明确劳务派遣用工中之劳动合同是否可以适用《劳动合同法》第14条关于签订无固定期限劳动合同的规定，因而《劳动合同法》第58条第2款的规定并不能保证派遣劳动者的职业稳定性，他们在工作过程中人人自危，没有归属和依赖。(36)尤其重要的是，我国劳务派遣立法中欠缺国外普遍的由临时关系向长期关系转化的机制，这包括两种情况：①派遣劳动者与派遣机构的劳动关系长期化。在一些国家，派遣劳动者可以与派遣机构签订无固定期限合同(如澳大利亚、芬兰、德国、荷兰和瑞典)，如果签订的是固定期限劳动合同，则有一定的转化机制，如荷兰规定，派遣工连续工作3.5年后，最后一份合同将成为与临时雇佣机构签订的不定期合同；②派遣劳动者与要派机构之关系自动直接化或长期化。如，根据韩国《劳动派遣保护法》第6条，如果派遣劳动者在要派机构的工作时间超过2年，劳动者从两周年届满之际被视为直接受雇于该公司。(37) 《劳动合同法》所确立的混合型派遣实非是雇佣型和登录性派遣的优化组合，它使得派遣机构和要派机构都免于承担长期雇佣的雇主责任。一方面，该法规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，这里的“应当”之义务强制给予劳务派遣机构和法律实务界一种“劳务派遣用工只能签订定期劳动合同”的暗示，而对《劳动合同法》第14条适用的避而不谈以及对向长期关系转化机制的忽视，似乎都在强化着这一暗示，派遣劳动者之劳动关系因此处于永远临时化的法律困境中；另一方面，该法又规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。表面上看，如此规定显然对派遣劳动者有利，因为它实际上可能会满足要派机构和高端的或有灵活就业偏好的劳动者利益，但却明显不利于低端派遣工——在无工作期间只能接受最低工资，无力改善生存环境。而且，派遣机构为避免“无工作期间支付报酬”的风险，可能会变相以登录型方式雇佣受雇能力低的劳动者。此种派遣模式带来的更普遍的逻辑后果是要派机构“先招聘后派遣”，事业单位尤甚。具体做法是：先由要派机构发布招聘劳务派遣用工人员的信息，进行与直接雇佣一样的录用程序(包括笔试、面试等)，双方达成合意后，再由被录用人员与某一派遣机构签订劳动合同，进而完成逆向派遣。(38) (二)我国雇主责任分配规则 我国派遣模式虽然与各国不同，但除了维持劳动者职业稳定性的雇主责任外，派遣机构和要派机构各自对派遣劳动者承担的其他方面的雇主责任之设计与国际基本接轨。《劳动合同法》首先明确了劳务派遣机构是劳动法上的用人单位，雇主身份当属无疑。根据《劳务派遣暂行规定》第8条规定，劳务派遣单位在录用告知义务、制定规章制度、建立培训制度、支付劳动报酬和相关待遇、缴纳社会保险费、督促要派机构遵守劳动保护法规、协助处理纠纷以及出具劳动关系解除或终止的证明等方面承担着雇主责任。根据《劳务派遣暂行规定》第7条规定，要派机构必须履行按照同工同酬原则支付劳动报酬和经济补偿等费用、支付社会保险费、提供工伤、生育或者患病期间的相关待遇、提供职业培训、保证休息休假及劳动安全卫生等劳动基准义务。同时，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与要派机构承担连带责任。《劳动合同法实施条例》第35条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。我国这种派遣机构和要派机构一揽子的连带责任规定，在国际法比较中，对派遣劳动者的保护相对严密。因此，很多学者认为派遣机构和要派机构之间的担保或连带责任不利于派遣用工的发展。例如，有学者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让要派机构和派遣机构承担连带责任，要派机构就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对要派机构的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。(39)笔者以为，须一分为二地看这个问题：一方面，“不利于劳务派遣用工发展”的观点传承的是我国政府和学界所谓加快发展灵活就业模式的共识，如有学者认为，这是加快发展我国非正规就业是加速我国就业模式转变、缓解我国就业压力的重大举措。(40)然而，在短期合同占主导地位，劳动关系临时化现象如此严重的国情下，上述政策和观点是非理性的。正如2012年修正后的《劳动合同法》第66条所宣称的那样，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。如果我们的意图不是将劳务派遣作为促进就业的主要手段，而是将其作为直接雇佣的补充而予以规范，则雇主责任严格化倾向并无不妥。另一方面，一律让要派机构和派遣机构承担连带责任确实过于严格，要派机构不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，而只应承担派遣劳动者处于其控制期间的雇主责任，这在法理上不应受到质疑。 为回应各界对原《劳动合同法》第92条规定的批评和质疑，2012年修正后的《劳动合同法》将该条修改为，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。显然，如此修改后的第92条缩减了要派机构的连带责任范围，加重了派遣机构的用人责任。那么，在我国特殊的雇佣型派遣模式下，连带责任的调整真的有利于对派遣劳动者的保护吗?笔者认为，对连带责任的调整并非简单的将双向连带责任改变为单向连带责任，关键问题是如何解释修改前第92条关于“给被派遣劳动者造成损害”的措辞，也就是说，应当明确派遣机构给派遣劳动者造成的哪些损失，要派机构必须承担连带责任。 三、劳务派遣中雇主责任分配的理论分歧与实质 对于劳务派遣用工中雇主责任分配的理论依据，我国学者借鉴国外私法与劳动法相关学说，形成了双重劳动关系说和一重劳动关系说，这两种学说以不同的方式影响着我国相关立法对劳务派遣中雇主责任的分配。比如，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》设定的派遣机构和要派机构之间的双向连带责任就是受一重劳动关系说的影响，即“两个半个雇主合并成一个完整的雇主”，该学说的逻辑后果是派遣机构和要派机构作为一个整体雇主，不分主次地承担一揽子连带责任。在双重劳动关系说的影响下，即“两个完整的雇主分别与劳动者建立特殊劳动关系”，上海地方立法将派遣机构与派遣劳动者的关系称为正常劳动关系，将要派机构与派遣劳动者的关系称为特殊劳动关系，从而以地方立法的形式承认了双重劳动关系，并规定在发生劳动争议后，派遣劳动者可以向派遣机构(一般劳动法上的义务)或要派机构(特殊劳动关系)主张权利，(41)从而确立了双向连带责任。为了科学、合理地配置雇主责任，有必要对我国学者提出的传统劳务派遣中雇主责任分配的理论予以审视，建立起更加趋向成熟的理论。 (一)一重劳动关系说 如前所述，无论是雇佣模式还是登陆模式，大陆法系国家基本认为，派遣机构是当然的雇主，派遣劳动者、派遣机构和要派机构三者之间只存在一个劳动关系，从而形成一重劳动关系理论。在一重劳动关系的原则上，对于要派机构行使劳动关系中雇主之劳动过程监督管理权以及接受劳动给付的法理依据，则存在认识分歧。 1.劳动给付请求权让与说 有我国台湾地区学者认为，派遣机构与派遣劳动者订立劳动合同后，派遣机构通过劳务派遣协议将对派遣劳动者的劳动给付请求权转让给要派机构，要派机构从而享有该权利并对劳动者具有指挥监督的权利及照顾的义务。(42)该说基于债法原理，将要派机构解释为派遣机构对派遣劳动者劳动给付请求权的受让人，在受让债权的同时，承担起照顾劳动者的义务，这实际上不仅是请求劳动给付权的债权让与，也是附着于该权之上的雇主责任(债务)让与。然而，根据传统的债法原理，债权让与的效力是，从债务人接受让与通知时起，受让人对债务人可行使让与人原有的一切权利，(43)让与人退出。债权债务的概括转移意味着当事人的变更，债权债务的承受人完全取代让与人的法律地位，成为债的关系的当事人，让与人的全部权利义务转移于受让人。(44)这就难以解释为何派遣机构让与其劳动给付请求权及其之上的劳动保护义务后，却仍然未退出劳动合同关系(或可以部分转让解释之)，而且仍然要承担让与期间与劳动过程相关的雇主责任。可见，简单的债权让与说解释尚属牵强。另，劳务给付请求权具有强烈的人身属性，可否转让仍是疑问。(45) 2.真正利他契约说 也有我国台湾地区学者认为，派遣机构与派遣劳动者建立劳动关系后又将其派遣至要派机构的过程，符合利他合同的本质，因此，要派机构拥有要求派遣劳动者提供劳动给付的权利基础。要派机构在真正利他劳动契约的法律结构下，对派遣劳动者享有独立的、原始的劳务请求权，从而当然享有指挥监督派遣劳动者，使其实际履行劳务给付义务所必需的指示权。并且，要派机构与派遣劳动者之间除原始的、独立的劳务给付关系外，彼此间更负有忠诚与照顾保护义务关系。(46)利他契约说将要派机构设为派遣机构和派遣劳动者之间签订的劳动合同的第三人，对作为合同债务人的派遣劳动者有直接的履行请求权。劳动合同有可能直接约定了派遣劳动者向要派机构提供劳务的义务，即使未直接约定，劳动者认可劳务派遣用工方式也可理解为向要派机构履行提供劳务给付义务之默认，因而，认为要派机构是劳动合同的第三方受益人是站得住脚的。然而，我们还须看到问题的另一面，要派机构作为第三人，不仅仅是受益人，同时也是义务负担人，要承担一定的雇主责任。因此，劳务派遣用工中不仅存在利他合同，同时还应当存在一份负担合同。法律行为的涉他效力，就其内容而言，包括为第三人设定义务或负担及赋予第三人权益这两种形态。对于前者，法律上普遍确认并且理论上也不存在任何疑问的原则是：任何法律行为的当事人，都不能在没有得到第三人同意的前提下为第三人设定义务。(47)而要派机构之负担显然不是来自于派遣机构与派遣劳动者之间的劳动合同。因为，对派遣劳动者来说，派遣机构是其唯一的雇主，至于派遣机构将其派遣至要派机构，也不过是安排其工作岗位的一种方式而已。也即，要派机构之负担与要派机构和派遣劳动者之间的合同无关。(48)所以，与其说对派遣劳动者的照顾保护义务是附随着要派机构的劳务给付请求权而自然生成的，还不如说是由要派机构与派遣机构之间的劳务派遣协议所设定。就派遣劳动者保护而言，劳务派遣协议乃是一份以派遣劳动者为受益第三人的利他合同。譬如，德国法规定，要派机构与派遣劳动者的关系适用《德国民法典》上“为第三人利益合同”，要派机构须承担一切与工作有关的安全问题。(49) 3.一重劳动关系双重运行说 有大陆学者认为，劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系，某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在双重劳动关系。劳务派遣关系是一重劳动关系，以派遣机构和要派机构之间的委托关系和默示担保关系为纽带分两个层次运行：第一层为派遣劳动者与派遣机构之间有合同无劳动的形式劳动关系；第二层为派遣劳动者与要派机构之间有劳动无合同的实质劳动关系。(50)笔者认同该说中关于劳动关系实质的描述，也基本认同两个单位间提供招工、派遣等服务的委托关系和派遣单位机构就要派机构之履约能力对劳动者的担保义务，但是，形式劳动关系与实质劳动关系之分易造成将派遣机构与雇主责任割裂的误解，形成形式雇主与实质雇主之对应概念，至少在措辞上与逻辑和经验相悖。 (二)双重劳动关系说 1.我国学者的双重论 双重劳动关系说来源于美国的“共同雇主”理论和实践，我国学者对“共同雇主”理论进行了各种解说。有台湾地区学者认为，在劳务派遣中，除了派遣机构与派遣劳动者之间形成不完整的劳动关系外，要派机构与派遣劳动者也形成了一种“特殊劳动关系”。(51)有大陆学者认为，在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳动者之间、要派机构与派遣劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”，双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系(每一个单位也可以说是半个劳动关系)。(52)另有学者提出雇主分离理论，认为雇主的职能可得分离，即参与的雇主均只行使雇佣职能的一部分，此即雇主职能之分离。这一理论必然导出双重劳动关系，即派遣机构及要派机构同时作为派遣劳动者的雇主，亦即在派遣劳动者为要派机构工作期间，同时存在两个劳动关系：一是派遣机构与派遣劳动者之间存在的劳动关系；二是要派机构与派遣劳动者之间存在的实质上的劳动关系，要派机构基于独立的雇主地位，可以请求派遣劳动者提供劳务。该理论将雇主职能分割之任务加诸于劳资双方契约，认为双方基于私法自治原则及契约自由原则，在契约中将雇主职能加以分割，其情形有：可以将个别的义务由不同的雇主负担，例如，雇佣义务及报酬给付义务的分别履行；也可以将同一义务由所有债务人负担，例如，报酬给付义务由多数雇主以连带责任债务人或部分债务人的方式负担。(53)另外，根据德国2011年新增的《劳务派遣法》第13b条，被派遣雇员可以像要派单位的雇员一样使用要派单位的公共设施，比如员工食堂和班车，享受员工折扣等同等待遇。这些规定给人一种“部分的劳动关系”的整体印象，即派遣劳动者和要派机构也存在着类似劳动关系。(54)然而，基于合同相对性原则，劳动者与其相对人(雇主)签订劳动合同，如果雇主为多数人，则由劳动者一方与多数雇主一方签订劳动合同，约定多数雇主之间的职能分割与承担。这种逻辑与劳动合同制度和劳务派遣制度之内在逻辑并不相符，容易混淆劳动合同与劳务派遣协议的功能。 2.美国“共同雇主”概念的实质 很明显，双重劳动关系概念是从共同雇主概念倒推而来的，并想当然地认为共同雇主必然对应两个劳动关系。美国霍姆斯大法官那句“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的至理名言，正是对美国劳务派遣规则产生的真实写照。“共同雇主”概念产生于审判实践和经验累积中，在措词上并未经过严密的逻辑推理。美国没有统一的劳务派遣联邦立法，有关劳务派遣的规则散见于判例法、其他联邦成文法以及州法。仔细审视这些碎片式立法，可以发现，在“共同雇主”措辞表象下，隐藏着一重雇主的实质。在美国集体劳动关系框架下，雇主是指有资格有义务与工会进行集体谈判的用工企业。美国全国劳资关系委员会在寻找劳务派遣关系中的有义务与派遣劳动者进行集体谈判之“雇主”时，对共同雇主的认定标准是“要派机构和派遣机构对派遣劳动者都实施了充分的控制”。而“共同控制”的标准恰恰说明，在派遣劳动者于要派机构处提供劳务期间，派遣机构并未让渡其完全控制权，仍然承担着相应的雇主责任。除联邦法院“共同控制”标准之外，派遣劳动者与要派机构的经常性劳动者具有“共同利益”，也是集体谈判启动要件之一。(55)美国联邦层面没有要求劳务派遣中的同等待遇，劳动者的劳动对价基本上通过集体谈判来确定。“共同利益”标准与大陆法同工同酬原则一样，都蕴含着弱者保护的理念。也就是说，要派机构与派遣劳动者谈判的义务实际上源自其与派遣机构之间的协议，是派遣机构谈判义务的延伸。美国法律对劳务派遣协议的诸多限制体现了立法者重点规制派遣机构之雇主责任的立场，以佛罗里达州法律为例，劳动者租赁公司(即派遣机构)①保留指挥和控制派遣到客户所在地的派遣工人的权利；②承担支付派遣工人工资的义务，不管客户公司是否向劳动者租赁公司支付；③承担支付工资税的完全义务；④保留雇用、解雇、惩戒和重新派遣工人的权利；⑤保留对工作场所或者影响派遣工人的场所的安全、风险和危险管理的指挥和控制，包括以下职责：对客户设备和建筑的安全检查、对雇用和安全政策的制定和实施、负责派遣工人的赔偿请求和相关程序的管理。(56)值得注意的是，为了保障劳动者的人身安全，即使劳动者被派遣到客户公司工作，职业雇主组织(即派遣机构)仍有义务保证劳动者的安全。(57)为了保证劳动者租赁公司有足够的能力履行其雇主责任，美国法律设立了严格的准入条件，以促进派遣业务的规模化经营。总之，对美国法上“共同雇主”的认识，既不能浮流于字面措辞，也不能滞留于相关解读，而应当在规范层面揭开“共同雇主”的面纱。在笔者看来，从规范层面折射而来的“共同雇主”概念，实际上是对派遣机构和要派机构共同承担雇主责任而非共同具有雇主身份之状态的形象概括。 (三)劳动过程控制权转移说 综上，无论是一重劳动关系说，还是双重劳动关系说，都认识到了劳动力派遣是雇佣与使用的分离，都认为两个雇主分别承担着雇佣中和使用中的雇主责任，因而形成了派遣劳动者和派遣机构之间“特殊的”或“形式上”的劳动关系，以及劳动者与要派机构之间的“特殊的”或“实质上”的劳动关系。不同点在于，一重劳动关系说建立在两个劳动关系都不完整的认识上，认为每个雇主均不完整，即“两个半劳动关系”对应“两个半雇主”，合并为一个完整的劳动关系和一个完整的雇主。双重劳动关系说则认为，虽然劳务派遣用工中劳动关系被割裂为“两个半劳动关系”，雇主责任也被割裂为两部分，但存在两个完整的雇主，派遣机构和要派机构均以独立雇主的身份分别与劳动者建立“特殊劳动关系”。笔者认为，无论是以半个雇主的身份与劳动者建立关系，还是以独立雇主身份与劳动者建立关系，对要派机构雇主身份的认定都是含混晦涩、不合逻辑的。 正是在这种背景下，“劳动过程控制权让渡说”应运而生。该说认为，只要存在劳动关系，无论形式多么纷杂，判断基点是人身从属性，它可以被让渡、被弱化，但不会消失。雇主对劳动者之人身管理权或曰劳动过程控制权的弱化或让渡是非标准劳动关系的本质特点，劳务派遣是典型的劳动过程控制权被让渡的非标准劳动关系。本着劳动关系只能基于劳动合同而建立的社会理念，劳务派遣用工中只存在一重劳动关系，对应着派遣机构和派遣劳动者之间的劳动合同。作为唯一的雇主，派遣机构通过劳务派遣协议将自己的社会性劳动过程控制权以及附着于该权之上的雇主义务一并让渡给要派机构，从而使后者取得劳动给付请求权，并以非雇主的身份承担相应的雇主责任。(58)笔者即持此说。这种新说虽仍强调一重劳动关系，但与我国传统的一重劳动关系说差异甚大，详述如下。 相对于“劳动给付请求权让与说”和“真正利他契约说”是从传统私法中找寻要派机构雇主责任之依据的思路，“劳动过程控制权让渡说”则是从社会法中寻觅要派机构雇主责任的依据。劳动过程控制权的核心是人身控制权，是劳动关系人身属性的表征，由派遣机构和派遣劳动者之间的劳动合同设定。派遣机构承担劳动法上的所有雇主责任，不仅承担劳动力雇佣中的雇主义务，对于劳动力使用中的雇主义务，派遣机构也不可推卸，这体现在以下情形：①作为劳动给付之对价，工资、社会保险费和其他劳动待遇之给付义务仍然由派遣机构承担，对派遣劳动者来说，作为劳动关系的当事人，他只需要关注他的相对人有否支付对价，而该对价是否最终来自于第三方机构，则不在其劳动合同覆盖范围之内。②对于工作环境和劳动保护条件，派遣机构虽不是直接承担，但必须在派遣协议中明确约定，在劳动过程中予以监督，并对派遣劳动者遭遇的使用风险承担担保责任。 对于派遣劳动者与要派机构之间的关系，由于两者之间并未有合意，因而不能成立劳务关系或劳动关系，仅可基于保护派遣劳动者的需要，法律拟制双方之间有合意。而该合意性质，因标的之特殊性脱离了纯粹私法范畴而不可归之于劳务关系。此种兼具劳务关系和劳动关系之部分特征的中间形态，唯有借鉴美国法上所谓“法律上的契约关系”(59)，以“准劳动契约关系”称谓之，或可合乎解读社会法逻辑。而按照民法逻辑，派遣劳动者是劳务派遣协议的第三人，从赋予派遣劳动者享有劳动保护条件和集体福利的角度来看，劳务派遣协议是“真正利他契约”；从为派遣劳动者设定提供劳动之义务的角度来看，劳务派遣协议是“负担契约”。至于利他契约能否同时设定第三人之义务，学界尚未有定论，但根据“利他契约”之原理，“当事人之一方，约使他方向第三人给付时，第三人即因此而取得直接请求给付权利”(60)，派遣劳动者得基于劳务派遣合同关系而以自己名义请求要派机构履行其给付义务。而根据“负担契约”之原理，合同关系主体仍然是缔约双方，第三人根据合同所为给付仅仅是合同债务人履行其义务的手段，而第三人的不给付则属于合同债务人履行不能，对此，合同债务人要向债权人负担违约责任。据此，派遣劳动者根据劳务派遣协议向要派机构提供劳动给付，仅仅是派遣机构向要派机构履行其合同约定义务之手段，如若派遣劳动者拒绝劳动指令，当由派遣机构向要派机构承担违约责任。当然，基于派遣机构与派遣劳动者之间的劳动合同约定，派遣劳动者应当向派遣机构承担违约责任，这种违约责任的承担无疑是建立在派遣劳动者与派遣机构的合意基础之上的。 四、我国劳务派遣中雇主责任的配置 行文至此，对于雇主责任的理论依据，笔者得出如下结论：在劳务派遣三角关系中，只存在着派遣机构与派遣劳动者之间的一重劳动关系，派遣机构以唯一雇主身份对派遣劳动者履行劳动法上的全部义务；在让渡劳动过程控制权的同时，派遣机构以支付劳动对价、担保及督促劳动保护的方式履行自己的雇主义务；要派机构基于劳务派遣协议行使派遣机构所让渡的劳动过程控制权，并同时对派遣机构履行其所承诺的提供劳动对价和劳动保护之义务，派遣劳动者作为劳务派遣协议的受益第三人，亦有权请求要派机构履行其向派遣机构承诺之义务；(61)而由于欠缺合意，派遣劳动者和要派机构之间仅得借助于拟制合意才能形成准劳动关系，从而满足保护弱势劳动者的社会需要。在劳务派遣这种特殊用工关系中，要派机构拟制的准雇主身份也具有特殊含义，即，它并不意味着要派机构以雇主身份承担着劳动法上的雇主责任，仅仅意味着要派机构在受让劳动过程控制权的同时，受让了一部分雇主责任，但因为劳动过程本身所具的人身属性和社会属性，使得要派机构和派遣劳动者的关系不得不沾染上了社会法的色彩。要派机构因之必须遵守最大诚信原则，全面履行劳动基准义务和派遣协议约定的义务。这种认识或许更符合我国立法实践，并且，“一般来说，大多数国家的法院和立法机关传统上一直认为，临时工作机构是三角关系中劳动者的法定雇主”(62)。 结合我国劳务派遣模式，根据上述理论分析，笔者拟对劳务派遣雇主责任的分配作出如下研判和建议。 (一)对派遣劳动者的各方责任 理论上，大陆法和美国法对劳务派遣用工的不同规制方式似乎能够解决派遣劳动者的困境，但实际上各国雇主滥用劳务派遣用工方式以逃避雇主责任的概率依然很高。欧洲改善生活和工作条件的基金会所做的各国研究报告显示，即使在那些法律要求派遣工人和要派机构劳动者同等待遇的国家，派遣工人也遭受着更恶劣的工作条件，尤其是低工资。(63)在德国，派遣劳动者往往只能拿到用工单位有可比性劳动者劳动报酬的60％～70％，正因为如此，在合宪性上没有任何问题的同工同酬原则的确立才显然弥足珍贵、愈发重要。(64)在我国，《劳动合同法》首次以国家立法的方式规范了劳务派遣，之后劳务派遣失范的现象并未得到遏制，反而出现了异乎寻常的发展。这只不过是用工自由被关进笼子之前的爆发式逆反，并非是劳务派遣规制过度的自然反应，这反而说明了对派遣劳动者的保护不足，而此种不足的主要体现之一是派遣机构和要派机构各自的责任划分不够清晰具体。 1.派遣机构的当然雇主责任 根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》相关条款，派遣机构应当对派遣劳动者履行的义务分为：①直接义务，即直接对派遣劳动者履行的义务。其主要包括：适用与直接雇佣同样的订约程序(含告知劳动条件等先合同义务)、制定劳动规章制度、告知劳务派遣协议内容、培训和安全教育、支付劳动报酬和相关待遇、缴纳社会保险费、出具解除或者终止劳动合同的证明、在无工作期间支付最低工资、依法申请工伤认定等；②间接义务，即需要通过派遣机构对派遣劳动者履行的义务，包括督促要派机构依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件、协助处理被派遣劳动者与要派机构的纠纷等。 在直接义务中，“在无工作期间支付最低工资”是我国特殊的雇佣型派遣模式的要求。如前所述，这种混合型派遣模式存在种种弊端，这种弊端在女职工保护方面显得尤其突出。比如，在直接雇佣中，怀孕的女职工可以享受特殊的解雇保护；而在劳务派遣用工中，劳动合同期内的怀孕女职工难以再被派遣到新的要派机构，这种状态对怀孕女职工和派遣单位都不利，怀孕女职工在待岗期间只能接受最低工资，派遣机构在无派遣业务收入时仍然要支付最低工资。(65)有学者建议，应当借鉴国际立法经验，确立登录型和雇佣型两种派遣方式，由作为雇主的派遣机构根据劳动者的具体情况做出合适选择，以实现各方利益的最大化。(66)笔者深以为是。然而，与此相关的问题是，派遣机构和派遣劳动者之间的劳动合同不低于“2年”的依据在哪里?如果立法意图是保证派遣劳动者的职业稳定性，我国立法就应当明确适用《劳动合同法》第14条的规定范围，从而建立向长期雇佣转化的机制。 整体上看，我国派遣机构的雇主义务范围与各国几无差异，比如德国和荷兰的派遣机构的责任同样包括支付工资、社会保险缴费、扣除税等(67)。但无论是直接义务还是间接义务，在可操作性方面都有所缺失，比如，仅仅从如何督促要派机构依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件即可见一斑。对此，日本立法明确规定，派遣机构有选派负责人负责派遣就业事项的具体义务；根据美国佛罗里达州2003年修订的法律，获得许可的劳动者租赁公司是派遣劳动者的雇主，有义务提供工伤保险项目，且除非劳动者租赁公司向商务和职业监管部下属之劳动者租赁公司委员会提交了所有派遣劳动者的工伤保险证明，否则不能获得初次或者后续的许可。(68) 为保证派遣机构履行其雇主义务，最大可能地避免其破产或欺诈运作情形的发生，大多数国家设立了许可制度，而许可证的发放条件时常与上交保证金(deposit of financial guarantees)捆绑在一起。(69)我国设置了派遣机构的注册门槛，建立了劳动行政许可制度，这在法制落后而资本和政府强强联合的雇佣环境下，尤为必要。 2.要派机构承接的雇主责任 各国一般要求，派遣机构保证派遣劳动者在工资和其他工作条件方面与要派机构劳动者享有平等的权利，以及参加要派机构的企业职工大会、(70)工会或劳资委员会(work council)活动的权利，(71)但“有时法律将某些雇主责任配置给要派机构，即使并非正式视之为雇主。这些义务通常与健康和安全有关，在有些国家，则包括全面的工作条件责任(工作时间、休息休假等)”。(72)根据我国《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的相关内容，要派机构应当对派遣劳动者履行的义务有：提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；实行正常的工资调整机制；协助工伤认定的调查核实工作；负责处理职业病诊断、鉴定事宜，等等。可见，我国法律要求要派机构承担与工作条件有关的全面责任，而这些责任也正是派遣机构的间接义务，并随着劳动过程控制权的让渡而一并转移给要派机构。劳动合同法和劳动基准法给劳动者提供了坚实的请求权基础(73)，但仍有一些需要明确的地方，比如，派遣劳动者能否请求要派机构准予带薪休假?要派机构在临时性、替代性或辅助性以外的岗位上使用派遣劳动者，是否自动取得雇主身份从而建立起劳务派遣向直接雇佣转化的机制?(74) (二)对派遣劳动者的连带责任 连带责任产生于派遣机构和要派机构共同控制派遣劳动者的过程，即劳动过程中。如前所述，《劳动合同法(修正案)》将原来规定的双向连带责任改成了单向连带责任，要派机构给被派遣劳动者造成损害的，派遣机构与要派机构承担连带赔偿责任。这种规定排除了派遣机构给派遣劳动者造成损失时要派机构的连带责任，对劳动者保护不利。因而可以考虑将现行规定进一步调整为，在劳动条件和劳动保护之范围内，包括工资、工时、职业安全卫生、社会保险等等，派遣机构或要派机构任何一方给劳动者造成损失，对方都应承当连带责任。实际上，一些国家已有类似立法，例如，在德国和荷兰，派遣劳动者在要派机构履行特定任务期间，派遣机构延迟支付或未足额支付派遣劳动者的社会保险费用，要派机构对派遣机构所拖欠的社会保险缴费负有保证或补足责任。(75)连带责任所追求的是法律的公平价值，是以“对受益方的不公平”换取“对受损方的公平”，因而在共同面对利益受损的劳动者时，作为在劳务派遣关系中受益的派遣机构和要派机构，责无旁贷。从法律逻辑推理来看，派遣机构应当承担全部用人义务；要派机构基于用工的事实行为，应当承担部分法定用人义务和依派遣协议承担约定的用人义务。当两者义务重合时，则负有共同债务并对这些共同债务承担连带赔偿责任。(76)这是因为，尽管要派机构履行了自己的法定义务和约定义务，但基于未予以督促的过错，依然应在共同控制的领域内就派遣机构的违法行为承担连带责任。 (三)派遣机构和要派机构连带责任的内部分担 派遣机构和要派机构对劳动者承担连带责任，对内的责任则由双方在劳务派遣协议中加以约定，以确保一方对另一方的追偿权。有观点认为，《劳动合同法》第92条没有明确规定如何划分内部责任而显得不足(77)。实际上，内部责任的分担关系应当交由《合同法》来调整，我们只需要以严格的连带责任方式保证劳动者的利益不受侵犯即可，而对于任何干预派遣机构和要派机构之间内部关系的尝试以及对二者权利义务重新配置的努力，都是徒劳无益的，并且容易陷入对契约自由的过度干预和对市场主体就自身利益最大化判断能力的质疑而备受抨击。 (四)职务侵权中派遣机构的补充责任 劳务派遣间接雇佣中的补充责任衍生于直接雇佣中的雇主替代责任。在职务侵权行为中，雇主替代劳动者承担对受害人的赔偿责任，其法理依据为劳动者对雇主的人身依附关系。尽管劳动者在执行职务中有自主意志，但对第三人来说，乃基于对雇主的信任而与劳动者发生了联系，劳动者“是雇主之另一自我，是他的手臂的延长”(78)。在劳务派遣关系中，由于派遣机构通过契约将劳动过程控制权和附着其上的义务转移给了要派机构，故职务侵权的雇主替代责任应当由要派机构承担，但是，劳动者的录取和培训义务并没有转移。根据合同法原理，作为劳务派遣协议的标的，派遣机构派遣至要派机构的劳动者必须符合要派机构的岗位要求，否则要承担违约责任。(79)因此，如果要派机构向派遣机构提出追偿时，派遣机构必须证明自己提供了适当的服务。在这种情况下，派遣机构一般需要证明其对派遣劳动者的能力、水平和经历尽到了必要的考察义务，以保证劳务派遣者符合要派机构的岗位要求。有过错的派遣机构除了对要派机构承担违约责任外，对职务侵权的受害人必须根据其过错程度承担起相应的补充责任，以保证受害人的损失尽可能得到完全的补偿。我国《侵权责任法》第34条第2款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”该责任配置符合公平原则，一般国家皆予认同。派遣机构承担相应的补充责任，是指法院可以考虑派遣机构的过错而适当减轻其责任。(80)笔者认为，法院应当首先考虑到完全赔偿规则，尽可能使受害人获得充分救济，派遣机构主张减轻责任时，应当尽到充分说理的义务。在法国，派遣劳动者在工作中因失误或者疏忽造成的损失，一般情况下由派遣机构承担责任，因为侵权行为发生时，劳动者不受其直接监督、指导和控制，这些权利移转给了第三人时，雇主能够免除责任。(81)这种作法是有道理的。要派机构在完成派遣任务的指挥链中比派遣机构拥有更大的管理权、指挥权和控制权，理所当然要承担绝对责任。当然，这里有一个前已述及的前提或条件，即派遣机构需要证明其对派遣劳动者的能力和经历尽到了必要的考察义务。(82) 注释： ①参见杨通轩：“台湾劳动派遣法立法之刍议——机会与风险的平衡”，《万国法律》2004年第12期，第42页。转引自周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第187页。 ②参见喜佳：“劳动派遣之大陆法、美国法立法比较与启示”，载同上，周长征主编书，第186页。 ③本文中，劳动者和雇员同义，仅指具有从属性的雇员。 ④参见蔡和平：“德国雇员转让法及其发展”，《中国劳动》2006年第7期，第29页。 ⑤Steuer,Die Arbeitnehmerüberlassung als Mittel zur F
rderung des Arbeitsmarktes in Deutschland,Diss.Jur.Augsburg 2009,S.22. ⑥Wank，NZA 2003，20.转引自[德]沃尔夫冈·多伊普勒：《德国劳动法》(第11版)，王倩译，上海人民出版社2016年版，第379页。 ⑦参见前注④，蔡和平文，第28～30页。 ⑧参见王全兴：《劳动法》(第3版)，法律出版社2008年版，第190页。 ⑨《德国劳务派遣法》第3条规定，出现下列情形的，拒绝授予劳动者出借方经营许可证：申请人不遵守社会保险法的相关规定；不依法代扣代缴劳动者工资部分的个人所得税；申请人不遵守劳动保护方面的相关规定；不履行其他的劳动法义务；申请人(劳动者转让方)无法保证借用劳动者在借用方企业获得与同类劳动者基本一致的工作条件和工资待遇。 ⑩《德国劳务派遣法》第9条规定，劳动者转让方、借用方与借用劳动者之间约定，借用劳动者在借用方企业获得的工作条件和工资待遇低于借用方的同类劳动者的，约定无效。 (11)《德国劳务派遣法》第11条第6款规定，借用劳动者在借用方的劳动活动应遵守借用方企业使用的劳动保护的公法规定；就此而言，尽管转让方是借用劳动者的雇主，但借用方同样负有劳动保障的义务。借用方尤其应当注意的是，他应当在安排借用劳动者上岗或调换其工作岗位之前，告知其所从事的工作对人生安全和健康的可能损害，以及防止这些损害的设备和措施。借用方还应当告知借用劳动者，从事该工作必须取得的职业资质、掌握的职业技能、特殊的医学监控手段和工作场所存在的特殊危险。 (12)《德国劳务派遣法》第10条第3款规定，就支付劳动报酬的义务而论，转让方与借用方此时共同作为借用劳动者的雇主；对借用劳动者承担连带责任。 (13)参见前注⑧，王全兴书，第190页。 (14)参见郑爱青：“法国劳动法对劳动力派遣行为的规范及其对我国立法的启示”，载前注①，周长征主编书，第108页。 (15)《法国劳动法典》第L124-2条、第L124-4条。 (16)比如《法国劳动法典》第L124-18条规定，临时工作企业使用的受薪劳动者的人数，按一个会计年度订立有临时劳动合同的受薪劳动者每个工作日的平均人数加上长期受薪劳动者人数计算。参见罗结珍译：《法国劳动法典》，国际文化出版公司1996年版，第74页。 (17)参见前注⑧，王全兴书，第190页。 (18)参见《法国劳动法典》第L124-4-6条、L124-4-7条、第L124-8条。 (19)《法国劳动法典》第L124-4-6条第1款规定，在执行工作任务的过程中，用工者对适用劳动场所的立法、条例及协定规定的从事工作的条件负有责任。参见前注(16)，罗结珍译书，第68页。 (20)同前注①。 (21)参见常凯、李坤刚：“必须严格规制劳动者派遣”，《中国劳动》2006年第3期，第10页。 (22)参见李天国：“对日本劳务派遣法制定过程的考察”，《中国劳动》2002年第10期，第72页。 (23)参见《日本劳工派遣法》第31条、第35条第2项、第36条、第39条、第40条、第41条，载前注①，周长征主编书，第412页。 (24)参见田思路、秦伟：“日本劳务派遣典型判例中用工企业雇主责任探析”，《中国劳动》2014年第12期，第79～82页。 (25)参见王林清、张子学：“论契约自由的自由与不自由”，《中国公证》2004年第4期，第29页。 (26)郑津津：“国际社会劳动派遣法制之比较分析——兼论我国劳动派遣法制之现况与未来发展”，《万国法律》2004年第12期，第16～17页。转引自前注①，周长征主编书，第187页。 (27)同上注。 (28)OECD:Detailed Information on Employment Protection，载http://www.oecd.org/els/emp/United％20States.pdf。 (29)参见张帆：“劳务派遣的法律规制模式、理念与规则——基于《侵权责任法》对劳务派遣雇主责任规定的考量”，《北方法学》2011年第5期，第146～154页。 (30)参见曹燕：“劳动派遣关系中雇主责任的法理分析”，载前注①，周长征主编书，第248页。 (31)[日]马渡淳一郎：《劳动市场法的改革》，田思路译，清华大学出版社2006年版，第121页。 (32)参见钱叶芳：“劳务派遣规制强度的国际比较及对我国的启示”，《法治研究》2012年第5期，第78～80页。 (33)Mark A.Rothstein,Charles B.Craver,Elinor P.Schroeder,Elaine W.Shoben,Employment Law,West,2004,p.135. (34)参见谢增毅：“美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示——兼评我国《劳动合同法》的相关规定”，《比较法研究》2007年第6期，第101～116页。 (35)参见王林清：“无固定期限劳动合同的司法处断”，《人民司法》2009年第5期，第10页。 (36)参见郑尚元：“不当劳务派遣及其管制”，《法学家》2008年第2期，第11页。 (37)参见Jini Park(亚洲妇女委员会)：“韩国劳动派遣立法”，载前注①，周长征主编书，第113页。 (38)要派机构“先招聘后派遣”实例：“2014年上海市松江区部分事业单位招聘劳务派遣用工人员公告(20141213批次)”，http：//www.ynpxrz.com/n840084c1348.aspx；中国人民大学社会与人口学院劳务派遣制工作人员招聘启事，http：//hr.ruc.edu.cn/displaynews.php?id=10221，最后访问时间：2016年5月9日。 (39)同前注(34)。 (40)参见胡鞍钢、杨韵新：“就业模式转变：从正规化到非正规化——我国城镇非正规就业状况分析”，《管理世界》2001年第2期，第69页。 (41)参见董保华：“劳务派遣的法学思考”，《中国劳动》2005年第6期，第10～13页。 (42)参见邱俊彦：“劳工派遣法制之研究——以日本劳工派遣法为例”，台湾地区《辅仁法学》2000年第19期，第261页。 (43)参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第907页。 (44)参见张民安等：《债权法》(第四版)，中山大学出版社2013年版，第451页。 (45)我国《合同法》第81条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。这一规定至少给予我们并不是所有权利都可转让的启示。 (46)参见黄程贯：“德国劳工派遣关系之法律结构”，台湾地区《政大法学评论》1997年第60期，第48页；黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第90页。 (47)参见薛军：“意思自治与法律行为涉他效力的模式选择”，《上海财经大学学报》2008年第10卷第5期，第25～32页。 (48)《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项(劳动合同的必备条款)外，还应当载明被派遣劳动者的要派机构以及派遣期限、工作岗位等情况。可见，我国立法也仅仅要求在派遣单位和派遣劳动者之间的劳动合同中约定派遣单位的雇主义务以及工作安排，未要求就要派机构承担的义务进行约定。 (49)Peter Schüren,Employee Leasing in Germany:The Hiring Out of an Employee as a Temporary Worker,23 Comp.Lab.L.Pol'y J.67,70(2001). (50)参见王全兴：《劳动法学》(第2版)，高等教育出版社2008年版，第209～210页。 (51)同前注①。 (52)同前注(41)。 (53)参见曹艳春：“劳动合同法确立劳动派遣肯定论”，《中国劳动法学研究会年会论文集》(2009)，第260页。 (54)参见前注⑥，[德]沃尔夫冈·多伊普勒书，第382页。 (55)David A.Recht,Either Mutual Aid Nor Protection:How Current National Labor Relations Board Practice Denies To Temporary Workers Their Rights To Organize,38 Conn.L.Rev.591(2006). (56)Fla.Sta.t § 468.525(4)(2006). (57)同前注(34)。 (58)参见钱叶芳、王林清：“论出租车公司与司机之间的法律关系”，《中国劳动》2015年第10期，第16～19页。 (59)“英美法上之法律上契约(Contract Implied in Law)或称为准契约(Quasi Contract)，系基于正义与衡平，由法律课予当事人义务，并不仰赖双方当事人意思表示之合致，其目的旨在避免当事人取得不正利益。也即，在一方当事人事实上未作允诺，双方当事人间未达成一致之意思表示的情形下，惟从当事人之语言、行为及行为当时之环境，法律拟制当事人间有契约存在。法律上拟制之契约，已成为根深蒂固之法律概念，最常见于完成工作或提供服务之类型案件。其理论为，倘允许被告于原告提供服务或完成工作后，毋须给付费用，将使被告受有不正利益。然其亦有限制，通常限于被告请求原告提供服务，或被告知悉并自愿接受原告所提供之服务，且因此取得利益时，被告才须为其所得之利益给付费用。”潘维大、黄阳寿：《英美契约法案例解析》，北京大学出版社2001年版，第363页。 (60)郑玉波：《民法债编总论》(修订2版)，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2006年版，第358页。 (61)参见王林清：“劳务派遣问题在司法实践中的适用”，《人民司法》2009年第19期，第21页。 (62)Guy Davidov:Joint Employer Status in Triangular Employment Relationships,British Journal of Industrial Relations,vol.42,No.4,2004,pp.727～746. (63)Storrie,D.:Temporary Agency Work in the European Union.Dublin:European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions,2002. (64)参见前注⑥，[德]沃尔夫冈·多伊普勒书，第380页。 (65)参见王林清：《劳动争议裁诉标准与规范》(第2版)，人民法院出版社2014年版，第556页。 (66)参见前注(32)，钱叶芳文，第80页。 (67)W.Mitlacher,The Role of Temporary Agency Work in Different Industrial Relations Systems.See British Journal of Industrial Relations,2008,pp.581～601. (68)Fla.Stat.§ 468.529(1)(2)(2006). (69)Smith-Vidal,S.(1999).“France”.Bulletin of Comparative Labor Relations,36:245～254. (70)譬如，按照德国《劳务派遣法》第14条第2款的规定，被派遣雇员有权在接待时间内造访要派机构的企业职工委员会并且参加企业职工大会。根据2011年新增的《企业组织法》第7条，就要派机构的企业职工委员会，被派遣雇员在要派机构工作超过三个月的，有选举权，但是没有被选举权。参见前注⑥，[德]沃尔夫冈·多伊普勒书，第382页。 (71)Storrie,D.Temporary Agency Work in the European Union.Dublin:European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions.2002:21～23. (72)Smith-Vidal,S.(1999).“France”.Bulletin of Comparative Labor Relations,36:245～254. (73)请求权基础或称请求权规范基础，是指“可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范”。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。 (74)当然，这一问题较为复杂，即使是劳动法发展非常超前的德国，司法领域对这一问题的看法也是大相径庭。根据德国劳动法理论，如果雇员不是暂时性的，而是长期地、持续地被派遣到用工单位，那么这种派遣就不能被劳务派遣的行政许可覆盖了。柏林-勃兰登堡州劳动法院认为，此时被派遣雇员和用工单位之间成立劳动关系。但是联邦劳动法院不认可，它认为应当由立法者来回答怎么处理这种情况，但是，由于违反了《劳务派遣法》第1条，所以用工单位的企业职工委员会可以根据《企业组织法》第99条第2款第1项拒绝同意被派遣雇员到用工单位工作。参见前注⑥，[德]沃尔夫冈·多伊普勒书，第382页。 (75)D.Storrie,Temporary Agency Work in the European Union.See European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions,2009,p.24. (76)参见侯玲玲：“我国劳动派遣连带责任规定之法理分析——评《劳动合同法》第92条规定”，《法学》2008年第5期，第54～62页。 (77)参见徐增鹏：“劳务派遣连带责任制度研究”，《中国劳动》2014年第11期，第17～20页。 (78)张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第296页。 (79)参见前注(61)，王林清文，第23页。 (80)也有学者认为，此处相应的补充责任，是指责任应当与劳务派遣单位的过错程度和行为的原因力相适应。参见杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第207～208页。 (81)参见[荷]J.施皮尔主编：《侵权法的统一：对他人造成的损害的责任》，梅夏英、高圣平译，法律出版社2009年版，第124页。 (82)F.Michon:Temporary Agency Work in Enlarged European Union-French Answer.See European Industrial Relations Observatory,2010,p.10.
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