基于合同关系的替代责任：一个法律经济学视角，本文主要内容关键词为：视角论文,经济学论文,合同论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题与方法 自己责任是近代民法的基本原则之一。①正如《法国民法典》第1382条所规定的，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。②但是近代民法至少在两个维度上扩展了侵权责任的范围：一是在构成要件上出现了大量不以过失为要件的侵权责任，如产品责任、环境污染责任、高度危险责任等，统称为无过失责任；二是在责任主体上增加了一些就他人的侵权行为承担责任的法律规则，普通法称之为替代责任。③替代责任以责任主体与侵权行为实施者之间存在特定关系为前提。根据这种关系的不同，我们可以将替代责任分为基于合同关系的替代责任和非基于合同关系的替代责任。本文仅讨论基于合同关系的替代责任。 基于合同关系的替代责任是一个非常复杂的理论问题。这表现为，一是替代责任突破了自己责任原则，是一个例外规则。传统的过错理论，无论是《法国民法典》起草者心中基于自然法的主观过错还是现在基于社会风险考虑的客观过错，都难以解释替代责任。④那么，侵权法为什么要突破自己责任而采用替代责任？二是合同关系种类繁多，但无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家，能够产生替代责任的合同类型都极为有限。那么，什么条件下应该适用替代责任？ 由上述理论问题又引出以下两个实践问题：一是就立法论而言，在我国现行法背景之下，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)应当规定哪些基于合同关系的替代责任？《侵权责任法》已经作出的这些规定需要修正吗？二是就解释论而言，对在司法实践中遇到的基于合同关系的替代责任问题，应当如何对系争合同进行准确定性，如何对侵权法规则进行合理的解释？ 对于上述问题，我国学者已经开展了卓有成效的研究并提供了颇具说服力的回答。⑤在此基础上，本文另辟蹊径，尝试利用经济分析方法回答上述问题。 二、经济分析模型的构建 为便于分析，我们假定B在履行其与A的合同过程中对C实施了侵权行为，而C是否能够得到赔偿的问题已经由侵权法上的侵权行为构成要件规则解决。这样，替代责任问题就简化为由A和B中的哪一方来赔偿的问题，而可供选择的方案包括由A赔偿(替代责任)、由B赔偿(自己责任)和由A与B共同赔偿(共同责任)三种。 (一)以社会总成本最小化为目标 法律经济学的基本立场是，法律制度的真正目标在于促进社会福利，即最大化地满足个人偏好。⑥具体到侵权法上，其目标是提供激励措施使侵权行为的社会总成本最小化。⑦在高度简化的单方事故模型中，社会总成本包括侵权行为的预期损失(发生概率与损失数额的乘积)与侵权行为人为防止侵权行为所支付的成本之和。⑧此时侵权法的目标就是激励侵权行为人尽到最优注意义务，使社会总成本最低。需要注意的是，这里的注意义务既包括活动的谨慎程度，如耐心等待绿灯，也包括活动水平，如减少驾车出行。相应的，预防侵权行为的成本就包括提高谨慎程度和降低活动水平所带来的支出增加和收益下降。在稍微复杂的双方事故模型中，社会总成本包括侵权行为的预期损失、侵权行为人为防止侵权行为发生所支付的成本与被侵权人为防止侵权行为发生所支付的成本之和。⑨此时侵权法的目标就是激励侵权行为人和被侵权人各自尽到最优注意义务，使社会总成本最低。同理，在有关替代责任的经济分析中，社会总成本包括侵权行为的预期损失与A、B、C各自为预防侵权行为发生所支付的成本之和。侵权法的目标就是激励A、B、C尽到最优的注意义务，使社会总成本最低。 (二)核心变量及其影响 自己责任是一般规则，它本身也会对A、B、C各方产生激励效果，并且决定相应的社会总成本。与自己责任相比，替代责任会降低对B的激励而提高对A的激励，但社会总成本将如何变化尚无法确定，替代责任与自己责任的优劣也就难以比较。只有在特定条件下，替代责任才会带来社会总成本的降低，并因此优于自己责任。从理论上讲，这些条件主要与下列三个因素有关。 1.A对B的控制程度。由于A和B之间存在合同关系，侵权行为的发生概率和损失数额受A和B的共同影响。为使侵权行为的预期损失降低到最优水平，A和B都要保持适度的投入以防止侵权行为发生，但A的投入的有效性取决于其对B的行为的控制程度。如果A对B的控制程度低，那么对A的激励将是无效的，替代责任也将无效。因为在此情形下，即使A提高注意义务，并因此导致A的预防成本增加，但侵权行为的预期损失没有降低，社会总成本最终将会增加。如果A对B的控制程度高，那么对A的激励就可能是有效的，替代责任也可能有效。因为在此情形下，A轻微提高注意义务，会显著提高B的注意义务，并显著降低侵权行为的预期损失，最终可能会导致社会总成本的降低，直至A、B预防成本的边际增加值等于侵权行为预期损失的边际减少值时达到均衡点，即社会总成本最低点。因此，在其他条件不变的前提下，如果A对B的控制程度高，则替代责任优于个人责任。 2.A和B的支付能力。仅就对A和B的激励而言，支付能力的影响可能和我们的直觉相反。直觉上，特定数额的金钱对富人来说主观效用较低，但对穷人来说可能是其全部家当，因此金钱激励对穷人更加有效而对富人效果不明显。但是，经济分析的结论推翻了我们的直觉。在侵权法上，每个当事人承担的最优注意义务都发生在这一点：当事人为预防侵权行为发生所支付的边际成本等于由此导致的赔偿数额的边际降低值。⑩在当事人无力支付或者破产的情形下，其实际承担的赔偿数额比他应当承担的赔偿数额低，这将导致他在预防侵权行为发生上的投入不足，无法使其承担最优注意义务，(11)这就是俗话所说的“破罐子破摔”道理。而对有足够支付能力的当事人来说，侵权责任的激励效果将会优于无力支付或者破产的当事人。因此，在其他条件不变的前提下，如果A的支付能力高于B，则替代责任优于个人责任。 3.A和B的风险倾向。(12)法的经济分析中有一个重要的假定，即所有当事人都是风险中性的。(13)但是，这个假定与现实明显不符，因为人们的风险倾向是不同的。如果考虑风险倾向，那么在对侵权问题的社会最优解决方案中，不应由风险规避的当事人承担侵权责任，而应由风险中性的当事人承担责任。(14)同理，如果当事人都是风险规避型的，不应对由风险规避程度较重的当事人承担侵权责任，而应由风险规避程度较轻的当事人承担责任。对A和B而言，潜在的侵权行为以及由此带来的对C的赔偿责任就是一种风险。因此，在其他条件不变的前提下，如果B为风险规避型而A为风险中性型，或者B比A更趋向于风险规避，则替代责任优于个人责任。 以上分析假定被侵权人C的注意义务不受A和B之间责任分配规则的影响，但这个假定有可能与现实不符。例如，病人(C)就医时喜欢选择大医院(A)而不是个体诊所，除了大医院医生(B)水平高、设施先进之外，可能还受到由大医院(A)而不是医生(B)个人承担医疗损害责任的影响，并因此不适当地提高了活动水平或者降低了谨慎程度。但是，这种影响很大程度上可以被价格机制抵消，因为通常情况下病人(C)不得不支付更高的价格来获得大医院(A)的医疗服务。即使因为医疗保险和价格管制的存在，价格机制难以发挥作用，侵权法规则如患者最低限度的注意义务、医疗机构免责事由等，也可以消除这种影响。因此，即使考虑到对C的影响，上述三个结论依然可以成立。 (三)其他因素的修正 1.交易成本。美国制度经济学家科斯在《企业的性质》一文中提出了交易成本概念并以此解释企业出现的原因。(15)在《社会成本问题》一文中，科斯通过走失的牛毁坏邻人庄稼这样一个典型的侵权案例，隐晦地论证了科斯定理。(16)就侵权责任而言，科斯定理的启示是，如果不存在交易成本，通过法律来分配责任是没有意义的，因为当事人可以通过交易来实现最优的注意义务，并带来私人和社会福利的最大化结果，(17)所以法律具有减少交易成本的功能。但是，科斯似乎从来没有强调过，法律乃至其他各种正式的、非正式的制度也是有成本的。(18)因此，必须尽可能选择成本较低的法律规则，当最优法律规则的制度成本大于其带来的社会总成本降低的水平时，我们宁可选择次优规则而不是最优规则。就A和B的责任分配而言，由于三个核心变量的影响程度不同，替代责任或者个人责任往往都不是最优规则，在很多情况下，最优规则是共同责任。但是，这种共同责任通过立法加以确立或者在司法中加以适用都极其困难，既无法给当事人提供清晰的行为指引，也无法给法官提供明确的裁判依据，甚至有可能给自由裁量权滥用或司法腐败提供空间，其制度成本更是难以估量的。这时，在多数情况下选择个人责任，在少数情况下选择替代责任，反而会成为最佳选择。 2.意思自治。由于A和B之间存在合同关系，他们有可能事先或者事后对侵权责任的承担达成协议，如约定A承担责任以后有权向B追偿。如果这种约定与侵权法规定的责任分配规则不一致，应当如何处理？这实际上涉及合同法与侵权法在理念和原则上的差异。在合同法上，替代责任的实质在于合同风险的分配，属于当事人意思自治的任意法范畴。在没有足够充分并且正当理由的前提下，当事人的意思自治不应受到限制。(19)但在侵权法上，替代责任的实质在于侵权责任主体的确定，属于法律强制规定的强行法范畴，意思自治的适用空间非常狭窄。(20)妥协的结果应该是，这种约定对A和B有效，但对C不产生约束力。由此产生的另一个问题是，如果这种约定对A和B有效，它会不会改变对A和B的激励，进而导致A和B偏离最优注意义务？答案应该是否定的。其背后的原因可能在于，一方面如果侵权法规定的责任分配规则是最优的，在充分竞争的市场中，偏离侵权法的约定很难出现；另一方面，即使出现这些约定，它也将因为巨大的执行成本而难以实现。(21) (四)小结 为实现社会总成本最小化的目标，在以下三个条件同时满足时，替代责任比个人责任更为有效：(1)A对B的控制程度高；(2)A比B的支付能力高；(3)B比A更趋向于风险规避。在上述三个条件都不能满足时，个人责任比替代责任更为有效。在上述三个条件部分满足时，替代责任或个人责任都不是最优规则，最优规则应该是A和B按比例承担责任，该比例由三个条件的满足程度共同决定。但是，由于制度成本的限制，侵权法不可能也没有必要提供如数学公式般精确的最优责任分配比例，而只能提供次优的个人责任规则或者替代责任规则。至于因偏离最优规则造成的社会总成本的损失，则可以通过当事人意思自治加以部分减少。 三、对经济分析的理论检验 尽管英国学者帕洛克声称自己在19世纪80年代发明了替代责任概念，但它的历史在普通法系国家可以追溯到中世纪，在大陆法系国家甚至可以在罗马法上找到它的影子。(22)在漫长的制度演化进程中，学者们就替代责任提出了多种理论，其中部分理论与基于合同关系的替代责任有关。本文尽可能搜罗穷尽并将其一一列出，然后来检验经济分析的合理性。 (一)现有学说述评 在普通法系国家，基于合同关系的替代责任首先并且主要是围绕雇佣合同展开的。关于雇佣合同中的替代责任，至少有以下几种代表性学说：(1)控制理论。这是一种古老的解释，其逻辑在于：雇主因为能够控制雇员的行为，所以要为雇员的行为承担替代责任。(23)(2)深口袋理论。雇主通常更为富有并且拥有保险保障，而雇员有可能破产，因此让雇主承担替代责任更有利于保护原告(被侵权人)的权利。(24)(3)威慑理论。持此论者认为，因为雇主能够采取诸如纪律处罚、解雇等措施影响雇员的行为，以避免侵权行为的发生，所以应由雇主承担替代责任。(25)(4)分散损失理论。这是英国法学家阿蒂亚提出的观点。其要点在于，替代责任可以将损害造成的经济负担分散到雇主的客户身上，或者通过保险机制来转移和分散。(26)(5)企业责任理论。其核心在于风险和收益的一致性：企业在追求利润时对造成的损害当然应当由企业承担责任。(27)(6)综合政策理论。也许是因为意识到以上各种解释的局限性，学者又提出了综合政策理论，认为任何一种解释都无法为替代责任提供正当化的理由，必须综合考虑各种因素来解释替代责任。(28) 除雇佣合同外，普通法系国家也将替代责任有限度地扩张至其他合同关系，但在理论上并无创新之处。对此，做法有三：一是通过代理理论将替代责任扩张至无偿提供服务的合同关系。(29)在普通法系国家，代理的概念十分宽泛且没有公认的定义，(30)因此这种方法在技术上是可行的，但其理论依据仍然是控制理论。二是通过不可转让的义务理论扩张替代责任，而不考虑侵权行为实施者的身份是雇员还是独立订约人，也不考虑他们之间合同关系的性质。(31)由于其理论依据在于公共安全、保护弱势群体等公共政策，基本上属于深口袋理论和综合政策理论。三是由立法机关通过成文法扩张，这种方法较为罕见。例如，在加拿大英属哥伦比亚省，《机动车法案》规定，机动车所有人应当为其允许的驾驶人的侵权行为承担责任，而主要理由是使被侵权人获得更为充分的保护，(32)与上文提到的深口袋理论一脉相承。 在大陆法系国家，立法上并无替代责任概念，学界使用间接责任、因他人行为承担的侵权责任或转承责任等术语，在制度上也有较大差异。(33)大陆法系国家关于替代责任的学说主要有两种：(1)过错理论。雇主或其他委任人之所以需要承担责任，是因为他在选择或监督雇员或其他事务执行人时存在过错并给被侵权人造成了损失。(34)这种理论在《法国民法典》第1384条和《德国民法典》第831条都有所体现。(2)身份理论。只有在雇主或者其他委任人在某种意义上可以被视为行为人时，替代责任才是正当的；或者说，是因为雇主或者其他委任人与雇员或者其他事务执行人的身份上的从属关系，导致了替代责任的产生。(35)这种理论和以权利为基础的侵权法模式是吻合的。(36)这两种学说的逻辑与普通法系国家明显不同，前者以过错或者身份为桥梁来归责，这种责任的范围受到严格限制，并且更接近雇主或者其他委任人自己的责任，而后者明确区分侵权行为实施者和侵权责任承担者，强调为他人的行为承担责任。当然，在全球化运动和学术交流的推动下，我们有理由相信，普通法上令人眼花缭乱的理论会对大陆法系国家产生影响，欧盟统一私法运动即是著例。(37) (二)现有学说与经济分析的关系 上述学说从不同角度为基于合同关系的替代责任提供了理论依据，并且为立法和司法实践提供了理论指导。经济分析并不是要否定现有学说的价值，更不是要推翻现有学说。实际上，经济分析与经典法学论著的传统理解并非完全异质，它只不过是确认民法学者的直觉并揭示民法思维体系的结构而已。(38)因此，现有学说完全有可能纳入经济分析的框架之中，而且这种努力既有可能验证现有学说的合理性，也有可能验证经济分析的有效性，还有可能发现各自的局限性。 1.与“A对B的控制程度”有关的学说。在现有学说中，普通法系国家的控制理论、威慑理论以及大陆法系国家的过错理论和身份理论，与经济分析中的第一个核心变量有关，但它们之间又存在某种程度的区别。控制理论是最古老的理论，经受了历史的检验。美国法院最初就是以是否存在控制作为是否存在雇佣关系以及是否适用替代责任的判断标准，但从19世纪末期开始，法院更加倾向于综合考虑很多因素，这些因素的数量在不断增加并且常常相互冲突，导致判决结果严重缺乏可预测性。(39)而最近几年来，美国一些法院似乎又更加倾向于使用控制理论来判断雇主的替代责任。(40)这种趋势几乎同步反映在美国最新的代理法重述上。根据2006年《代理法重述(第三次)》第7条第7款的规定，控制或者有权控制已经成为判断是否是雇员的唯一标准，(41)一改1958年《代理法重述(第二次)》第222条第2款之规定。(42)如果说控制理论更为强调雇主和雇员之间的身份关系，那么威慑理论则更加重视雇主与侵权行为之间的关系。就像法官在判决书中指出的，之所以让雇主承担责任，是因为雇主往往有机会通过有效的组织和监督来减少事故和过失行为。(43)由于对雇主的激励是建立在雇主能够影响雇员行为的基础之上的，所以威慑理论与控制理论的核心要素并无区别。在过错理论中，A之所以要为B的侵权行为承担责任，是因为A在选择或监督B的时候存在过错，这里的选择或者监督显然可以纳入控制的范畴。在身份理论中，A之所以要为B的侵权行为承担责任，是因为B的行为可以视为A的行为，这里也明显蕴含着A和B之间存在控制关系的假设。可见，经济分析模型的第一个核心变量，即A对B的控制程度，与现有学说产生了共鸣。 2.与“A和B的支付能力”有关的学说。现有学说中，深口袋理论与当事人的支付能力直接相关，这一点无须赘述。另一种可能与支付能力相关的学说是企业责任理论，它的逻辑看似简单，其实难以理解。从风险与收益相匹配的角度来看，让雇员承担责任和让企业承担责任同样合理，因为侵权行为既是企业在追求收益过程中发生的，也是雇员在追求收益(工资、奖励、职务晋升等)过程中发生的。为什么会让企业而不是雇员来承担责任呢？企业责任理论没有提供合理的解释。推测起来，真正原因恐怕还是在于企业可以获得剩余价值，并因此具有更强的支付能力。需要指出的是，虽然都考虑了支付能力问题，但经济分析与深口袋理论、企业责任理论之间又存在着明显不同。经济分析强调的是支付能力对激励效果的影响，而不是直接关注公平、正义、弱者保护等社会政策问题，但深口袋理论和企业责任理论直接强调被侵权人利益的保护，具有明显的道德哲学色彩。这点区别也间接印证了一个观点：经济分析确实考虑了道德选择问题，只是角度不同而已。(44) 3.与“A和B的风险倾向”有关的学说。持分散损失理论者强调，企业有能力通过价格机制或者保险机制将损失分摊出去，而企业的雇员通常无法转移风险或者转移风险的成本过高，因此由企业承担责任更为合理。在经济分析模型中，具备转移风险的能力意味着更加接近风险中性，不具备转移风险的能力意味着更加接近风险规避，而风险中性者比风险规避者更适合承担责任。因此，尽管没有明言，但分散损失理论其实考虑的也是当事人的风险倾向问题。 (三)小结 综上所述，经济分析的三个核心变量都可以从现有学说中找到自己的影子，现有学说所考虑的因素也都可以纳入经济分析模型的框架之内。从这个意义上讲，经济分析似乎也可以算是一种综合政策理论。但是，现有综合政策理论没有统一的目标，也无法协调各种因素之间的冲突，在理论上和实践中都会产生显著的不确定性。就像学者指出的，那种认为综合政策理论可以最大限度地整合各种逻辑、完美地平衡各种因素之间的矛盾和冲突的观点，实在是太过于乐观了。(45)经济分析当然也不是完美的，但它拥有统一和确定的目标，并且大体上可以协调各个因素之间的关系，同时允许考虑其他因素进行适度修正，因此总体上有可能优于现有各种学说。 四、对经济分析的实证检验 在普通法上，有关替代责任的理论可以直接用于司法判决，有的理论甚至是由法官在司法判决中首创的，理论和实践可以无缝对接。在大陆法系国家，民法通常会将成熟的交易形式规定为有名合同，并且规定在某些合同关系中适用替代责任，理论需要以成文法为桥梁发挥作用。《侵权责任法》和其他法律、司法解释规定了一些基于合同关系的替代责任，我们可以运用这些规定来检验经济分析的合理性。 (一)劳动合同 《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。(46)这里的“工作人员”既包括与用人单位形成劳动关系的劳动者，也包括与单位形成劳务关系的临时工作人员。(47)我们首先分析基于劳动合同关系的替代责任。 1.用人单位对劳动者的控制程度。劳动合同与民事合同的关系，学界众说纷纭，至今尚无定论。但是劳动合同的从属性是其主要特征，已经成为学界的共识。从属性包括纳入他人劳动组织和受他人指示而劳动两个方面，(48)前者侧重于身份上的依附关系，后者侧重于活动中的控制关系。从属性在劳动法的具体制度上得到充分体现。例如，在不违反劳动法强制性规定的前提下，用人单位有权选任其满意的劳动者，有权制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，有权向劳动者发出具体的指示，有权通过货币或者非货币方式对劳动者进行激励或者惩罚，有权依法解除劳动合同，等等。由此可见，虽然可能存在个体差异，但用人单位对劳动者的控制程度较高是劳动合同的一个基本特征。 2.用人单位与劳动者的支付能力。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第2条的规定，用人单位可能包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，也可能包括国家机关、事业单位和社会团体，而劳动者只能是自然人。因此，尽管有可能出现“穷庙富和尚”的例外，但总体而言，用人单位比劳动者具备更强的支付能力。 3.用人单位与劳动者的风险倾向。用人单位有机会将侵权行为造成的损失内部化到其成本之中，营利性的用人单位还有机会将该成本通过价格机制转嫁到消费者身上；用人单位有机会以比劳动者更低的成本通过商业保险转移侵权事故风险；由于大数法则的作用，规模较大的用人单位本身就可以分散和化解侵权事故风险。这些优势都是作为个人的劳动者所无法比拟的。这就决定了劳动者比用人单位更加趋向于风险规避，而经验研究也证实了这个结论。(49) 综上所述，劳动合同完全符合经济分析模型设定的三个条件，因此用人单位承担替代责任在效果上优于劳动者承担自己责任。除一般的劳动合同之外，《侵权责任法》第34条还规定了劳务派遣关系中用工单位的替代责任。虽然《劳动合同法》第58条将劳务派遣单位规定为法律意义上的用人单位，但接受劳务派遣的用工单位实际行使监督、管理劳动者的权利，对劳动者的影响更大。劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，(50)而用工单位往往是大型企事业单位，具备更强的支付能力并且更接近风险中性。因此，由接受劳务派遣的用工单位承担替代责任，在效果上优于由劳务派遣单位承担替代责任，更优于由劳动者承担个人责任。 (二)劳务合同(雇佣合同) 在我国的法律和司法解释中，分别出现过“雇佣”和“劳务”的概念，它们之间的关系一直是个有争议的话题。由于《侵权责任法》使用的是“劳务”，并且较为权威的解释认为“劳务”与“雇佣”的含义没有实质差别，(51)因此本文使用劳务合同这一术语，并将其视为与雇佣合同同义。劳务合同是指当事人一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。其中，提供劳务一方为自然人，接受劳务一方既可能是自然人，也可能不是自然人。如果接受劳务的一方是自然人，则适用《侵权责任法》第35条的规定，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。如果接受劳务的一方为自然人以外的其他主体，则适用《侵权责任法》第34条的规定，即用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务合同是否符合经济分析提出的条件呢？下面分析之。 1.接受劳务一方对提供劳务一方的控制程度。在劳务合同中，提供劳务一方的主要义务为供给劳务。如果提供的是一般劳务，则应听从接受劳务一方的指示；如果提供的是特种技术或者高级劳务，则没有服从接受劳务一方的义务。(52)由此可见，接受劳务一方对提供劳务一方仍然拥有一定程度的影响力。但是，劳务合同的偶然性、短期性、非职业性等特点，又决定了它不具有劳动合同所具有的那种从属性和人身依附关系。(53)相应的，接受劳务一方对提供劳务一方的影响力与劳动合同中用人单位对劳动者的影响力相比，已经有所削弱。但总体而言，接受劳务一方对提供劳务一方仍然具有较高的控制程度。 2.接受劳务一方与提供劳务一方的支付能力。如果接受劳务一方不是自然人，则其支付能力通常高于提供劳务一方。在双方都是自然人的情况下，问题就变得较为复杂。如果提供劳务一方不具备特殊技能，仅能提供简单劳务，如家庭保姆和农村的短工，那么他的收入水平一般不会很高，而能够雇佣他人提供简单劳务的一方通常会有较高的收入或者较多的财产，这时接受劳务一方的支付能力高于提供劳务一方。如果提供劳务一方具备特殊技能或者提供稀缺的高级劳务，情况就可能有所不同。但总体而言，接受劳务一方的支付能力高于提供劳务一方。 3.接受劳务一方与提供劳务一方的风险倾向。如果接受劳务一方不是自然人，则其更倾向于风险中性而提供劳务一方更倾向于风险规避。如果双方都是自然人，则他们的风险倾向没有明显差异。但总体而言，提供劳务一方更加接近风险规避。 从上述三个核心变量来看，在自然人与非自然人之间的劳务合同中，替代责任比个人责任有效；在自然人之间的劳务合同中，替代责任是否有效无法确定，但有效的可能性更大。考虑到制度成本和当事人约定的可能性，可以得出在劳务合同中适用替代责任在效果上至少不差于适用个人(自己)责任的结论。 (三)承揽合同 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。这一规定引起了在立法论上和解释论上的双重争议。有学者将其解释为替代责任，并且从立法论角度认为《侵权责任法》应当作出明确规定。(54)也有学者将其解释为个人责任，但在立法论上主张《侵权责任法》应当规定定作人的替代责任。(55) 1.定作人对承揽人的控制程度。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第251条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同是社会分工的产物，强调的是结果(工作成果)，而不是过程(劳务)，仅有提供劳务的事实而无工作成果的交付，不会产生承揽人的报酬请求权。(56)这一点与买卖合同十分接近，但因此在实践中导致混乱。(57)因为社会分工的需要，承揽人在完成工作成果的过程中享有相当程度的自由，包括以自己的设备、技术和劳力完成工作，还包括将其承揽的辅助工作交由第三人完成。《合同法》没有规定定作人对承揽人的指示权，也没有规定承揽人对定作人的服从义务，仅在第260条规定了承揽人接受定作人合理的监督检验的义务，这也正是对社会分工的体现和尊重。由此可见，定作人并不拥有对承揽人的控制权。 2.定作人与承揽人的支付能力。从《合同法》列举的承揽合同类型如加工、定作、修理、复制、测试、检验等可以看出，承揽人的经营活动范围非常广泛，身份也多种多样，既可能是拥有简单设备和技术的自然人，也有可能是拥有大型设备、复杂技术和专业人员的企业。定作人的身份更是难以确定，从理论上讲，任何人都可能成为定作人。双方当事人身份的不确定，导致其支付能力高低也就无法事先确定。 3.定作人与承揽人的风险倾向。承揽人和定作人身份的不确定，同样导致双方的风险倾向无法事先确定。一种更可能接近事实的推论是，由于承揽人通常是以承揽业务工作为业的经营者，它有机会通过价格机制分散风险或者通过商业保险来转移风险，因此更接近风险中性。 经济分析模型的三个核心变量都不支持定作人的替代责任，因此，《侵权责任法》没有作出如此规定是合理的。《解释》第10条的规定也不应解释为替代责任，而只能运用过错理论将其归入共同侵权范畴。 (四)小结 根据合同类型与经济分析模型中核心变量的吻合程度，可以从上述分析得出如下结论：在劳动合同中，替代责任优于个人责任；在劳务合同中，替代责任不会差于个人责任；在承揽合同中，个人责任优于替代责任。在其他有名合同或者无名合同中，也可以运用上述经济分析方法得出相应的结论。 本文所提出的经济分析模型，试图解决替代责任在何种条件下优于个人责任的问题。它以更加清晰和连贯的逻辑包容了国外关于替代责任的现有学说，解释了我国现行法上基于合同关系的替代责任制度并且具有逻辑自洽性，因此很有可能是一个有效的理论模型。果真如此，这一理论模型对替代责任的立法和司法都将具有积极的参考价值。在立法上，可以依经济分析判断哪些合同关系中应当规定替代责任：在替代责任优于个人责任时，不囿于个人责任原则而退缩不前；在个人责任优于替代责任时，不因直觉或模棱两可的社会政策而盲目突破。在司法上，经济分析有助于正确认定合同类型并导出应当适用的侵权责任规则。实践中，劳务合同与承揽合同、委托合同等常常难以区分，但它们所适用的侵权责任规则截然不同，合同性质的认定将直接决定判决结果，此时法官可以参考经济分析模型的核心变量，运用“目光往返流转”(58)方法作出判断，以避免裁判的随意性和不统一。 本研究还具有方法论上的意义，即对待同一问题可以运用不同学科的理论、从不同角度来分析和研究。作为问题导向的学科，法学自己本身几乎没有什么特殊的研究方法，大部分理论工具都是从其他学科借鉴来的(虽然这丝毫无损于其论题的重要性)。而经济学尽管存在不少的缺陷，但无疑是一种更加接近科学的学科，也可能具有更强的解释力。法律经济学的成功源自社会的需要，是因为它的分析工具恰恰是处理制度问题最强有力的工具。(59)当然，我们也不能走向另一个极端，以其他学科相对完美的形式来否定法学理论。 ①参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。 ②《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1997年版，第189页。 ③See Paula Giliker,Vicarious Liability in Tort:A Comparative Perspective,Cambridge University Press,2010,p.5. ④See Paula Giliker,Vicarious Liability in Tort:A Comparative Perspective,Cambridge University Press,2010,p.9. ⑤参见张民安：《替代责任的比较研究》，《甘肃政法学院学报》2009年第5期；王竹、张恒：《论我国侵权法上使用人替代责任的谱系化构建——兼论对“雇佣关系”概念的改造》，《四川师范大学学报》(社会科学版)2013年第5期。 ⑥See Nicholas L.Georgakopoulos,Principles and Methods of Law and Economics,Cambridge University Press,2005,p.21. ⑦See Jeffrey L.Harrison and Jules Theeuwes,Law and Economics,New York:W.W.Norton,2008,pp.250-251. ⑧See Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Massachusetts:Harvard University Press,2004,pp.178-182. ⑨See Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Massachusetts:Harvard University Press,2004,pp.182-193. ⑩See William M.Landes.and Richard A.Posner.The Positive Economic Theory of Tort Law,Georgia Law Review,Vol.15,No.4(1981),p.870. (11)See Richard A.Posner.A Theory of Negligence.The Journal of Legal Studies,VoL.1.No.1(1972).p.43. (12)风险倾向体现了人们对风险的态度，包括风险规避、风险中性和风险偏好三种。See Kenneth J.Arrow,Essays in the Theory of Risk Bearing.Chicago:Markham Pub.Co..1971,pp.90-109. (13)See William M.Landes.and Richard A.Posner,The Positive Economic Theory of Tort Law,Georgia Law Review,Vol.15,No.4(1981).p.867. (14)See Steven Shavell.Foundations of Economic Analysis of Law,Massachusetts:Harvard University Press,2004,p.259. (15)See R.H.Coase.The Nature of the Firm,Economica,Vol.4,No.16(1937),pp.386-405. (16)See R.H.Coase.The Problem of Social Cost,The Journal of Law & Economics,Vol.3(1960),pp.1-44. (17)See Guido Calabresi,Transaction Costs.Resource Allocation,and Liability Rules——A Comment,The Journal of Law & Economics.Vol.11(1968),p.67. (18)参见[美]埃里克·弗鲁伯顿、[德]鲁道夫·芮切特：《新制度经济学——一个交易费用分析范式》，姜建强、罗长远译，上海：三联书店、上海人民出版社2006年版，第67页。 (19)参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。 (20)参见王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，《中国法学》2011年第3期。 (21)Jr.Fleming James,Vicarious Liability,Tulane Law Review,Vol.XXVHI,No.2(1954),p.162. (22)See Paula Giliker,Vicarious Liability in Tort:A Comparative Perspective,Cambridge University Press,2010,pp.6-12. (23)See T.Baty,Vicarious Liability:A Short History of the Liablity of Employees,Principals,Partners,Associations and Trade-Union Members,Oxford:Clarendon Press,1916,p.147. (24)See Limpus v London General Ominibus Company(1862),158 E.R.993,at998. (25)See Steven Shavell,Economic Analysis of Accident Law,Harvard University Press,1987,p.173. (26)See P.S.Atiyah,Vicarious Liability in the Law of Torts,London:Butterworths,1967,p.27. (27)See Reinier H.Kraakman,Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Control,The Yale Law Journal,Vol.93,No.5(1984),p.857. (28)See Stephen Waddams,Dimensions of Private Law:Anglo-American Categories and Concepts,Cambridge University Press,2003,p.102-104. (29)See S.J.Stoljar,The Law of Agency,London:Sweet and Maxwell,1961,p.9. (30)See GP.McMeel,Philosophical Foundations of the Law of Agency,Law Quarterly Review,Vol.116(2000),p.387. (31)See Restatement(Second)of Torts(1965),§ 417-422,424,425,428. (32)See Law Reform Commission of British Columbia,Report on Vicarious Liability under the Motor Vehicle Act,Vancouver:Author,1989,p.10. (33)参见张民安：《替代责任的比较研究》，《甘肃政法学院学报》2009年第5期。 (34)See Paula Giliker,Vicarious Liability in Tort:A Comparative Perspective,Cambridge University Press,2010,p.231. (35)See Ernest J.Weirib,The Idea of Private Law,Harvard University Press,1995,p.186. (36)See R.Stevens,Vicarious Liability or Vicarious Action,Law Quarterly Review,Vol.123(2007),p.30. (37)See PETL(The Principles of European Tort Law,2005)Article 6:102(Liability for Auxiliaries); DCFR(The Draft Common Frame of Feference,2009)VI,Article 3:201(Accountability for Damage Caused by Employees and Representatives). (38)See Ejan Mackaay,Law and Economics for Civil Law System,Glos:Edward Elgar Publishing Limited,2013,p.408. (39)See Deanna N.Conn,When Contract Should Preempt Tort Remedies:Limits on Vicarious Liability for Acts of Independent Con tractors,Fordham Journal of Corporate & Financial Law,Vol.15(2009),pp.179-219. (40)See David Potts,Arizona Case Note:Engler v.Gulf Interstate Engineering Inc.and the Role of Control in Vicarious Liability,Arizona Law Review,Vol.54(2012),p.1166. (41)See Restatement(Third)of Agency(2006),§ 7.07. (42)See Restatement(Second)of Agency(1958),§ 220(2). (43)See Bazley v.Curry(1999)174 DLR(4th)45. (44)See Nicholas L.Georgakopoulos,Principles and Methods of Law and Economics,Cambridge University Press,2005,p.20. (45)See Ernest J.Weirib,The Idea of Private Law,Harvard University Press,1995,p.41. (46)类似的规定还有《中华人民共和国侵权责任法》第54条，《中华人民共和国民法通则》第43条、第121条，《中华人民共和国证券法》第146条等。 (47)参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第160页。 (48)参见黄钦越：《劳动法新论》，台湾翰芦图书出版有限公司2012年版，第130页。 (49)See Steven Shavell,Foundations of Economic Analysis of Law,Massachusetts:Harvard University Press,2004,pp.258-259. (50)全国人民代表大会财政经济委员会副主任委员乌日图2012年6月26日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议上所作的《关于〈中华人民共和国劳动合同法修正案(草案)〉的说明》指出，劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿。 (51)参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第258页。 (52)参见文学国：《论雇佣合同》，《法律科学》1997年第1期。 (53)参见郑尚元：《雇佣关系调整的法律分界——民法与劳动法调整雇佣类合同关系的制度与理念》，《中国法学》2005年第3期。 (54)参见杨丽珍：《论定作人之责任》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。 (55)参见汪渊智《论定作人的侵权责任》，《法学杂志》2007年第3期。 (56)参见崔建远：《承揽合同四论》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第2期。 (57)佟欣秋：《承揽合同与买卖合同的性质辨析》，《辽宁师范大学学报》(社会科学版)2010年第3期。 (58)参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。 (59)参见苏力：《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》，三联书店2006年版，第389页。标签：法律论文; 合同管理论文; 合同风险论文; 风险规避论文; 成本分析论文; 劳务成本论文; 社会风险论文; 激励模式论文; 经济风险论文; 风险成本论文; 雇主责任论文; 经济学论文; 自然人论文;