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中图分类号：D924.13 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2000)05-0050-05
一、公众传输行为的法律性质
在信息网络化时代，大众间常常使用的信息储存媒介已发生了根本的变化，不再主要依赖以前的有形物理媒介，如纸张、录音、CD等，代之而起的是Computer to Computer间的信息的传递，几乎所有文字、数据、图画、声音等各种形式的作品都能够在网络上来回传送。这种通过计算机网络进行的数字传输具有交互式特点，播放者可以是服务供应商，也可以是用户，通过电子布告栏自由张帖信息或发送电子邮件等都是一种信息传输。然而这种将数字化的作品上载(upload)到计算机互联网上向公众传输的行为，是一种什么性质的行为呢？
1.WIPO对于公众传输行为的规定
WIPO 1996年的WCT第8条规定：在不损害怕尔尼公约有关条款的前体下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品，WIPO的WPPT第2条(g)款将“向公众传播”定义为通过除广播以外的任何媒体向公众传送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。WCT以“伞形解决方法”（umbrellasolution，又译为“总解决方法”），填补了伯尔尼公约的空白，即数字传输行为应以中立方式来描述，而不受具体的法律特征化影响（比如，通过有线或无线方式将作品提供给公众访问）；这种描述不只是技术特殊性，同时又是在这种意义上表现出数字传输的交互性：它应当阐明当公众成员从不同地点和在不同时间可访问某作品时，该作品也被视为“向公众”提供；在这种独占权的法律特征化方面，即在权利或被使用权利的实际选择方面，应留给国内立法足够的自由；应填补伯尔尼公约在向公众传播权和发行权这类权利规定的空白。（注：米哈依.菲彻尔：《二十世纪到来之即的版权和有关权》，载《知识产权研究》第七卷，1999年。）WPPT第10条和第14条，以类似的方法规定一种“向公众提供”的特殊权利。可见，在国际协调方面，这两个因特网条约采取明智的方式，既明确了公众传输行为的国际法律地位，填补了伯尔尼公约的空白，又给各国立法留下回旋的余地。（注：张乃根：《试析全球电子商务中的知识产权》，载《知识产权》.1999年第3期。）
2.各国对“公众传输行为”的看法
对于计算机网络上的公众传输行为的法律性质，目前世界各国并未形成一致意见。从总体上来看，主要有两种意见：其一，将传统版权领域中的若干概念扩展以对该行为进行规范。其二，重新设立数字传输权来进行规范。第一种意见主张把数字传输的版权意义融入传统的版权制度体系之中，第二种意见主张依据新的数字技术而设置专门的权利。目前是以第一种意见为主，因为学者们认为：技术是不断变化发展的，目前的新技术会被今后更新的技术所取代，脱离原有的权利构架而另起炉灶，为新技术设置崭新的权利，有可能会在新权利和原有权利之间形成断层，并使版权法始终处于变动和不稳定的状态。（注：袁泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，载《中外法学》，1998年第1期。）
然而，在用传统的版权观念来规范计算机网络上的公众传输行为时，又碰到一些困惑：在国际上以及根据大多数国家的国内法，向公众提供作品或相关权利客体的行为，一般认为应受两组相互独立的权利控制：与复制品有关的权利和与复制品无关的权利。（注：米哈依.菲彻尔：《二十世纪到来之即的版权和有关权》，载《知识产权研究》第七卷，1999年。）与复制品有关的权利（如发行权、出租权和某些国家确认的公开借阅权）控制着复制品籍以提供给公众成员“延迟”使用的行为。之所以称“延迟”使用，是因为提供行为和公众成员感知用以表现作品或物化在相关权利客体上的符号、形象、声音的时间不同。与复制品无关的权利（如表演权、播放权和向公众有线传播权）则控制着作品和相关权利客体藉以提供给公众成员直接——非“延迟”——使用的行为。然而，网络下的信息传输则破坏了这两组权利固有的格局，例如出现了些混合式的“提供”行为，其本身与复制有关但又可能是直接的，这样使得与复制品有关的权利和与复制品无关的权利之间的界限变得模糊不清。（注：米哈依.菲彻尔：《二十世纪到来之即的版权和有关权》，载《知识产权研究》第七卷，1999年。）
面对以上的两难困境，关于信息公众传输行为的法律性问题，目前在世界上有两种趋向：一种认为其是一种发行行为。如：美国的IITF《知识产权与全国信息基础设施》的白皮书就认为，通过计算机互联网络向公众传播作品构成对作品的发行，把作品搭载在互联网络上向公众传播属于发行作品的方式之一。（注：许超：《面对数字化技术对版权保护的影响》，载《国际电子报》，1996年7月。）在英国也有人建议对版权法进行修改，将数字传输列为发行的一种新形式。目前我国国内有部分学者认为信息公众传输权是一种类似于广播的行为，另一种则认为其是一种广播行为。公众传输与广播都是把无形的信息流由一地向另一地发送，只不过发送的技术与接受方有些差别。（注：见许超：《面对数字技术挑战的中国著作权法》，载《著作权》，1996年第3期；袁泳：《计算机网络上数字传输的版权问题研究》，载《中外法学》，1998年第1期。）西班牙文学和艺术版权保护协会会长安托尼奥·德尔多迦多也认为：国际互联网的使用者采用的传送形式仅仅是联机屏幕检索，这实际是一种公共通讯，因为作品是为了让公众获得。（注：吴海涛：《世界知识产权组织通过版权和邻接权保护新条约》，载《著作权》，1998年第1期。）
3.本文的观点
对于信息公众传输行为的法律性质，笔者认为应当定性为“发行”较为合适，其理由如下：
其一，发行行为是同向公众提供作品复制件的行为相联系的。而计算机用户在从网络下载(download)一项作品时可能已经通过有形载体对该作品制作比较稳定的复制件，也有可能并没有通过有形载体制作比较稳定的复制件。即使用户并没有通过有形载体制作比较稳定的复制件，当联网用户“看”和“听”该作品时，该作品不可避免地要从网络进入用户计算机随机存储器RAM里，然后在荧光屏上显示或者通过扬声器播放。而使作品从网络进入用户计算机的随机存储器RAM里，是符合作品“固定”的要求的，而“固定”是复制概念的基本内涵。关于“固定”，国际上有一个公认的说法：固定是指形式稳定得足以上“固定”物被感知、复制或以其他方式传播。例如世界知识产权和联合国教科文组织的政府专家委员会会议的报告这样阐述：“作品的固定形式的充分稳定，应从功能方面视为作品可以借助计算机系统来感知、复制或公开传播。”（注：米哈依.菲彻尔：《二十世纪到来之即的版权和有关权》，载郑成思主编：《知识产权研究》第七卷，中国方正出版社，1999年。）因此，即使作品和相关权利客体短暂和偶然地存储在计算机内存中，也符合“固定”的概念，因为这种形式十分稳定，足以根据它们使被存储的作品和相关权利客体被感知、进而复制或传播。所以，信息公众传输行为属于对作品的复制行为，从而也构成了“发行”行为。我国也有学者指出：作品通过数字传输在经济影响和实际效果与发行和出版一致，因此数字传输只不过是复制或发行的一种新的技术手段。（注：薛虹：《在线服务提供者在版权法中的地位与责任》，载郑成思主编：《知识产权研究》第三卷，中国方正出版社，1997年。）1987年WIPO国际局的备忘录也认为数字传输是发行。它指出，传统的复制模式是，复制件的发行在复制之后产生。但是在为还原作品进行计算机存储和向公众传输的情形中则不同，发行在复制件的复制过程中产生。因此，这种交易不仅仅是复制，它可以被称为复制与发行的结合。（注：转引袁泳：《数字版权》，载《知识产权文丛》第二卷，中国政法大学出版社，1999年。见：Problems of Intellectual Property Rights,P35。）
其二，认为信息公众传输行为属于“广播”的主要理由是可以避开“发行权一次用尽原则”，或称“发行穷竭原则”避免发行权定义的修改，而这些理由笔者认为是不充分的。的确，在很多国家，传统著作权中发行的概念往往与财产的移转和（或）有形物的占有移转密切相关，如果不对旧有的“发行”概念作某些扩充或修改，是不能直接适用的。然而，若把公众传输行为定义为“广播”的话，我们也同样必须对“广播”的概念作某些修改，否则也是不可直接适用的。比如，按照我国《著作权法实施条例》第5条所作的定义：“播放”是“指通过无线电波、有线电视系统传播作品”。如果认为把作品搭载到计算机互联网络上传输也属于“播放”，“播放”的范围将大大扩张：①就播放的对象来说，不仅包括现场的表演和展出，也包括音响作品、动画作品、电影电视作品、文字作品、美术作品、摄影作品等各类作品的数字形式。②就采用的技术来说，既包括通过无线电波和有线电视系统播放，也包括通过计算机互联网络播放。③就传输的方式来说，既包括一对多的播放（即广播），也包括一对一的播放（即点对点传输）。（注：应明：《作品在计算机互联网络上向公众传播行为的法律调整》，载《著作权》，1997年第1期。）
其三，把公众传输行为看作是“广播”，还有不妥之处在于：网络传输同有线电视传输是两种完全不同性质的行为，尽管它们有某些工业技术上的相似之处，但两者在运行主体上、法律责任上、传输内容上、传输目的上等多方面都有明显的本质的差别。（注：柳福东：《试论作品在互联网上向公众传输行为的法律性质》，载《知识产权》，1998年第4期。）比如传统的广播中，播放者是专门的电台和电视台，向很广范围的用户群播放节目，播放的时间、内容和顺序由电台和电视台确定，播放的方式是从头到尾的流水式的播放，节目的数量十分有限，用户只是被动的接收者。而数字传输具有交互性特点，播放者是服务供应商，乃至是用户自己，用户可以自己确定播放的时间，可以选择节目的某个片断进行收看，节目的数量将大大增加。且从传播方式来看，传统的广播是一对多的播放，而作品在计算机互联网络上的传播则在很多情况下是点对点的传送。
二、公众传输行为与“发行权一次用尽原则”
所谓“发行权一次用尽原则”，又称“第一次销售原则”(First Sale Doctrine)或“权利耗尽理论”(Exhaustion Doctrine)，为著作权本身的一种限制，是指对于一项著作物正版之合法取得人，可不经过著作权人的同意，将该著作物版本加以处分，包括毁弃、赠送、出租、转让给任何人，均不需再得到著作权人同意。（注：陈家骏：《资讯高速公图与科技著作权》，载《月旦法学杂志》，第8期，1995/12。）例如，美国1976年版权法第109条第1款规定，合法制成的复制件的所有人，以及任何经授权的人，有权不经版权人授权，出售、出借、赠与或者出租复制件。（注：U.S.Copyright Act 1976,Sec,109(a)。）“发行权一次用尽原则”的重点在于，著作权人对其著作物的控制，仅仅及于将著作复制物出售之前，在第一次发行其合法版本的著作物后，即丧失其控制权限而不可再予以干涉。举例而言，某小说的著作权人，将其小说的合法复制版本销售出去之后，事后取得此份版本的所有人（如购买者），即可将之任意处分或再出售、出租或出借。
在我们认为公众传输行为是发行时，必须弄清的一个问题是：“发行权一次用尽原则”不能适用于数字传输。美国1995年的白皮书虽然主张把网络传输纳入发行权的调整范围，但是又认为发行权一次用尽原则不能适用于网络传输。（注：Information Infrastructure Task Force,"Intellectual Property and the National Information Infrastructure".The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights,September,at 90～95.）欧盟1996年的续绿皮书也建议权利用尽不适用于作品和其他在线客体的在线使用，这一观点已经基本在欧盟达成了共识。（注：转引自薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，郑成思主编：《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社，1999年版。）在欧盟1996年数据库指令的说明中明确地提到，发行权用尽不适用于在线数据库，只适用于用户经数据库权利人许可制作的数据库物体形式的复制件，和CD-ROM或CD-i等存在于物体媒介上的知识产权不同，受保护客体的每一次在线传输都必须取得授权。（注：转引自薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，郑成思主编：《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社，1999年版。）WIPO 1996年的WCT第6条第2款及WPPT第8条第2款、第12条第2款规定由缔约国决定发行权用尽的条件，因此发行权用尽原则是否适用于网络传输也由各国自己决定。（注：WIPO copyright Treaty,Art.6(2);WIPO Performances and Photograms Treaty.Art.8(2).12(2)。）
互联网络传播作品与传统上发行作品复制件两者之间有一个重要的不同点。在传统著作权的发行中，作品的一个复制件被发行后，发行者就不再持有该复制件，该复制件已经转移到另一个持有者手里。无论该复制件根据发行权一次用尽原则再转移多少次，最后总是只有一个人持有该复制件。这是发行权一次用尽原则之所以合理的基础。如果通过互联网络传送作品，传送行为完成之后，原来的作品仍然存在于传送该作品的计算机的存储设备之中，该复制件的财产权利并没有受到处分。同时在接收该作品的计算机的存储设备中却产生了该作品的一个新的复制件。换言之，伴随着作品在互联网络上的传输过程的同时，事实上存在着一个复制的过程，即数字传输的发行是以通过传输来制作新复制品的方式进行的。因此，复制品的数字传送是不应受发行权穷竭的影响的。我们在认为数字传输行为是发行的同时，必须把它从“第一次销售原则”中排除出去。
三、关于“公众传输行为”的立法建议
随着无缝(seamless)网络的发展，任何数字、文字、声音、图形、视像等都可在网上传输，我们必须对信息的安全顺畅流通以及作品的著作权予以法律保护，而传统著作权法中对此问题没作任何规定。因此，给作品在计算机网络上向公众传输行为的法律性质以正确的定位，是网络运行规范化的前提。本文认为，今后在我国著作权法修改完善的过程中对“公众传输行为”的规定应注意如下几点：
其一，把数字形式作品搭载到计算机互联网络上向公众传输属于对作品的使用，应该在法律上肯定：把作品搭载到计算机互联网络向公众传输属于著作权人的一项专有权利。
其二，把作品在互联网上向公众传输定性为“发行”较定性为“广播”合理，但是必须将其排除在“发行权一次用尽原则”之外。或者说对“发行权一次用尽原则”必须作出例外的规定。
其三，必须相应修改我国著作权法中“发行”的定义。建议对我国《著作权法实施条例》第5条“发行”的定义作扩充解释。把原“发行”定义：“为满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”扩充为“为满足公众的合理要求，通过出售、出租、数字传输等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”
其四，对“公众”的概念要进一步阐明，作出合理定义，对什么行为应视为“向公众”提供或“私人使用”要区分开来。
其五，由于网络上的传输具有交互性，因此，必须把“请求式传输”也包括在数字传输之中。即应当阐明当公众成员在不同地点不同时间访问作品时，该作品也被视为向公众提供。