论“公海保护区”对公海自由的合理限制
——基于实证的视角
●王 勇*
【内容摘要】 2017年12月第72届联合国大会决定就国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护与可持续利用问题制定有拘束力的国际文件，其中涉及的一项重要内容就是建立国家管辖海域外的海洋保护区，由此引发各方对“公海保护区”与公海自由冲突问题的思考。理论上，公海自由非绝对自由，可以受到合理限制，实践中亦有例证可资参考，但是在BBNJ谈判过程中，各方对于“公海保护区”限制公海自由的手段方法、程度范围等问题歧见纷呈，影响着谈判进程。目前国际社会已经建立了四个“公海保护区”，且这些保护区在针对缔约国与非缔约国的管理措施、违法船舶的管辖制度、软法条款的采用等方面已形成一定特色，对合理限制公海自由发挥了较为积极的示范作用。以此为据，对BBNJ谈判中合理限制公海自由问题，国际社会一方面应坚持以实在法为主要依据，在合乎法理与情理的基础上稳步推进对公海自由的限制措施，另一方面应采取不得为非缔约方设置义务、严格规制非船旗国的登临权、酌情采取软法条款等措施来实现对公海自由的合理限制。
【关键词】 公海保护区 公海自由 合理限制 实证分析 限制措施
自20世纪末期以来，受海洋生态系统快速退化之影响，包括公海在内的海洋环境保护和生态系统养护正在遭遇挑战，由此引发国际社会的高度关注。基于保护国家管辖范围外区域海洋环境之目的，2015 年 6 月 19 日联合国大会第 69/292 号决议决定根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的规定就国家管辖范围外区域海洋生物多样性（BBNJ）的养护与可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书，并决定在举行政府间会议之前设立一个筹备委员会，〔1〕 筹备委员会分别于2016年3月28日至4月8日、2016年8月26日至9月9日、2017年3月27日至4月7日、2017年7月10日至21日在联合国总部召开了会议。参见https://undocs.org/ch/A/AC.287/2017/PC.4/2，2018年6月17日访问。 2017年7月10日至21日第四次筹备委员会会议召开，“来自131个联合国会员国、2个非会员国、联合国2个方案、基金和办事处、联合国系统9个专门机构和有关组织、10个政府间组织和23个非政府组织的代表出席了会议”，〔2〕 同上注。 7月31日筹备委员会向联合国大会提交了该国际协定的实质性建议要素草案，12月24日，第72届联合国大会通过了249号决议，决定将谈判正式转入政府间会议阶段。2018年9月4日，首次BBNJ国际文书谈判政府间会议在联合国总部举行，标志着国际社会向制定一份具有法律约束力的公海及国际海底区域生物遗传资源国际管理协议迈出了重要一步。〔3〕 参见《BBNJ养护与可持续利用协定政府间谈判开启》，http://www.sohu.com/a/253156375_100122948，2018年9月29日访问。
作为BBNJ的重要内容之一，建立国家管辖范围外海洋保护区（以下简称“公海保护区”〔4〕 需要说明的是，国家管辖范围外海洋保护区包括了公海和国际海底区域的海洋保护区，借用“公海保护区”的名义只为表述方便，所以本文中的“公海保护区”不仅指位于公海的海洋保护区，而且包括国际海底区域的海洋保护区。 ）也引发了各国对于“公海保护区”与公海自由冲突问题的争论。由于公海自由原则仍是现代海洋法的基石，若在公海上建立保护区并对捕鱼、航行、科学研究等实施管理势必会对现有的公海自由造成程度不等的影响。面对此情状，参加筹备委员会会议的与会国针对“公海保护区”与公海自由的关系、“公海保护区”的管理手段与方法、划区原则、管理措施对非缔约国的效力等问题展开了激烈讨论，歧见纷呈，尚无法达成共识。〔5〕 See http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25106e.pdf、http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25118e.pdf、http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25129e.pdf、http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25141e.pdf, last visit on Sept. 30, 2018. 虽然目前较为审慎的观点是“公海保护区”不能突破公海自由原则，只能对公海自由进行合理限制，但也由此进一步引申出如下问题，即“公海保护区”可以合理限制公海自由的方法与路径是什么？范围与程度又如何？
鉴于此，本文拟参酌四个既有的“公海保护区”〔6〕 它们分别是：地中海派格拉斯海洋保护区、南极南奥克尼群岛南部大陆架海洋保护区（以下简称“南极南奥克尼海洋保护区”）、东北大西洋海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区。 的实践经验，并综合考量国际政治与国家实践等影响因素，对“公海保护区”如何合理限制公海自由，包括合理限制的总体思路、具体路径与方法等作一探讨，为中国能在BBNJ磋商谈判中发挥作用建言献策。
据统计，2017年我国城镇化率已达58.52%，农业转移到城镇的人口日益成为城市建设的重要参与者，也是培育农业农村发展新动能、推动农业农村现代化的重要探索者。实施乡村振兴战略，加快推进农业农村现代化，不仅能够推动广大农民在共建共享发展中实现更多获得感、幸福感和安全感，而且有利于更好践行“以人民为中心”的发展思想。[3]
于全麻下采取腹膜后腹腔镜下右肾癌根治术，术后病理诊断为“右肾透明细胞癌I级”。术后留右肾窝引流管，两天后拔除，常规补液抗感染止血对症治疗，术后第七天拆线，隔一天出院，术后连续3年CT检查无异常。
一、公海自由原则及其合理限制的规定
海洋自由论的主张由“国际法之父”格老秀斯在16世纪提出，是公海自由的重要理论基础。公海自由原则是指公海不得被某个（些）国家独占，所有国家，不论是沿海国还是内陆国，均可自由利用公海。作为一个发展的概念，公海自由的内容经历了从2项自由到3项自由又到4项自由再到6项自由的演变过程。具体而言，公海自由起初只包括航行自由和捕鱼自由，随着航空器的出现，公海上空的飞越自由成为公海自由的第三项内容，《日内瓦公海公约》规定了航行自由、捕鱼自由、铺设海底电缆和管道的自由及公海上空飞越自由等4项公海自由，《公约》在此基础上又增加了建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由和科学研究的自由等2项公海自由，从而使得公海自由的总数达到了6项。可见，公海自由的涵摄范围是伴随人类开发海洋能力的增强而不断丰富与发展的。
质谱条件：电喷雾离子源（ESI）；扫描模式：正离子模式；检测方式：多反应监测（MRM）；干燥气温度 350 ℃；干燥气流速 8 L/min；鞘流气温度350 ℃，流速12 L/min；毛细管电压：4000 V。
除此之外，公海自由原则还受到了国际习惯法的限制。根据国际习惯法，一国军舰和军用飞机既可在公海上打击海盗、打击奴隶贩卖行为以及打击毒品犯罪，也可在公海上登临检查悬挂“方便旗”的船舶。
国际条约和国际习惯法中的上述措施均构成了对公海自由的合理限制。由是可见，公海自由原则是具体的和相对的，不是抽象的和绝对的。尽管该原则仍是现代海洋法的基石，但从其演变过程、已有的国际条约和国际习惯法来看，该原则正在受到越来越多的限制。诚如学者所言，无论是平时还是战时，无论是地理空间还是权利内容，对海洋自由的限制其实已经持续了上百年。〔7〕 参见张磊：《论国家主权对航行自由的合理限制——以“海洋自由”论的历史演进为视角》，《法商研究》2015年第5期。 是故，目前要研究的问题不在于是否要对公海进行限制，而在于该如何对公海进行合理限制上，这也是BBNJ谈判的重点与难点，殊值研究。
渗沥液产生量受地表降水、地下水以及垃圾自身降解特性的影响，地表水对渗沥液产生量的影响可以通过雨污分流措施加以控制，而地下水的影响则可以通过防渗衬垫系统加以隔离，但在没有防渗处理措施的填埋场中，地下水和渗沥液的影响是相互作用的。对简易垃圾场的渗沥液迁移问题，必须首先掌握场区地下水渗流场分布情况，其次分析渗沥液的扩散路径与范围，最终确定柔性垂直防渗墙的合理阻隔位置［3］。
二、BBNJ谈判中与合理限制公海自由有关的主要争点
在BBNJ谈判中，各国对于与合理限制公海自由有关的争议主要集中在如下几个方面。
（一）对设立“公海保护区”的态度不一，对“公海保护区”的概念界定差异较大
旅游活动本身就是一种文化的生产与消费的过程。在旅游活动中，民族文化难免受到外来文化的影响。灵渠作为历史文化遗产，不仅要注重其价值的发扬与传承，更要注重重构与强化民族历史文化认同，保持民族历史文化的原真性。在灵渠旅游发展中，坚持以人为本，整体性的可持续发展观。关注旅游活动对当地居民、文化、环境带来的影响，倡导社区村民参与模式，使其以主人翁的姿态更加积极地投入灵渠旅游发展中。[6]开发民族文化特色旅游商品，打造民族文化品牌，在文化的生产与消费过程中增强当地居民的幸福感及认同感，从而促进灵渠文化的传承与发展。
矿产资源开发利用水平调查评估工作被中国国土资源部列为2017年工作要点之一，开展这项工作是加快推进矿业领域生态文明建设的重大举措，也是促进矿业转型发展的重要基础工作，开发利用水平评估制度的实施对相关企业加强资源节约与高效利用、提升科技创新实力将具有较好的促进作用。
1.就各方对“公海保护区”所持的态度而言，挪威等海洋捕捞大国反对设立“公海保护区”，〔8〕 参见宋旭：《公海保护区对公海自由的影响》，大连海事大学2016年硕士学位论文，第8页。 而欧盟和澳大利亚积极支持设立“公海保护区”。此外，包括世界自然保护联盟、绿色和平组织、世界自然基金会在内的绝大部分环境保护组织也积极支持建立“公海保护区”，〔9〕 同上注，第7页。 而大多数发展中国家则认为，由于国际社会关于设立“公海保护区”的问题尚未确立起普遍接受的法律框架和通行标准，特别是“公海保护区”将对发展中国家分享公海利益施加更多的限制，因此各国应该秉持非常谨慎的态度。在此点上，美国、日本与发展中国家的态度立场相近，它们认为，在建立“公海保护区”之前很有必要进行充分的科学调查，尽可能多地收集科学资料，在对调查结果作出研判和对资料作出分析后，才能够慎重作出决定。〔10〕 第63届联合国大会62次全体会议记录，A/63/PV.62.
2.就“公海保护区”的概念而言，国际社会迄今尚无关于“国家管辖范围外海洋保护区”的准确界定。对此，有些国家主张应充分借鉴现有国际文书的定义，如《生物多样性公约》特设专家技术组或世界自然保护联盟提出的关于海洋保护区的概念。〔11〕 持该立场的主要包括中国、77国集团、牙买加、日本、新西兰、哥斯达黎加、巴西、新西兰、澳大利亚和欧盟。See IISD, Earth Negotiations Bulletin PrepCom1 Final, p.9, http://www.iisd.ca/oceans/bbnj/prepcom1/, last visit on May 22, 2018. 有些国家或国际组织主张规定一个尽可能宽泛的海洋保护区概念，以便将不同类别的海洋保护区涵括进来，如公海联盟认为，应将文化价值也纳入到海洋保护区的概念之中，〔12〕 持该立场的主要有美国、智利、挪威。同上注。 而哥斯达黎加则提出了自己对于“海洋保护区”的概念，认为“海洋保护区是通过规范人类活动以实现保护与可持续利用海洋生物多样性的特定区域。”〔13〕 Earth Negotiations Bulletin PrepCom2 Final, p.6, http://www.iisd.ca/oceans/bbnj/prepcom2/, last visit on Sept. 20, 2018.
（二）对“公海保护区”限制公海自由的管理措施与方法、监督措施等存在分歧
这些措施直接与合理限制公海自由相关。就管理措施与方法而言，各国的争点包括“公海保护区”内的管理措施能在多大程度上突破《公约》的六大自由、“公海保护区”内的非船旗国能否对违法船舶行使管辖权、“公海保护区”内的管理措施能否拘束非缔约国等。就“公海保护区”的监督措施而言，观点一认为，考虑将广泛利益相关者的咨询机制、表决机制、尊重《公约》的权利和义务等要素列入保护区的监督措施。〔14〕 持该立场的是欧盟。同前注〔11〕，第10页。 观点二认为，不需要有自己的管理机制，现有区域机构应被允许制定措施，根据新协定确定保护目标。〔15〕 持该立场的是挪威。同上注。 观点三认为，所有建立海洋保护区的提案应基于科学标准被单独审查且不应禁止任何活动，并且应该是非永久性的，同时应尊重沿海国的大陆架权利。〔16〕 持该立场的是俄罗斯。同上注。 观点四认为，审查提案时各方有责任不进行活动并进行通知和报告以及需要采取严格的环境评价标准。〔17〕 持该立场的是牙买加。同上注。
（三）与合理限制措施密切相关的下列问题争议较大
1.“公海保护区”内遗传资源的法律属性问题。目前对“公海保护区”内的遗传资源到底定性为人类共同继承财产，还是共有物，争议颇大。对此，发达国家主张应当适用“共有物原则”，发展中国家则主张适用“人类共同继承财产原则”。前者允许各国自由开发，各自受益；后者则要求统一开发，共同受益。从法理逻辑上言，若将遗传资源定性为“人类共同继承财产”，则意味着对公海自由施加很大的限制；若将遗传资源定性为“共有物”，只需在原有的基础上增加一些限制措施即可。
2.“公海保护区”的环保标准及其对合理限制公海自由的影响。随着BBNJ谈判的深入，各方在环境影响评价标准问题上产生了较大分歧。以美日为代表的发达国家强调应由缔约国自身开展“公海保护区”内的环境影响评价，拒绝第三方的干预。而欧盟、澳大利亚、新西兰等缔约方则高举“绿色环保”大旗，主张应建立全球环评标准，由独立的科学机构参与环评过程，反对由缔约方进行内部的环评。〔18〕 参见胡学东：《围绕海洋生物多样性的国际较量》，《中国海洋报》2017年11月29日第2版。 除此之外，一些知名的国际环境保护组织，如世界自然保护联盟、绿色和平组织、世界自然基金会，则积极推动设立“公海保护区”并主张采取“极端环保主义”的环保标准，即在“公海保护区”内采取最严格且最高的环境标准。〔19〕 同前注〔8〕，宋旭文，第 7 页。 很显然，不同的环保标准意味着公海自由的限制措施亦有差异，即若采严格的环保标准，势必对公海自由采严格的限制措施；若采宽松的环保标准，则对公海自由采宽松的限制措施。
第二，四个“公海保护区”对缔约国的管理措施虽侧重点各有不同，但均涉及对捕鱼活动、破坏环境的活动以及航行活动进行不同程度的限制。一方面，四个“公海保护区”的管理措施均包括对区域内交通情况的监测和管理、对区域内渔业作业的管理、对区域内生物资源及其生境情况的跟踪掌握与评估、对区域内污染的防控与管理、对区域内相关科研活动的批准与管理等。另一方面，四个“公海保护区”管理措施的重点也各有差别。譬如，地中海派格拉斯海洋保护区的主要管理措施是针对保护区内的海洋哺乳动物，主要是保护区内的八种鲸类物种；南极南奥克尼海洋保护区主要针对保护区的信天翁、海燕、企鹅的重要觅食区规定了养护措施；南极罗斯海海洋保护区的主要管理措施是针对保护区内的鱼类种群；东北大西洋海洋保护区的主要管理措施是针对保护区内公海的水体和国际海底区域的生态环境等。
3.“公海保护区”的划区管理模式及其对合理限制公海自由的影响。关于“公海保护区”的划区管理模式，目前的观点有三，一是全球框架，新的国际文书可直接设立海洋保护区，制定全球标准和指南，要求区域或者是部门性的机构参考和遵守；二是区域主导，新的国际文书仅制定一些标准和指南，不能对现有的区域和部门机构发号施令；三是混合模式，即海洋保护区主要由区域或部门机构来设立和管理，但新的国际文书可以对区域或部门机构进行全球的监督。〔20〕 参见《徐宏司长在中国国际法学会2017年学术年会上的报告》，http://www.csil.cn/news/detail.aspx?aid=227，2018年5月8日访问。 采取全球框架的模式需要制定全球标准和指南，这无疑是对公海自由进行大范围与深层次的限制；采取区域主导的模式，仅仅需要制定某些标准和指南，意味着对公海自由进行小范围和浅层次的限制；采取混合模式对公海自由的限制则居于两者之间。这些争议在经过长达2年的四次筹备委员会会议讨论后仍未能达成一致意见，导致会后达成的《国家管辖范围外区域海洋生物多样性最终建议性文件》留下了诸多空白留待后续的会议加以解决。
三、既有的“公海保护区”对合理限制公海自由的实践及启示
承前所述，国际社会已建立了地中海派格拉斯海洋保护区、东北大西洋海洋保护区、南极南奥克尼海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区等四个“公海保护区”。其中，地中海派格拉斯海洋保护区包含了部分国家管辖下的领海和部分公海，并非完全意义上的“公海保护区”，其他三个则是完全意义上的“公海保护区”（基本情况参见表1）。
表1 四个“公海保护区”概况
（续表）
上述四个“公海保护区”对于缔约方的主要管理措施、非缔约方的主要管理措施，以及违法船舶的管辖制度形成了一定特色（参见表2），具有参考价值。
表2 四个“公海保护区”对于缔约方和非缔约方的主要管理措施
（一） 四个“公海保护区”对于缔约方的主要管理措施
第一，四个“公海保护区”对于缔约方的主要管理措施均是基于缔约方的共同同意后作出的。例如，南极南奥克尼群岛海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区的管理措施是由《南极海洋生物资源养护公约》的三十六个缔约方共同同意后作出的；东北大西洋海洋保护区的管理措施是由《保护东北大西洋海洋环境公约》的十六个缔约方共同同意后作出的；地中海派格拉斯海洋保护区的管理措施是由《建立地中海海洋哺乳动物保护区协议》的三个缔约方共同同意后作出的。除了东北大西洋海洋保护区的管理措施是建议性质的，其他三个海洋保护区的管理措施皆具有法律约束力。
桑：1964年1月威斯特摩兰将军初到越南，乘坐的民航机还未降落，他就对这个热带国家的美丽景色着了迷，当他驱车进入西贡，南越首都混合着法国人留下的那种巴黎气氛更使他陶醉。威斯特摩兰，这位生性好斗的四星上将，30岁就荣升上校，成为西点军校最年轻的校长，这一切都预示着他前途不可限量，他精力充沛，冷酷无情，关键时刻不手软。
各国对设立“公海保护区”的态度以及何为“公海保护区”构成了合理限制公海自由的先决问题，对谈判进程及结果达成具有重要影响。
第三，四个“公海保护区”对缔约方采取了一些管理措施，但有些保护区允许存在例外。譬如，南极南奥克尼海洋保护区禁止缔约国所有类型的捕鱼活动，但南极海洋生物资源养护委员会同意并督促下的科研活动除外，〔24〕 See Conservation Measure 91-03 （2009） Protection of the South Orkney Islands Southern Shelf, Article 2, https://www.ccamlr.org/en/measure-91-03-2009, last visit on April 14, 2018. 以及在涉及危及海上生命安全的情况下，不适用保护区内的禁止性养护措施。〔25〕 同上注，第6条。 南极罗斯海海洋保护区禁止缔约方进行捕鱼活动，但经授权的可以除外。〔26〕 See Conservation Measures 91-05（2016） Ross Sea Region Marine Protected Area, Article 7, https://www.ccamlr.org/sites/drupal.ccamlr.org/ fi les//91//91-05_05_2.pdf, last visit on Sept. 29, 2018. 《建立地中海海洋哺乳动物保护区协议》第7条（a）项规定，禁止任何蓄意或故意骚扰哺乳动物的行为，但可能允许在紧急情况或在依照本协议进行现场科学研究情况下的非致命性捕获。〔27〕 accord relatif a la creation en mediterranee d’un sanctuaire pour les mammiferes marins, Article 7（a）, http://www.sanctuairepelagos.org/en/resources/of fi cial-documents/version-francaise/texte-de-l-accord, last visit on Sept.29, 2018.
〔59〕 参见https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en, 2018年4月18日访问。已成为国际习惯法，对各国有普遍拘束力。〔60〕 See Scovazzt T., Marine Protected Areas on the High Seas: Some Legal and Policy Considerations,The International Journal of Marine and Costal Law, 19（1） , 2004. 但是，《公约》第192条的规定较为宽泛，尚不能为国家创设具体的权利和义务。此外，该义务的内容和违反义务的标准因缺乏具体的规定而显得难以判断和把握，导致执行困难。因此，《公约》第192条既不能限制非缔约方在“公海保护区”内的活动，也无法构成此方面坚实的法律基础。
（二） 四个“公海保护区”对非缔约方的主要管理措施
四个“公海保护区”中的地中海派格拉斯海洋保护区、南极南奥克尼海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区均对非缔约方规定了管理措施，这些措施呈现出以下特点。
1.公海自由仍是现代海洋法的基石。虽然在海洋环境的保护中，公海自由正在向蓝色海洋的未来逐步作出退让，但从实践经验来看，这种退让应当同时具有坚固的理论基础和现实基础。迄今为止，公海自由仍是现代海洋法的基石。根据联合国大会第69/292号决议，BBNJ谈判及谈判结果不可影响参加《公约》或任何其他相关协议的缔约国和非缔约国在这些文件中的法律地位，其中就包括《公约》规定的公海自由原则。〔45〕 参见同前注〔18〕，胡学东文。 在各国磋商制定BBNJ国际文书的四次筹备委员会会议上，有63%的国家主张维护公海自由原则。〔46〕 同前注〔5〕。 而且，各国经过四次筹备委员会会议磋商达成的《国家管辖范围外区域海洋生物多样性最终建议性文件》第4条明确规定，文书中的任何内容都不应妨害《公约》规定的各国的权利、管辖权和义务，〔47〕 参见《大会关于根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书的第69/292号决议所设筹备委员会的报告》， A/AC.287/2017/PC.4/2，http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/AC.287/2017/PC.4/2. 这显然也包含《公约》规定的“公海自由原则”。此外，BBNJ国际文书作为《公约》的第三个执行协定，其主要作用就是在《公约》的框架下解释和执行《公约》，特别是对《公约》的公海自由原则和保护海洋环境原则等加以澄清和发展，而不是突破《公约》另搞一套。〔48〕 可见，公海自由原则仍是各国磋商BBNJ国际文书的基础。
2.为非缔约方规定了“软法条款”以敦促其履约。比如，南极南奥克尼海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区的管理措施均规定，敦促非缔约方与南极海洋生物资源养护委员会进行合作，以确保委员会的养护措施的有效性不会遭到减损。〔36〕 See Conservation Measure 10-07 （2016） Scheme to Promote Compliance by Non-Contracting Party Vessels with CCAMLR Conservation Measures, Article 1, https://www.ccamlr.org/en/measure-10-07-2016, last visit on April 17, 2018. “敦促合作”是典型的软法条款。又如，南极海洋生物资源养护委员会若认为任何非本公约缔约方的国民或船舶采取的行动影响了实施本公约的目的，则应提请该国注意。〔37〕 参见《南极海洋生物资源养护公约》第10条第1款，https://www.ccamlr.org/en/organisation/camlr-convention-text，2018年9月22日访问。 “提请注意”即属软法条款。
3.要求非缔约方在国际法允许的范围内遵守管理措施。地中海派格拉斯海洋保护区是典型的例子。《建立地中海海洋哺乳动物保护区协议》第14条第2款规定，每一缔约方均有权确保本协定条款适用于悬挂其国旗的船舶，并在国际法规定的范围内，适用于悬挂第三国旗帜的船舶。“在国际法规定的范围内”表明若海洋保护区的管理措施要对非缔约方生效，其必须要符合国际法。进一步而言，由于条约无法拘束第三国，只有习惯法可以适用于非缔约方，但问题是，目前地中海派格拉斯海洋保护区的管理措施还未成为习惯法，故无法拘束非缔约方。
（三） 四个“公海保护区”对违法船舶的管辖制度
四个“公海保护区”对违法船舶的管辖采取以船旗国管辖为主，其他管辖制度为辅的做法。
1.四个“公海保护区”均规定缔约方对本国违法船舶采取船旗国管辖为主的制度。船旗国管辖制度是符合公海通例的管辖制度。公海上的管辖权不同于国家的管辖权，公海因无专属性，故所有国家都不能在其上行使属地管辖权。在公海上，以船上悬挂的国旗为判断依据，船旗国对本国的船舶享有专属的管辖权，此为公海上属人管辖权的行使方式。
黑格尔认为，一个真正的哲学体系应该是一个首尾相连的圆圈式的总体，一种内容只是作为整体的环节，才得到其正确性的证明，在这个整体之外，则是毫无根据的假设或主观的确信。我们的教学应该培养学生对教材整体把握的意识。这样每篇文章的学习都为学生今后的习作提供了一个个模块，便于指导学生进行表达的构思。具体到《广玉兰》这篇课文，这一要求也符合课标提出的对说明要点的把握。
2.南极南奥克尼海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区规定了缔约国在海洋保护区内可对违法的非船旗国船舶采取登临和检查制度。《南极海洋生物资源养护公约》第24条原则上规定了各缔约方同意应建立观察和检查制度以及建立观察和检查委员会。《南极海洋生物资源养护委员会检查制度》具体规定了登临和检查制度的实施条件和程序，包括：（1）检查员有权根据公约的规定在公约区域登上一艘渔船或渔业科研船以检查该船是否从事了与海洋生物资源有关的捕鱼或科学研究活动。〔38〕（2）检查员有权检查船舶的捕获物、渔网和其他捕鱼装置且应当记录和报告这些捕获物和目前为止船舶所处的位置。在检查时，检查员都应携带并出示经过委员会核准且能证明该检查员已经过指定的身份文件，并且检查应当使船舶受到最低限度的干扰和不便。调查应限于查明与遵守有关船旗国有关的委员会措施有关的事实。检查员可根据需要采取任何照片和/或录像，记录任何违反现行委员会养护措施的情况，将委员会核准的识别标志贴在任何可能违反现行养护措施使用的网具或其他渔具上，并于报告和通知中记录这一事实。船长在检查员履行职责时应给予适当的协助，包括必要时对通信设备进行准入。根据各自适用的法律和规章，包括在国内法院受理证据的规则，每一缔约方均应根据其检查员的报告，在与该计划下指定成员的检查员的报告中考虑和采取行动，缔约双方和指定的成员应进行合作，以促进任何此类报告引起的司法或其他诉讼。〔39〕 同上注，第6条。 （3）如果一艘船舶拒绝停下或者不配合进行转移检查员，或者船长或雇员干预检查员经授权的检查活动，检查员应当制作一份详细的报告，该报告应包括当时情况的所有描述，应当根据第9段的有关规定向指定该检查员的成员方转交，即对检查员的干扰或未能遵守检查员在履行职责时提出的合理要求，应由船旗国处理，犹如检查员是该国的检查员一样；船旗国应当报告其根据第14段规定所采取的措施。〔40〕 同上注，第7条。 （4）若有证据表明按照这些规定进行的视察活动违反了根据公约通过的措施，则船旗国应该采取措施对该不法行为提起诉讼，并在必要时实施制裁。〔41〕 同上注，第11条。
3.南极南奥克尼海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区规定了缔约方对于违法的非缔约方船舶实施长臂管辖制度。例如，两个海洋保护区的管理措施均规定：（1）如果缔约方观测到在公约区域从事捕鱼活动的非缔约方船舶，应当根据养护措施的规定禁止其进入本国港口，登岸或者转运。〔42〕 同前注〔36〕，第 4 条。 （2）当非缔约方的渔船进入缔约方的港口时，除非前者能够证明其是按照《南极海洋生物资源养护公约》的规定捕获这些鱼类，否则将受到后者的检查，且不被允许登岸或转运。〔43〕 同上注，第5条。 （3）在每一次年度会议上，南极海洋生物资源养护委员会应当查明那些在公约区域从事损害养护措施有效性的进行非法的（Illegal）、不报告的（Unreported）和不受管制的（Unregulated）的捕捞活动（即IUU捕鱼）的非缔约方船舶，并且建立名单。〔44〕 同前注〔36〕，第 2 条。
四、“公海保护区”合理限制公海自由的总体思路
（一）须立足现实、稳妥地加以推进
1.未直接对非缔约方设定义务。东北大西洋保护区对此问题没有规定，换言之，该海洋保护区没有给非缔约方设置义务，其他三个海洋保护区虽给非缔约方规定了管理措施，但未直接为非缔约方设置义务。
日记，就是用手中的笔将生活中的点点滴滴记录下来。用眼睛观察，用心灵感受，写日记便成了一件有趣的事。在我看来，写日记不仅仅是完成一项作业，更重要的是我对生活的记录和回忆。
2.国家主权与海洋自由原则应在长期共存的前提下进行博弈。一方面，保护海洋环境利益是大势所趋，由于海洋环境的持续恶化、海洋生物多样性受到威胁，使得越来越多的国家、国际组织和个人更加关注海洋环境的保护问题，传统的海洋自由论正在受到越来越多的合理限制；另一方面，在以主权国家为基础的现代国际社会，限制公海自由的每一步努力都困难重重，国际社会必须谨慎平衡各方利益，不断完善全球治理机制，稳妥、逐步地往前推进。因此，国家主权对海洋自由的限制不是迅速推进的，更不是无节制的。恰恰相反，限制海洋自由的进程是相当缓慢的，沿海国与船旗国在不同的历史时期都会形成一定的均势，进而构建起那一时期的公海自由制度并维持相当长的时间。〔49〕 同前注〔7〕，张磊文。
3.从实践来看，恣意突破公海自由原则的国家单边管理措施已招致各国的强烈反对。例如，位于加拿大的大浅滩历史上曾是世界极为高产的渔场之一，但因过度捕捞以及其他活动导致生态系统严重退化，使得大浅滩生物区环境资源一度几近耗竭。为了恢复大浅滩的海洋生态系统和渔业资源，1976年加拿大通过了《渔业区域法》对其建立了专属渔区，并对该渔区施行了较为严格的渔业规则。但问题的关键在于，大浅滩有两处占其总面积10%的拐角位于加拿大200海里专属渔区范围之外，因不在加拿大的管辖范围内，遭到了外国渔船的长期过度捕捞，使得在加拿大专属渔区与公海的跨界
〔48〕 See Anna-Maria Hubert, UN General Assembly Resolution to Develop a New Legally Binding Instrument on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction, p.4, https://ablawg.ca/2015/08/14/un-generalassembly-resolution-to-develop-a-new-legally-binding-instrument-on-the-conservation-and-sustainable-use-of-marine-biological-diversity--of-areas-beyond-national-jurisdiction/, last visit on Sept. 29, 2018.鱼种受到了濒临灭绝的威胁。鉴于此，1994年5月12日加拿大修正了《沿岸渔业保护法》，授权加拿大执法船对在大浅滩附近从事公海捕鱼的外国渔船进行调查和逮捕，并声称对公海上的这些捕鱼船享有管辖权。依据一般逻辑，《沿岸渔业保护法》修正案违背了一般接受的关于船舶在公海免受其船旗国以外其他国家干涉的国际法传统和国际法惯例，故而遭到了其他国家外交方面的抗议和反对。比如，欧洲委员会曾向加拿大发出口头照会，表示该项立法不仅有违国际法，而且也是对“国际社会关于提高渔业资源，特别是公海渔业资源管理的努力，尤其是对联合国粮农组织及关于跨界鱼种的联合国会议制定的框架”的违反。又如，美国在其向加拿大发出的外交照会中强调：“沿海国的这种单方行动，打破了《公约》相关条款设定的利益平衡……《公约》并没有赋予沿海国未经船旗国同意，在公海上登临、检查或逮捕外国船旗国渔船或者起诉这些在公海从事捕捞活动的船舶的权利。”〔50〕 范晓婷：《公海保护区的法律与实践》，海洋出版社2015年版，第170页。
由是可见，“公海保护区”对公海自由的合理限制必须将相关国家的经济、政治利益皆纳入考量范围，只有维持精妙的利益平衡，才能既维护法律逻辑的完整性又确保相关国家守约，然而，这一过程显然是漫长的。
（二）以实在法为基础合理限制公海自由
1.现代海洋自由的基础早已不是格老秀斯所援引的自然法，而是宾刻舒克之后发展起来的实在法。是故，以实在法为基础的现代海洋法的公海自由原则可以在各国同意的前提下根据现实需求对其施加限制。既然以实在法为基础，那么公海自由就既不能被视为神圣不可侵犯，也不能为其支持者提供抽象的道德优势，而应根据现实情况作出具体的是非判断。〔51〕 同前注〔7〕，张磊文。
新时期以来,我国的医疗卫生事业取得理想的成绩,医保水平不断提高,医保制度也不断完善,极大地满足了参保患者的就医需求[1]。但是医保政策在实际的实施过程中,无法百分百落实到位,导致医保患者住院费用的控制出现了不同程度的问题,因而需要采取有效措施加以解决。本研究以我院2017年10月-2017年12月收治的520例医保患者为对象,对住院费用的影响因素进行分析,根据影响因素提出相应措施加以干预。现将情况汇报如下:
2.各国谈判建立“公海保护区”是基于一致的利益。在国家仍是当今世界国际社会的主要行为体的背景下，“公海保护区”管理措施的实施更多地有赖于成员国的善意履行，国际社会各种力量之间的制衡是这种履行的实质性基础。“公海保护区”之所以能提上联合国大会的议事日程及置于各国的谈判桌前，成员国之间有一致的利益特别是环境利益是原因所在。四个“公海保护区”的实践均已显示，作为限制公海自由的“公海保护区”管理措施必须经过缔约方同意后才能实施，且不能直接拘束非缔约方。
3.在BBNJ谈判中，各国对于如何限制公海自由的措施与方法、范围和程度等均争议较大，使得如何协调各国利益成为今后谈判中应当予以重点关注的问题。因为只有各国意见一致，才能对公海自由进行合理限制。各国达成一致的具体方式有两种可供选择，一是协商一致，一是3/4以上特定多数一致，这两种方法都能够最大程度地协调各国意志，从而达成一致。
（三）对公海自由的合理限制应既合乎法理又合于情理
既然对公海自由进行合理限制有法理和实践依据，那么如何解读“合理”便至为关键。笔者认为，“合理”应当同时包括两个方面，即合乎法理与符合情理，且情理与法理应当相互统一。
合乎法理是指“公海保护区”对公海自由的限制必须符合现行的国际法，主要包括国际条约、国际习惯以及一般法律原则，其中国际条约是最主要的法律依据，现有的四个“公海保护区”就是基于缔约国的一致同意，以条约的形式对缔约国的航行、捕鱼、海上倾倒等活动进行了合法的限制。合乎情理是指“公海保护区”对公海自由的限制措施还应该符合人类的良知和理性。例如，四个“公海保护区”基于保护海洋环境的考量，对区域内交通情况进行了监测和管理，对区域内相关科研活动进行了批准与管理，这是之前的国际条约和国际习惯所未加规定的。换言之，四个“公海保护区”基于保护公海海洋环境与生物的资源之需规定了一定合乎情理的管理措施，且得到了缔约方的一致同意。
国际环境法上的可持续发展原则与风险预防原则均是统一法理与情理的重要措施。可持续发展原则是指既能满足当代人的需要，又能满足子孙后代的自身需求的能力。〔52〕 See Philiple Sands, Principles of International Environmental Law, Manchester University Press, 1995, p.198. 根据该原则，对于公海自由也可采取一些限制措施以保护公海环境与生物资源，而这些限制措施无疑既要合乎法理又要合乎情理。比如，在1893年“白令海峡海豹仲裁案”中，仲裁庭虽然根据公海自由原则裁决美国败诉，但是又基于可持续发展的理念为公海海豹规定了一些保护措施，如禁猎季节和对捕猎方法及捕猎工具的限制规定。〔53〕 See Cairo A. R. Robb, International Environmental Law Reports, London:Cambridge University Press, 1999, pp.43-88. 又如，《国家管辖范围外区域海洋生物多样性最终建议性文件》序言要点指出，确认需要一个全面的全球制度，以更好地处理国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题。〔54〕 同前注〔47〕。 风险预防原则是指对于在科学上尚未得到最终明确的证实但如等到科学证实时才采取防范措施为时已晚的环境损害之威胁或风险，各国应该尽可能地采取各种措施进行事先防范。〔55〕 参见王曦编著：《国际环境法》，法律出版社2005年版，第111～112页。 根据风险预防原则，对公海自由可采取一些限制措施以保护公海环境与生物资源，而这些限制措施无疑既要合乎法理又要合乎情理。比如，东北大西洋海洋保护区明确将风险预防原则作为基本原则。〔56〕 同前注〔31〕。 又如，《国家管辖范围外区域海洋生物多样性最终建议性文件》（3.1）一般原则与方法规定了包括风险预防在内的多项原则。〔57〕 同前注〔47〕。 基于法理与情理的统一，还可考虑在BBNJ文件中纳入一些保护国家管辖海域外海洋环境的新措施，如采取措施控制国家管辖海域外海洋的温室气体排放量等。根据联合国大会2014年关于海洋与海洋法的决议，日益增多的温室气体排放是严重危害国家管辖范围外海洋环境的主要因素之一，〔58〕 同前注〔48〕，Anna-Maria Hubert文，第 5～6 页。 故此，BBNJ文件可给各国规定一些具体的义务以控制国家管辖范围外海洋的温室气体排放量。
五、“公海保护区”合理限制公海自由的具体方法
（一）“公海保护区”管理措施不得为非缔约方设置义务
“公海保护区”以保护海洋生态环境为目的而设置的一些管理措施只能为缔约方设置义务，不得为非缔约方设置义务。
1.根据条约对第三国既无损也无益原则，“公海保护区”不得为非缔约方设置义务。作为条约法的一项基本原则，条约对第三国既无损也无益原则是指非缔约方既不能享受条约规定的权利，也不用承担条约规定的义务。所以，“公海保护区”的管理措施只能约束缔约方，不能约束非缔约方。
但是，公海自由不是一种绝对自由，其可以受到合理的限制，这些合理限制主要来自于国际条约的相关规定。例如，《日内瓦公海公约》第2条第2款对公海自由的限制作出了一般性规定，即“所有国家行使这些自由以及国际法的一般原则所承认的其他自由时，都应适当顾及其他国家行使公海自由的利益。”又如，《公约》对公海自由的限制采用了“一般性限制+特殊限制”的模式，其中一般限制体现在三个方面：一是适当顾及其他国家行使公海自由的利益；二是适当顾及其他国家与国际海底区域内活动有关的权利；三是公海只用于和平目的。但这三个方面的限制都存在较大的模糊性，实践中难以被执行。特殊限制则体现在第87条第1款中，具体包括：（1）对于铺设海底电缆和管道的自由受到《公约》第六部分（大陆架）的限制；（2）建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由受到《公约》第六部分（大陆架）的限制；（3）捕鱼自由受到《公约》第七部分第二节规定条件的限制；（4）科学研究的自由受到《公约》第六部分（大陆架）和第十三部分（海洋科学研究）的限制。进入20世纪下半叶，科技进步让远海的人类活动也可能对沿海国产生重要影响。于是，在沿海国的推动下，现代海洋法的晚近发展又对公海自由作出了进一步限制，主要涉及污染防治和资源养护等。申言之，在污染防治国际公约方面，有1969年《国际干预公海油污事故公约》、1973年《防止船舶污染国际公约》及其1978年议定书等；在资源养护国际公约方面，有1993年《促进公海渔船遵守国际养护和管理措施的协定》、1995年《跨界鱼群协定》、1995年《负责任渔业行为守则》等。具体来说，根据《国际干预公海油污事故公约》的规定，缔约国可在公海上采取必要措施，以防止、减少肇事船舶对其海岸造成的严重的损害危险。《防止船舶污染国际公约》及其1978年议定书也涵盖了所有由船舶排放的废弃物，并将船舶的适用范围扩大到在海上航行的任何船舶。《跨界鱼群协定》将沿海国组成的区域性渔业组织对专属经济区和公海渔业资源安排的管辖效力扩大适用于非组织成员和非安排参与方，而且还规定了船旗国可以在特定情况下对非船旗国实施登临。
2.《公约》关于保护海洋环境的一般性规定不能作为“公海保护区”为非缔约方设置义务的法律依据。根据《公约》 第192条的规定，各国有保护和保全海洋环境的义务。截至2018年4月18日，《公约》已有168个缔约国，〔59〕 公约中的很多规定已成为习惯法。对此，学者早有认知，认为《公约》第192条
第四，四个“公海保护区”对缔约方的主要管理措施均包含有一些“软法性”条款。国际法上的软法主要是指效力结构未必完整、无需依靠国家单独或集体的强制措施保障实施、但能产生社会实效的法律规范，〔28〕 See Lynne M. Jurgielewicz, Global Environmental Change and International Law: Prospects for Progress in the Legal Order,University Press of America, 1996, p.46. 既包括单独的软法文件，如宣言、建议等，也包括国际条约中的一些“软法条款”。软法一般仅具有宣誓或倡议的性质，不具有强制执行性。譬如，南极南奥克尼海洋保护区管理措施规定，为了监控保护区内的交通状况，鼓励渔船在通过该区域时向南极海洋生物资源养护委员会秘书处通知其预期的过境行为并提供船舶的船旗国、大小、国际海事组织编号、预期的航线等细节信息。〔29〕 同前注〔24〕，第 5 条。 南极罗斯海海洋保护区的管理措施规定，鼓励缔约国渔船在通过该区域时向南极海洋生物资源养护委员会秘书处通知其预期的过境行为并提供船舶的船旗国、大小、国际海事组织编号、预期的航线等细节信息。〔30〕 同前注〔26〕，第 24 条。 东北大西洋海洋保护区的管理措施规定，缔约方应该采取所有可能的措施阻止或者消除人类活动对该区域的污染以保护人类的健康和海洋生态系统。〔31〕 See Conservation for the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic, Article 2（1）, https://www.ospar.org/site/assets/ fi les/1290/ospar_convention_e_updated_text_in_2007_no_revs.pdf, last visit on April 17, 2018. 地中海派格拉斯海洋保护区的管理措施规定：（1）缔约各方应协同配合定期评估海洋哺乳动物种群状态、死亡原因、栖息地的威胁，特别是觅食及繁殖等生物行为。〔32〕 同前注〔27〕，第 5 条。 （2）缔约各方应践行对保护区的监督，加紧防止一切形式的污染，避免海上或地下污染源。〔33〕 同上注，第 6（1）条。 （3）协议各方通过国家战略，逐步减少排放进入保护区的有毒化合物总量，并优先考虑“巴塞罗那公约议定书”附件一所列物质。〔34〕 同上注，第 6（2）条。 （4）缔约各方应通过协商以规范并酌情禁止在保护区的竞速赛船活动。〔35〕 同上注，第9条。 上述规定中的“鼓励”“所有可能”“协同配合”“加紧防止”“逐步减少”“酌情”等措辞均表明了其具有的软法性质。
3.从国际实践看，既有的四个“公海保护区”的实践效果尚不明显，更未形成新的国际习惯法，因为国际习惯法的形成需要具备物质要素和心理要素，且物质要素应符合时间、数量和同一性三个方面的要求。〔61〕 参见王虎华：《国际公法学》第4版，北京大学出版社2015年版，第19页。 从时间上看，四个“公海保护区”的实践只有5年到15年不等的时间，稍显短暂，实际效果有待检验。从数量上说，目前世界上只有四个“公海保护区”，其中的地中海派格拉斯海洋保护区还不是完全意义上的“公海保护区”，且四个“公海保护区”的面积不足全世界公海面积的1%。此外，南极南奥克尼海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区只有三十六个缔约方、东北大西洋海洋保护区只有十六个缔约方、地中海派格拉斯海洋保护区只有三个缔约方，根本未达到绝大多数国家的数量要求。从同一性上言，四个“公海保护区”管理措施的侧重点各不相同，甚至存在很大差异，根本无法满足同一性的要求。故此，既有的实践尚未能形成新的国际习惯法，也无法给非缔约方设置义务。
（二）“公海保护区”的管理措施既要严格规制登临检查权，又要禁止长臂管辖权
1.“公海保护区”的管理措施必须严格规制非船旗国的登临检查权。从性质上言，“公海保护区”内的登临检查权所针对的违法行为尚达不到严重破坏国际和平与国际秩序的程度，从而不能行使普遍管辖权。“公海保护区”内的登临权是基于保护海洋环境之目的，针对非船旗国违反保护区内有关航行、飞越、捕鱼、科学研究等管理措施而实施的，故而显得宽泛。相形之下，《公约》规定的公海上的非船旗国登临权主要是基于普遍性管辖权，即为了维护公海的正常法律秩序，各国对于在公海上发生的国际罪行进行管辖。《公约》规定的可以登临检查的事项包括海盗、贩卖奴隶、非法广播、该船舶无国籍国或悬挂方便旗。从执法主体来说，“公海保护区”的登临检查权是由缔约方的船舶和官员来实施的，而《公约》规定的登临权是由军舰、军用飞机或经过授权的政府船舶和飞机来实施的。前者的执法主体较为宽泛，而后者的执法主体有严格的限制。
2.“公海保护区”的管理措施必须禁止缔约方的长臂管辖权。由于国际法层面迄今无法确立“公海保护区”管理措施对于非缔约方的拘束力，因此，缔约方在本国管辖范围内针对非缔约方违反“公海保护区”管理措施的行为实施管辖的法律依据并不充分，其本质上属于长臂管辖权。这一起源于美国的权利在实践中争议极大，如果BBNJ文件贸然将长臂管辖权在全球范围内进行推广，那么极易招致非缔约方的抗议和反对，难免减损“公海保护区”的公信力和权威性。
3.从四个“公海保护区”的实践来看，只有南极南奥克尼海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区规定了非船旗国的登临检查权，且设置了非常严格的条件。尽管南极南奥克尼海洋保护区和南极罗斯海海洋保护区赋予了缔约方长臂管辖权，对非缔约方进行检查，或禁止非缔约方登岸、转运，但这种管辖权仅限于非法捕鱼。其实，这两个海洋保护区赋予缔约方长臂管辖权有其特殊的历史背景，因为保护南极海域的生物资源已是各国共识，《南极条约》第9条第1款就规定各缔约方应当就南极洲生物资源的保护和保存制定措施。更为重要的是，南极海洋生物资源养护委员会的所有缔约方均同意赋予缔约方长臂管辖权以打击非缔约方在南极海域的非法捕鱼行为。但是，在实践中，已经有国家对这种长臂管辖权提出了抗议。若贸然将长臂管辖权适用于全球的“公海保护区”，一来未虑及不同海域的特殊情况，二来又极易招致其他国家的强烈反对。故此，“公海保护区”的管理措施既要严格规制登临检查权，又要禁止长臂管辖权。
心里憋闷，从第一天的军训起，我就萎靡不振。军训无聊，特别是原地站立时，一站就是半小时。想不到的是教官居然命令男女生近距离面对面站立，在这漫长的半小时里，身体不动，眼睛却是互相打量。
（三）“公海保护区”可以酌情采用一些“软法条款”作为管理措施
1.国际社会对于“公海保护区”应该采取哪些管理措施及其性质的判断尚存分歧，此际若能采用一些“软法条款”无疑可发挥较好的促进作用，如可凝结共识，可指导行动。从各国磋商制定BBNJ国际文书的实践来看，目前已经形成了三大派别，即以欧盟为代表的“务实推动派”、以发展中国家为代表的“惠益分享派”和以美俄日为代表的“资源利用派”。〔62〕 同前注〔18〕，胡学东文。 三大派别的博弈导致了《国家管辖范围外区域海洋生物多样性最终建议性文件》未能就主要内容达成全面共识，留下了诸多空白。〔63〕 《国家管辖范围外区域海洋生物多样性最终建议性文件》由于上述三个派别分歧过大在诸多方面无法达成一致，包括（1）关于人类共同继承遗产和公海自由问题；（2）关于海洋遗传资源，包括利益分享问题；（3）关于包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施问题；（4）关于环境影响评价问题；（5）能力建设和海洋技术转让问题；（6）BBNJ的机构安排问题。同前注〔18〕，胡学东文。 而采用一些“软法条款”，可以保留较大的灵活性，这种灵活性主要是针对以下两个方面而言的: 一方面，国际社会之所以可能采取共同行动是因为“求同”，但分歧依然存在。因此，各国需要保留较大的灵活性以便“存异”；另一方面，由于是“摸着石头过河”，即共同行动有可能失败或者需要进行重大调整，所以各国也需要保留较大的灵活性以便“试错”。很显然，软法既可存异，也可试错，充分满足了国际社会对灵活性的需求。〔64〕 参见张磊：《论国家管辖范围以外区域海洋生物多样性治理的柔化——以融入软法因素的必然性为视角》，《复旦学报》2018年第2期。
以RNA含量最高的a型单倍体为出发菌株进行ARTP诱变，致死率和诱变处理时间关系如图 4。选择诱变效应最强即致死率90%～95%的55 s进行反复诱变[23]，最终得到一株RNA含量比原始出发菌株Y17高39%突变菌株Y17aM3（如图5）。将Y17aM3在糖蜜培养基中培养，从第6 h开始每隔2 h取一次样，得到Y17aM3生长及产RNA曲线如图6。由图6可知，发酵培养至12 h之前，酵母生长和RNA含量都随着培养时间增加而增加；12～18 h酵母生长处于稳定期，而RNA含量在18 h时最高；18 h之后，酵母生长处于衰亡期，RNA含量随着培养时间增加而降低。
2.既有的四个“公海保护区”实践也是较多地采用“软法条款”来达到凝聚共识、推进合作之目的。前述做法值得各国在BBNJ谈判过程中加以借鉴。
3.“公海保护区”的“软法条款”可考虑主要适用于以下领域：（1）对于海洋保护区要实现的保护海洋环境的整体目标，适宜采取“软法条款”，以保留必要空间和灵活性。（2）缔约方分歧较大的有关保护区内的捕鱼、航行、飞越、科学研究等管理措施，适合采取“软法条款”，而不应该采取硬性的标准。（3）关于非缔约方的管理措施，适合采取“软法条款”，以达到敦促非缔约方遵守“公海保护区”管理措施的目的等。
（四）BBNJ谈判中与公海自由有关的争议问题之对策
1.“公海保护区”内遗传资源的法律属性定位。从历史传统来看，《公约》对公海遗传资源的物权属性未作出明确规定，但就“捕鱼自由”的法理意义来分析，谁捕获谁拥有，实际上是把海洋遗传资源作为“共有物”来定位的。此外，“共有物”的主张也符合国际环境法中的公有资源共享原则。但由此造成的后果是公海在进入20世纪下半叶后开始出现了“公地悲剧”，〔65〕 1968 年美国学者加勒特·哈定（Garrett Hardin） 在著名的《科学》杂志上发表了一篇题为《公地悲剧》的论文。在该文中其列举了这样一个事例：一群牧民面对向他们自由开放的公共草地，每个人都想再多放养一些牛，因为公共草地上的放养成本非常低。就牧民而言，这样的行为显然是划算的，但如此一来最终会导致公共草地被过度放牧的后果。这就是哈定所言的“公地悲剧”。 并且有愈演愈烈之势。在此背景下，各国才会磋商制定BBNJ国际文书，目的就是对国家管辖范围外区域海洋生物资源实施进一步的养护和管理措施，其本身就是对公海自由原则的一种挑战。发展中国家更是要求设立分阶段、多层次、货币和非货币化共存的惠益分享机制，但是上述主张遭到了发达国家的强烈反对，发达国家反对BBNJ文件对自由利用海洋遗传资源作出任何调整和改变。笔者以为，BBNJ文件在“公海保护区”内遗传资源法律属性问题上不能作出非此即彼的规定，折中的方案是，BBNJ文件既应该承认国家对于遗传资源享有原则性的自由利用权，也应该对遗传资源的开发利用进行一定程度的管理。
后现代主义心理治疗的特点在于“建构主义治疗”。建构主义治疗模式认为，心理疾病患者是由于内心缺乏弹性及灵活性，无法很好地适应社会，认知能力不强，不能抵抗外界环境对自身所造成的影响，不能调整自我，不能释放自我，造成自我内心狭隘、孤僻，与世界不融合。后现代主义治疗的心理专家改变了以往的治疗模式特点，将治疗模式由主动变为被动，尝试与患者建立平等的社会关系，通过聆听患者的内心想法，与患者共同进行尝试及探索，帮助患者建立新的心理建构，恢复内心的弹性、灵活性，以便适应社会对其造成的压力，不被压力所压垮。
2.“公海保护区”的环保标准定位。目前各国对于“公海保护区”的环保标准存在歧见，对此，笔者以为，首先，不能对“公海保护区”采取极端主义的环保标准。“公海保护区”的环保标准要牢牢把握科学与人文之间的关系。也就是说，即使在环保标准问题上，最终的关怀也必须是人类的利益、人类的幸福、人类的发展。〔66〕 参见何志鹏：《在国家管辖外海域推进海洋保护区的制度反思与发展前瞻》，《社会科学》2016年第5期。 其次，在设立海洋保护区之前应进行充分的科学评估，评估受保护生态系统、栖息地和种群等存在的潜在威胁和风险，积累大量科学的证据。正如《国家管辖范围外区域海洋生物多样性最终建议性文件》所指出的：“需要保护区域的确定程序将以现有的最佳科学资料、标准和准则为依据，包括独特性、稀有性、对物种的生命史各阶段特别重要、对受威胁物种、濒危物种或数量不断减少的物种和（或）生境的重要性、脆弱性、代表性等标准。”在设立海洋保护区以后，对于生物状况的科学研究依然必要，只有这样的细致研究才能提供保护区是否正确、有意义的证据。〔67〕 See Pete Mooreside, Tiny Larvae Signal Big Potential for MPAs, Frontiers in Ecology and the Environment,（9）, 2011, p.91． 最后，借鉴既有“公海保护区”的实践，允许“公海保护区”内的环保标准存在一定的例外，如可基于科研活动、海上人命安全以及经过授权而采取例外措施。
3.“公海保护区”的划区管理模式。首先，区域性机制充分考虑了不同海域生态环境和种群的特点，相较于全球性机制来说，更容易达成一致。其次，四个“公海保护区”的管理机制在建立“公海保护区”方面起到了示范作用，可在一定程度上予以推广。最后，设立海洋保护区需要满足一定的实体要件和程序要件。在实体要件方面，“公海保护区”的设立应有明确的保护目标、确定的保护对象、具体的保护范围、适当的保护措施、合理的保护期限等。特别需要指出的是，鉴于人类对国家管辖范围外海洋环境的认知还存在诸多盲区，“公海保护区”还应该设立保护期限制度，从而有利于各国及时总结经验教训，适时进行修改或调整。例如，2016年设立的南极罗斯海海洋保护区设定了35年的有效期，值得借鉴。〔68〕 同前注〔26〕，第 20 条。 在程序要件方面，设立“公海保护区”应遵循特定的程序，包括申请、咨询、审查、决策、管理和监督等。〔69〕 参见2017年4月20日中华人民共和国常驻联合国代表团向联合国提交的《中华人民共和国关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题国际文书草案要素的书面意见》，http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_ fi les/streamlined/China.pdf，2018年5月11日访问。
六、余论
自2018年9月始，各国已在联合国的主持下正式开始磋商制定有拘束力的BBNJ国际文书。BBNJ涉及诸多复杂的问题，对公海自由的合理限制便是其中之一，对于后续有关此问题的谈判，笔者提出如下看法。第一，各国要保持足够的耐心，争取达成最大化的一致。由于各国在海洋问题上的立场与观点存在极大差异，所以要达成一致实属不易。回顾历史，《公约》谈了9年才最终通过。作为《公约》的第一个执行协定——《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第11部分的协定》谈了12年才最终通过。BBNJ国际文书作为《公约》的第三个执行协定，从2004年联合国大会建立非正式工作组加以研究讨论到2018年联合国大会正式启动政府间磋商，已经用了14年时间。作为《公约》的第三个执行协定，BBNJ国际文书涉及诸多复杂且有争议的问题，其谈判难度甚至超过任何一个海洋法公约，仅就“公海保护区”对于公海自由的合理限制问题就存在如此大的争议。2018年9月4日至9月17日举行的关于BBNJ国际文书的政府间大会第一次会议已经反映出各国在诸多问题上存在着严重分歧，包括如何限制公海自由方面。〔70〕 See Summary of the First Session of the Intergovernmental Conference on an International Legally Binding Instrument Under the UN Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction: 4-17 September 2018, http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25179e.pdf,2018-9-30, last visit on Oct.11, 2018. 因此，各国只有保持足够的耐心，并在争议问题上做出相互妥协，才能最终达成一致。
第二，如何在BBNJ国际文书政府间谈判中更好地维护我国的海洋利益可谓意义重大。我国《国民经济与社会发展第十三个五年规划纲要（2016-2020）》中提出“积极参与国际和地区海洋秩序的建立和维护，统筹运用各种手段维护和扩展国家海洋权益。”国际社会对国家管辖范围外海洋保护区的治理将会直接影响中国未来海洋活动的战略空间，值得中国政府高度重视并作出相关研究。
第三，在BBNJ国际文书的后续谈判中，中国要积极贡献智慧，尽力体现中国的话语权。回顾历史，虽然中国政府代表团自始至终参加了第三次海洋法会议的各期会议，但不可否认的是，中国在《公约》制订过程中的参与度并不高、发挥的作用亦十分有限。〔71〕 参见杨泽伟：《〈联合国海洋法公约〉的主要缺陷及其完善》，《法学评论》2012年第5期。 但迄今为止，中国已参加了BBNJ国际文书的所有前期谈判。2017年4月20日，中华人民共和国常驻联合国代表团向联合国提交了《中华人民共和国关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题国际文书草案要素的书面意见》，阐述了中国关于BBNJ国际文书的立场。笔者认为，仅就“公海保护区”对于公海自由的合理限制问题而言，该书面意见还有很大的完善空间。首先，该书面意见仅就公海自由中的捕鱼自由和科学研究自由阐明了中国的立场，〔72〕 第一，关于捕鱼自由。中国政府认为，应对国家管辖范围外海域的鱼类进行区分。对于作为商品的鱼类，1995 年《鱼类种群协定》等国际条约已作出详尽规定，现有的区域渔业管理组织和安排基本覆盖了所有公海海域，养护和可持续利用渔业资源应该继续由现有的渔业组织或安排来管理，其不应作为新国际文书规范的事项。第二，关于科学研究自由。对于作为海洋遗传资源载体的鱼类，应遵循《公约》有关海洋科研自由的相关规定。中国政府认为，原生境获取活动本质上属于《公约》规定的国家管辖范围外区域的海洋科学研究，应适用自由获取制度，以促进海洋遗传资源的开发和可持续利用。同前注〔69〕。 但对其余四项自由保留空白。其次，该书面意见对于能力建设、技术转让等问题的规定过于原则，不具可操作性。最后，该书面意见对于“公海保护区”的管理措施对于非缔约方的拘束力问题、“公海保护区”内违法船舶的管辖权问题、“软法条款”问题等均未有涉及。故此，在后续的谈判中，中国应坚持在《公约》宗旨和原则的前提下，明确提出进一步完善关于包括上述问题在内的主张，逐步争取对海洋法发展的话语权。
* 作者单位：华东政法大学国际法学院。本文系国家社会科学基金重大项目“军民融合战略下海上通道安全法治保障研究”（18ZDA155）以及国家社会科学基金一般项目“国际法视角下中国与东盟国家磋商制定‘南海行为准则’问题研究”（16BFX207）的阶段性成果。
（责任编辑：谢 青）