医疗损害责任纠纷鉴定不能困局之探析
徐志宏
浙江合创律师事务所，浙江 宁波 315000
摘 要： 鉴定意见的及时准确出具对于医疗损害责任纠纷案件的审理至关重要，此类案件的拖延审理不仅有违公正，还有可能导致更加严重的社会后果。鉴定不能困局的产生与现行医疗损害鉴定体系不完善有关，也与司法审查介入不足、司法决断消极缺位相关。改革医疗损害司法鉴定工作现状，提升司法鉴定人员总体素质，推广专家辅助人参与诉讼制度，强化法院的司法能力和担当，将有助于及时、公正审结此类案件，对医患矛盾的化解具有重大现实意义。
关键词： 医疗损害责任鉴定；同行评议；司法审查；证据规则；专家辅助人
一、问题的提出
话题源起于笔者经办的一例在审医疗损害责任纠纷案件，数家鉴定机构均以医学检验证据资料不足为由而将申请材料退回，5年过去了案件审理依然因鉴定不能陷于停滞。此案可谓医疗损害责任纠纷类案件遇到的举证困局之典型缩影。在医患矛盾尖锐化的当前，此类困局的持续显然不利于疏导医患矛盾化解和引导患方理性维权。
医疗损害责任纠纷的特殊性决定了鉴定意见的重要性。医疗损害责任纠纷是一类非常特殊的侵权责任纠纷，诉讼中涉及的大量有关医学的专门知识与专业技术问题，法官一般不可能熟悉和掌握，而这些知识和判断又是至关重要和不可或缺的。如果不启动司法鉴定程序，原被告双方(尤其是患方)的举证质证权利将意味着被实质性剥夺，法官在专业知识缺乏情况下也很难作出科学公正的判决。所以，医疗损害鉴定意见可以起到填补法官专业知识不足的作用，有助于案件得到公正合理的处理。尽管鉴定意见本质上也是证据类型的一种，但其时常被称为科学证据，很多情况下被认为证明效力超过一般的证人证言和书证，常常成为定案的主要依据。
采用SPSS 19.0统计学软件对数据进行处理，计数资料以例数（n）、百分数（%）表示，采用x2检验；计量资料以“±s”表示，采用t检验，以P＜0.05为差异有统计学意义。
二、问题的分析
(一)能力不足问题是现行司法鉴定体系频频失灵的主要软肋
由于司法鉴定目录未作细分，医疗损害鉴定被划入宽泛的“法医临床”鉴定范畴，理论上讲只要具备法医临床类资质的司法鉴定人即可受托提供鉴定意见。可事实上法医临床专业毕业的人员接受的临床医学培训还是不足的，尤其是临床实操经验严重缺乏，直接影响到鉴定人能否及时准确地发表鉴定意见。基于此，在多数司法鉴定机构中，签字作出鉴定意见的鉴定人往往需要通过咨询临床专家的方式完成鉴定报告，这是典型的责任和能力分离。临床专家仅仅负责提供意见，不留书面报告，不签名。责任与压力伴随，压力又是能带来动力的东西，去参加一场不需要负责任的鉴定，发表一些不需担责的意见，其完成质量自然也是可想而知的。①
广义的能力不足问题包括技术力量不足和组织力量不足两个方面。我国并不缺乏一流的临床医学专家，但是这些优质的技术资源并不被大多数的司法鉴定机构所共享；同时，虽然各级医学会实际上掌握了大量优质专家资源，但是医学会数量有限，尤其是公信力相对市级医学会强一些的省级医学会的数量更少，导致医学会对医疗损害责任鉴定的组织力量也极其有限，所以此类鉴定的效率问题的严重性甚至不亚于公正性问题。鉴定不能、鉴定不准与拖延鉴定的问题同根同源，其造成的危害也是相同的，都会导致当事人感受不到司法正义，为合法维权制造障碍。
(二)现行立法和司法实践对医疗损害责任鉴定环节介入消极、审查缺位
PITC服务能提高艾滋病检测咨询的可及性，增加就诊者接受HIV抗体检测的机会［8］，结果显示，推行PITC服务后，HIV抗体检测量有大幅度增长，发现的HIV抗体阳性数也明显增加，与相关报道一致［9］。表明PITC服务可以有效增加HIV抗体检测人数，扩大检测覆盖面［10-11］。医生主动为就诊者提供艾滋病检测，可以更多的发现普通人群中隐匿的HIV 感染者［12］。
一方面，鉴于医学会的浓重官方色彩，导致患方对医学会的鉴定意见并不信服；另一方面，独立司法鉴定机构的中立性得到较好的认可，但是由于水平有限，专家储备不足，无法顺利开展医疗损害责任鉴定服务。如果司法鉴定机构能够免费共享各级医疗损害鉴定专家库资源，则能够比较完美地解决前述这种尴尬困局，既能够为繁忙的医学会工作减负，也能够激发司法鉴定机构开展医疗损害责任鉴定业务的积极性，同时鉴定结果也更具公信力。当然，专家库管理运营工作的经费还需正式出台部门规章和配套制度予以保障。
笔者认为，如果未来医学会接管绝大多数的医疗损害责任鉴定业务，则推行“异地交叉鉴定”是从程序角度确保公正性的基本制度设计。首先，如果医学会全部接管，则省级医学会的工作量会激增，首次鉴定必然要以地市级鉴定为原则；其次，从效率角度考虑，省内鉴定必然是大原则，那么，如果不推行“异地交叉鉴定”，就会永远地陷入本市区“熟人鉴定熟人”的不公正怪圈，鉴定意见将难免受到诟病，失去基本的公信力。
我国民事诉讼体系对无法鉴定的法律后果承担缺乏明示。司法解释对鉴定的提起、鉴定机构的确定、重新鉴定的启动、缺陷补正、鉴定证据的排除等都有明确的规定，但唯独对无法鉴定的法律后果如何承担问题没有涉及。也就是说，我国现行民事诉讼体系假设了一种理想的结果，那就是，诉讼中涉及的一般性问题由法官依据证据规则判定，专业性问题超出了法官判断能力，则由专业鉴定机构来作出回答，不存在通过专业鉴定机构还回答不了的问题。但是诉讼实践当中，尤其是在医疗损害鉴定中，由于医疗过程和病情发展的复杂性，因为客观证据的不足、知识经验的缺乏、技术条件的限制等各种原因，专业鉴定机构最终给出“无法鉴定”结论的情况并不少见。这种情况下无法鉴定的结果不能归罪于任何一方，甚至很多时候是因为医方没有进行必要的检查化验引起的鉴定困难，系因医方过错引起的鉴定不能，但是法官处理起来无法可依，加之我国法院对于医疗纠纷的司法介入一直都是比较消极被动，这是大量医疗纠纷类案件久拖不决的重要原因。
(三)“法官不得拒绝裁判”
“法官不得拒绝裁判”原则虽然只记载于西方重要法学论著，在我国的诉讼制度中没有明确论及，但其法理基础和现实价值却毋庸置疑。现代国家普遍崇尚法治，公力救济原则的确定，意味着国家有责任、有义务为公民寻求公力救济提供充分的法律保障，司法机关不得借口“没有法律规定”、“无法作出认定”等各种理由拒绝裁判。否则，公民必然转而寻求私力救济，这是现代法治社会所不能容忍的，是对文明社会的巨大伤害。
2.1 两组孕妇妊娠指标比较 FGR组新生儿出生体质量、身长、头围等体格指标均显著低于对照组，差异均有统计学意义(P<0.05)。FGR组胎盘重量明显低于对照组，差异有统计学意义(P<0.05)。见表1。
三、问题的解决建议
(一)推进医疗损害鉴定专家库共享
在两部委的《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》中，对于从事医疗损害鉴定业务的司法鉴定机构提出了较高要求，其中“所属司法鉴定人进入医疗损害鉴定专家库的人员达3人以上，其中法医临床和法医病理专业各有1人以上为高级技术职称”一条，有可能会将目前大多数司法鉴定机构排除在医疗损害鉴定人资格之外。加之医疗损害鉴定本身收费不高，专业技术难度大，很有可能导致社会司法鉴定机构彻底退出这块鉴定业务，使医疗损害责任鉴定重新回归医学会的一统天下。为调和“公正性”和“同行评议”这对矛盾，良好的制度设计凸显必要。
法官通过组织各方平等参与诉讼，充分列举事实、表达意见，穷尽公理、常识、逻辑、权威证明、专家意见等证据手段，及时、准确地作出公正的判决，这是现代司法程序正义的价值所在。“延误的公正即是不公正”，拖延裁判实质上是法官回避裁判的一种方式。毫无疑问，如果容许法官有权因为鉴定意见的缺位而拒绝裁判，那么民事诉讼程序体系将出现一个巨大的漏洞。
其次，投资门槛低。余额宝的申购起点为1元，这为许多有理财需求的人开辟了一条更为方便和快捷的投资渠道，使得被传统金融机构认为是低收益群体而被拒之门外的客户找到了适合自己的投资方式。同时，余额宝这一举措也响应了党“发展普惠金融”的要求。而传统的银行理财和基金产品申购金额都有一定的要求（银行理财产品申购通常以50000元为起点，基金产品的申购一般以1000元为起点）。
(二)推行医学会“异地交叉鉴定”模式
客观上能够满足医疗损害鉴定要求的法医专家数量不足、质量不高，要从根本上提升鉴定工作的质量还是要坚持“同行评议”原则。2018年10月，国家卫生健康委和司法部共同起草的《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》中已经提到了正式成立国家级、省级、市级医疗损害鉴定专家库的问题。其实类似的专家库一直都有，基本能够满足医学会模式下的鉴定要求，但是这批优秀的技术力量却不能被医疗系统外的司法鉴定机构共享，导致专家库的作用并没有得到充分的发挥。
再者，目前法院对鉴定意见的审查仅仅是合法性审查，而非合理性审查。由于专业性太强，鉴定意见往往成为审判过程中的唯一专业判断，显然，针对如此重要的证据，仅仅进行合法性审查是不够的。笔者认为，法官至少要对鉴定意见中的鉴定依据、判断逻辑等进行基本的合理性审查。如果法官认为鉴定意见书写得过于简要而导致无法作出审查判断，则应当要求鉴定机构重新出具比较规范和详尽的意见报告。针对专业性较强的争议点，法院还应当允许专家辅助人出庭协助质证，这样才可以对鉴定机构的工作进行规范，强化司法权威，但是遗憾的是当前绝大多数的法院对这部分司法审查工作是极度忽视的。
(三)挖掘专家辅助人参与诉讼制度潜力
我国法院对于医疗纠纷案件总体介入得比较消极，原因相对复杂，但其中一个原因是法官受专业限制，不敢实质性介入此类案件的判断。我国民诉法对于“具有专门知识的人”参与出庭制度已有设计，当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见，其出庭费用由相应当事人承担。此即专家辅助人。笔者认为，专家辅助人至少可以在两种情况下发挥重大作用。第一，双方对鉴定结果争议较大，法院须对鉴定意见进行合理性审查时，专家辅助人可以协助质证，要求鉴定人对关键性问题作出公开解释，并在法庭允许下展开辩论。第二，在鉴定环节难以推进时，专家辅助人可以帮助法官解释和查明医学事实，在鉴定意见缺位情况下完成案件的审理。
医疗纠纷中由于医患双方知识信息严重不对等，原被告的诉权客观上很难平等，而患方引入专家辅助人后就和医方站在了同样的专业高度，开展平等的对话，有专家辅助人介入的司法判决显然公信力大大增加。同时，专家辅助人可以协助解释鉴定结论，让法官在明晰案件关键问题后作出司法判断，符合“以审判为中心”的理念，令司法决断权重回法庭。
本研究采用引用率和认可度较高的量表，形成员工调查问卷和顾客调查问卷。问卷涉及顾客信任、顾客感知的关系价值(顾客评价)，以及顾客互动、员工适应性和员工感知的关系价值(员工评价)等概念，均采用Likert7点量表，1代表非常不同意，7代表非常同意。此外，员工和顾客的人口统计学变量也包含在问卷中。
医疗不仅关乎健康，也关乎财富和尊严，进行制度创新，克服鉴定难题，及时、公正审结医疗纠纷类案件，对于医患矛盾的化解具有积极的社会意义。
[ 注 释 ]
①岳霞，乔东访，王慧君.医疗损害鉴定程序化及标准化问题的思考[J].中国法医学杂志，2014，29(4).
[ 参 考 文 献 ]
[1]岳霞，乔东访，王慧君.医疗损害鉴定程序化及标准化问题的思考[J].中国法医学杂志，2014，29(04)：399-401.
[2]何颂跃.我国医疗纠纷技术鉴定制度发展和新挑战[J].中国司法鉴定，2018(05)：16-37.
中图分类号： D922.16
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )12-0152-02
作者简介： 徐志宏(1975- )，女，汉族，浙江宁波人，硕士研究生，任职于浙江合创律师事务所，研究方向：民商事法律。
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