污染环境罪因果关系的证明路径——以“2013年第15号司法解释”的适用为切入点，本文主要内容关键词为：因果关系论文,切入点论文,司法解释论文,路径论文,污染环境论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，我国环境刑事政策逐步收紧，严重污染环境行为开始真正纳入刑法管控。在司法实践中，污染行为与危害后果之间的因果关系及其证明问题颇为凸显。本文将以当前我国司法实践为切入，以严格适用刑法与有效回应环境保护客观需要的双重价值为指引，对污染环境犯罪的因果关系判定问题做相关分析。 一、因果关系判定是当前环境刑事司法的难点 2013年6月颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(下文称之为“2013年第15号司法解释”)解决了我国污染环境罪的入罪标准设置问题，从根本上改变了我国环境污染的“入罪难”问题。近一年来，多地司法机关已依据上述司法解释进行了相关判决①，环境污染刑事司法判决阙如现象②得到了根本改变。但由于刑法理论及刑事司法技术等方面的原因，当前我国环境刑事司法中依然存在诸多难点，因果关系的判定方法及其证明路径就是其中亟待解决的重要问题之一。 (一)我国刑法中规定的污染环境罪具有不同形态 《刑法》第338条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”依据刑法的通常解释方法，上述条文既具体规定了刑法所规制的行为，又规定了两档结果——“严重污染环境的”与“后果特别严重的”③，据此可以认为，我国刑法所规定的污染环境罪是比较典型的行为与结果二元型的“结果犯”。 1.刑法典的文本表述表明污染环境罪为结果犯。对于上述“严重污染环境的”的后果“2013年第15号司法解释”给出了具体界定。但仔细研读该司法解释后可知，该解释第1条中所谓的“实施刑法第338条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为严重污染环境”的表述所表明的“实施污染行为，具有某种情形，是刑法当罚之行为”的法律逻辑使得这里的“情形”具有了对污染行为是否入罪的限定意义，有将污染环境罪由结果犯转变为行为犯之嫌。 2.污染环境罪的入罪标准中包括了行为情节。“2013年第15号司法解释”第1条所规定的五类行为④并非后果性行为，而是对在特定区域或以特定方式或排放、倾倒、处置的物质达到了特定数量或超越相关标准达到了特定程度的方式对《刑法》第338中规制的行为达到了一定的情节后直接设置为可受刑法处罚的入罪行为。笔者认为，以此种方式解释“严重污染环境的”在本质上是对该条所规制的行为在入罪判定上区分了“行为情节”是否严重的标尺，将部分在情节上严重的行为以不再考量后果的方式直接进行了入罪化，在本质上使污染环境罪在司法判定上具有了行为犯与结果犯两种并列情形，实质上是通过发布司法解释的方法对《刑法》第338条进行了基于环保实践需要的适度性扩张解释。 3.危害后果仍然是污染环境罪的重要入罪标准。“2013年第15号司法解释”第1条规定的八种情形⑤是典型的危害结果。这里所规定的人身伤亡或中毒属于人身法益的侵害后果，公私财产损失属于财产法益的侵害后果，森林或者林木死亡、土地生态功能丧失等则属于生态法益的侵害后果，而取水中断、群众被迫转移等属于社会秩序法益的范畴。以上危害后果在上述司法解释第1条中均确立了明确的入罪标准，并在司法解释第3条的第1～10项中以加重标准的方式明确了《刑法》第338条中的“后果特别严重”的“后果”内涵。由上可知，虽然司法解释对一些情节严重的行为采取了直接入罪方式，但造成较为严重的危害后果仍然是污染环境罪的主要入罪方式，结果犯仍是污染环境犯罪的主要形态。 (二)作为结果犯的污染环境行为的入罪需进行因果关系判定 一般认为，只有在结果犯中才存在因果关系的讨论⑥，因此在对作为结果犯的环境污染行为做是否入罪的考量时，因果关系的判定不可避免，且是能否入罪的关键要素。 1.因果关系是污染环境犯罪客观方面的重要考量要素。按照一般刑法思维，污染环境行为是否入罪的司法判定包括犯罪的主观要素与客观要素两个方面，而对于犯罪客观要素的考量，行为是否符合构成要件该当性、结果是否属于刑法认可的结果以及行为与结果之间是否具有刑法认可的因果关系这三者皆不可或缺。正是在上述意味上，大陆法系刑法理论往往将“条件理论”作为刑法因果关系判定的基础，即在结果犯中若不存在行为与结果之间“引起与被引起”的关系，则不能认定危害后果与危害行为具有刑法上的关联，也不可对行为人进行刑事归责。 2.因果关系的判定是环境污染刑事司法的必经程序。我国《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为依据，以法律为准绳。”对此，笔者认为：“以事实为依据”的“事实”既包括作为危害行为与危害后果的事实，也包括危害行为与危害后果之间引起与被引起的关系，即“事实”的查证也包括了因果关系的查证。《刑事诉讼法》第53条进一步规定了对案件要“重证据，重调查研究”，其根本目的也在于要查证事实。证据是证明事实的证据，调查是查证事实的调查，研究是证明事实的研究，一切证据与调查研究都是为了查证事实。 二、污染环境犯罪因果关系判定的逻辑进路 刑法因果关系的判定是刑事司法过程中的一种法律思维与法律实践活动。但因果关系的判定到底是事实判断还是价值判断，抑或其他？污染环境类案件的因果关系判定与其他类案件的因果关系判定存在哪些差异？这些问题的解答对于我们确立污染环境类案件因果关系的证成路径具有重要意义。 (一)因果关系判定在刑事司法中的基本定位 就自然犯而言，由于杀人、放火、偷盗等常规犯罪行为的危害行为与危害后果之间的引起与被引起的关系较为直观，判定因果关系与大众认知基本不存在差异。但进入工业社会以来，一些行为所产生的危害后果往往通过某些介质或经过较长时间方才产生危害后果，因果关系的判定变得复杂起来。 1.刑法因果关系判定需以客观事实为基础。对因果关系的判定必须尽量还原事实并排除合理怀疑。正是在这个层面上，刑法因果关系的判定必须遵循的基本逻辑是对危害行为与危害后果之间是否存在“引起与被引起”的关系进行查证，而这种“引起与被引起”的关系在形式逻辑上即转化为条件关系。⑦在实践中，条件关系的判定往往采取内涵为“若无前者存在，即无后者发生”的“condition sine qua non”公式(简称c.s.q.n公式)⑧。这种条件关系中引起与被引起的判定在本质上是对客观事实的判定，在哲学意义的认识论上可归类为事实判断。 这种引起与被引起的条件关系虽然在个案中千姿百态并表现出“二重”、“重叠”、“假定”、“断绝”、“可替代”、“合义务的择一”⑨等多种样态。条件关系作为客观的不以人的意志为转移的客观要素，是犯罪嫌疑人、司法官以及社会大众多元参与与关注下的司法活动的共同指向的标的。坚持以客观事实为基础的刑法因果关系的判定，是坚持司法活动客观性与可靠性的重要前提。在这个意义上，关于行为人是否构成犯罪的判断是包括因果关系在内的客观要素判断之后的判断，也即“在确定因果关系之后，采取价值判断的方法，再进一步认定行为人是否要为其行为所引起的后果负责，亦即行为人是否已经实现客观不法构成要件的客观归责问题”⑩。 2.刑法因果关系判定要体现刑法的目的与价值。犯罪是因侵害法益而应受刑事处罚的行为，对行为是否成立犯罪并接受处罚的判断，从来就不是单纯的事实判断，而是掌握刑法机器的国家对行为人行为的法律评价。刑法对行为的评价尤其是对行为是否界定为犯罪的评价，表明了国家的价值态度：对犯罪行为不可容忍、通过惩罚犯罪人而对该行为表示极端否定。犯罪的否定性评价表明了关于是否犯罪的判断在哲学认识论为价值判断。 作为价值判断的犯罪判断的前提是包括因果关系在内的客观事实的查证。有些情形下的因果关系的客观性是司法活动参与者共同认可且容易证明的，但有些情形下的因果关系却是较难明确、较难证明或者证明的成本极高而无相关主体愿意承担的。为追求刑法之目的，在效率与公平兼顾的思维之下，往往需对无法完全查证清楚因果关系的行为进行法律评价，甚至在某些情形下不问因果，而直接以结果之客观归责而做出刑法评价，这是近代以来各国在刑事司法过程中普遍遇到又不得不面对的问题，也是刑法因果关系证明过程中所不得不考量的客观现实。因果关系的判定方法、证明标准等刑事司法技术在刑法价值与目的已然随社会变迁发生部分变动的情形之下不得不做出相应的调整。 (二)污染环境犯罪因果关系判定的特殊障碍及其破除 查证事实是在一定价值指引之下的实践活动，而事实的查证在不同类型案件中则存在不同程度的困难。污染环境罪因果关系判定中的如下特殊障碍需高度关注： 1.污染环境行为与结果之间往往存在时空隔离。污染环境行为尤其是工业排污所形成的水污染、土壤污染等所造成的危害后果往往具有较强的时空隔离性。在空间隔离性上，污染行为做出地与危害后果发生地往往间隔较远，少则几公里、多则几十公里，甚至上百公里。往往由于河网密布、支流众多、排出同一种物质的排污者不止一个或污染物相互之间在河道中发生化学反应，当危害结果发生时，结果与上述某个排污行为之间的因果关系实难判断(11)。在时间隔离性上，由于危害物质在人体的累积达到法定的中毒、重伤、死亡等往往需要较长时间，而待结果发生后再去倒查排污者行为时，行为往往已不可还原或不可能完全还原。时空的隔离性是污染环境犯罪刑法因果关系判定方面的客观障碍，也是在这类犯罪的判定上相关技术性规则必须做出调校的首要原因。 2.污染环境行为与结果之间往往存在物质媒介。环境科学的研究已经表明，污染环境的物质往往需在水体、空气、土壤等介质中留存并发生物理或化学作用后通过食物、水源等进入人体而使人体机能受到损伤或对公私财产造成侵害。由于污染环境的行为与危害后果之间经过了上述的物质媒介及物理、化学等变化过程，通过刑事司法技术去追踪某一具体的排污者排出的某类物质是否进入了某个人的人体是难度极大甚至不可能完全做到的，这就使得作为结果犯的环境污染行为在刑法因果判定上若采取普通伤害类案件的证明方法、证明标准等是不可行也是不经济的(12)。 3.污染环境犯罪的判定需对证明机制进行调校。由上述归纳可知，污染环境犯罪刑法因果关系的判定若坚持按照传统的人身法益、财产法益受到侵害的犯罪类型的因果关系的判断方法、判断标准而实践之，往往会使大多数污染行为因因果关系很难达到传统意义上的“事实清楚”而较难进入公诉或者审判阶段，既定的环境刑事政策将有在实践中落空的风险。笔者认为，若要使刑法手段惩治污染环境行为的刑事政策得到落实，应在刑法一般价值得到实现的基础上，以生态文明的有效保障为目的，对现有刑事司法过程与刑事司法技术进行适度调校，建立与污染环境犯罪惩治相适应的证明标准、证明内容及证明形式。 三、污染环境犯罪因果关系判定的证明标准 污染环境犯罪因果关系判定的证明标准，指在刑事司法过程中确定的证据收集到何种程度即可认为涉嫌污染环境犯罪的行为与结果具有刑法上因果关系的标准。关于此问题，笔者认为可在我国刑事诉讼法所确立的证明标准的既有约束下，结合污染环境犯罪的特点对证明标准做局部调校，并依据相关的理论研究成果明确其解释论基础。 (一)污染环境犯罪对刑事诉讼证明标准的实践路径 1.我国刑事诉讼法对证明标准具有明确设置。《刑事诉讼法》第53条确立了我国刑事诉讼的证明标准，即“证据确实、充分”，并进一步解释“证据确实、充分”是指“定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经过法定程序查证属实；综合全案证据、对所认定的事实已排除合理怀疑”。上述条文具体设置了刑事诉讼中证明的总标准与证明展开的逻辑路径。笔者认为上述标准是刑事诉讼法对包括污染环境犯罪在内所有犯罪的客观要素证明的总要求，是污染环境犯罪刑法因果关系证明的基本标准，也是个案中对污染环境犯罪进行具体判定的边界标准。 2.污染环境犯罪客观要素的证明标准的适用。上述证明标准的三要件虽然构成了各类犯罪客观要素证明的基本标准，但结合类罪特征及个案特点，三要件的掌握尚需具体细化。在污染环境犯罪中，“定罪量刑的事实都有证据证明”是指对污染环境行为进行定罪量刑时，需对污染环境行为中与定罪量刑相关的事实进行查证并取得相关证据。由于污染环境行为往往存在复杂过程，对污染物产生、排出、相互作用、产生污染、造成破坏的全过程的查证难度很大，且耗费公共资源甚巨，因此在定罪量刑的证明标准选择上仅需对与“定罪量刑的事实”有意义的部分做到有证据证明即可认为符合了三要件之第一要件。(13) 3.因果关系证明标准应与客观要素证明标准适应。上文已经谈及，对污染环境犯罪定罪量刑的事实证明应以定罪量刑的需要为限，而无需对污染物产生、污染物相互作用的技术细节进行全程性调查或审查。作为结果犯的污染环境行为与危害后果之间的事实因果关系的查证若完全按照常规犯罪行为的查证标准进行直接判定，需支付大量的技术成本与时间成本，往往造成司法资源的大量占用并对刑事诉讼法规定的侦查、审查起诉等的期间提出挑战，因此是需要进行调校的。笔者认为，对污染环境案件，可在与定罪量刑有关的事实皆已查证的基础上，以刑事诉讼中的“非法证据排除”与“合理怀疑排除”来进行适当的程序控制，来促进与定罪量刑高度关联的证据在法定办案期间内的形成。 (二)污染环境犯罪因果关系证明标准的解释论基础 污染环境犯罪因果关系判定的证明标准问题基本上可以转化为刑事诉讼法上关于证据标准问题的讨论，对此存在客观真实论、法律真实论、相对真实论等多种理论，并在一定时期形成了争论。(14)笔者认为，污染环境犯罪因果关系的判定应采相对真实论为宜，并依刑事程序排除合理怀疑。 1.法律真实论与污染环境犯罪认定。由于作为结果犯的污染环境犯罪的客观事实所涉细节颇多，从刑法评价的必要性与司法资源的有限性来看，在客观要素的认定上实无面面俱到和无任何细节遗漏之必要。前文中笔者已表明，对刑法评价而言，因果关系的掌握达到可靠即可，毕竟“因果关系的判断，仅以行为与结果之间的因果问题为限，至于行为是否实现所有的构成要件要素以及行为是否具备违法性与罪责，均属其他刑法判断的问题”(15)。因此，在因果关系判定中采取无限接近客观真实的理论亦无必要。在污染环境犯罪的因果关系证明标准上，以基本事实清楚为内涵的“法律真实论”以及具有后续的排除合理怀疑的矫正机制的“相对真实论”为理论依托较为妥当。 2.相对合理论与污染环境犯罪认定。“相对合理主义”的理论虽然在刑事诉讼证明标准的讨论中受到客观真实论者的抨击，但笔者认为此种理论在处理环境污染犯罪这类具有复杂技术背景、证明难度大、刑事政策性较强的犯罪中还是具有较大合理性的。由于刑法规定的各类犯罪存在较大差异，尤其是环境犯罪、网络犯罪等新型犯罪，与传统犯罪相比，其“罪行的严重程度不同，掌握证明标准的宽严也可以有所区别”(16)。传统的客观真实论在认定杀人、伤害、盗窃、抢劫这些案件中毫无疑问是适当的，且在无充足证据证明客观事实之下，不可妄自启动刑罚，毕竟刑罚是对自由乃至生命的剥夺，但若对环境犯罪、网络犯罪等技术复杂型犯罪，尤其是作为结果犯的环境犯罪，既然损害已经发生，在以程序进行合理排除基础上，若仍坚持客观真实论而要求对包括因果关系在内的客观要素进行全部还原，最终的结果必然是刑法的适用徒劳无功。 3.排除合理怀疑原则与污染环境犯罪。“排除合理怀疑原则”是英美刑事程序法中的一项重要原则，被认为是“相对真实论”证明标准的法律表述(17)。一般认为，排除合理怀疑就是要让证据达到如下标准：“它不必达到确定无疑，但必须具有高度的盖然性。排除合理怀疑的证明并不意味着排除任何疑点，如果法律因为一点离奇的可能性而扭曲了司法进程，它就难以保护社会。如果对被告人不利的证据是如此之强大，只留下了对他有利的一丝遥远的可能性，那么案件已获排除合理怀疑地证明。”(18)在污染环境犯罪的因果关系证明中，侦查机关在案件侦查过程中通过对存疑证据的合理排除而做出的存疑不起诉决定，或者审判机关通过对辩护人或社会公众对案件因果关系所提出的合理怀疑的排除而做出的无罪或者罪轻的判决，在本质上是对在证明标准上采取“相对真实论”而可能带来的法律风险的程序控制，这种排除合理怀疑的程序设置对污染环境罪这类具有复杂技术特点的犯罪的判定是有益的。 四、污染环境犯罪因果关系判定的证明内容 作为结果犯的污染环境犯罪所侵害的法益一般有财产法益、人身法益、秩序法益三类。法益被侵害到何种程度可以构成污染环境罪的标准，“2013年第15号司法解释”已经言明。笔者认为，在污染环境犯罪因果关系的判定中，关于危害物质的查证尤其危害物质与排放物质的同一性的认定是关键环节，另外，还需对所被侵害的法益与危害行为之间的关联进行实质判定，并在此基础上对概括或推定的危害结果进行相应修正，修正后的危害结果方可纳入定罪与量刑过程中考量。 (一)关于后果物质与行为物质的同一性认定 1.对危害物质与污染物质的同一性认定。由于作为结果犯的污染环境罪的司法判定需存在对危害后果(人身伤害、财产损失)的核定，而对造成该危害后果发生的危害物质的查证以及该类物质是否为污染环境罪中所指的污染物质的判定即成为因果关系判定的第一步。《刑法》第338条所规定的污染环境罪中所规制的物质为“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”四类物质，因此首先必须确定涉案物质是否属于上述四类物质。“2013年第15号司法解释”已经明确了上述“有放射性的废物”、“含传染病病原体的废物”、“有毒物质”这三类物质(19)的具体指代，若涉案物质属于上述类别，则可经鉴定后与法定目录进行比对而实现对入罪物质的判定。 这里需特别注意的是对《刑法》第338条中“其他有害物质”的判定。“2013年第15号司法解释”并没有解释其它有害物质的范围，但第10条将“其它具有毒性，可能污染环境的物质”作为有毒物质，并且在第1条第3项中确定排放“严重危害环境、损害人体健康的污染物”与“排放重金属、持久性有机污染物超标三倍以上”的行为在刑法上均进行了入罪处理，由此看来，“2013年第15号司法解释”对“其它有害物质”虽然没有具体明确，但给出了这些物质的特征，即“具有毒性而可能污染环境”、“严重危害环境”或“损害人体健康”。据此，对造成了危害后果的非法定目录内的“其它有害物质”进行涉嫌污染环境罪调查时，需由司法机关证明其是否为符合上述特征的物质，完成上述确认即可认为达到了危害物质与污染物质的同一性认定。 2.对造成危害的污染物质与排出物质的同一性认定。这里所指的对造成危害的污染物质与排出物质的同一性认定，是指对确定具有危害的污染物质与污染环境行为者(企业或个人)排放、倾倒或非法处置的物质(20)进行同一性认定。上述认定的基本逻辑是：某物质是造成危害的污染物质，这一物质是某个行为主体(企业或个人)排出的物质。对造成危害的污染物质是否为涉嫌主体的排出物质进行同一性比对是因果关系判定中物质同一性判定的关键环节，若查证的造成危害的污染物质为A，而企业虽然排出的也是污染物质，但却为B物质，哪怕B物质也为应入罪的“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”，但也不能认定两者之间具有刑法上的因果关系。因为B物质虽然也污染环境，可能构成污染环境罪，但却不是A物质所引发的危害后果。 3.对排出同类污染物的排污者的同一性进行合理区分。对造成危害后果的污染物质与排出的污染物质进行同一性认定后，将面临三种情形：(1)只有一个具有同一性的排出者；(21)(2)有两个或两个以上的具有同一性的排出者，但其造成危害后果的大小可以区分；(3)具有两个或两个以上的具有同一性的排出者，但其造成危害后果的大小无法实现区分。第一种情形比较简单，排放者可以作为具有刑法因果关系的唯一被评价主体。第二种情形相对来说也好处理，对虽具有物质同一性，但排出量所造成的后果显著低于司法解释规定标准的，应排除出刑法因果关系的候选主体。第三种情形在民法上的侵权责任赔偿中往往被判定为具有连带责任，但因刑法对因果关系判定的要求高于民法，笼统地将上述主体全部列为备选明显不妥，因此笔者认为，在此情形下可对每一涉案主体的实际单独排出量进行考量，若核定的单独排出量仍可能造成危害后果，则可考虑纳入刑法评价的候选主体而进入后续的证据确认与排除合理怀疑阶段；若实际的单独排出量不足以造成构罪的危害后果，则应排除出刑法因果关系评价的候选主体。(22) (二)关于污染环境危害后果的修正性确认 1.危害后果中造成财产损失数额的修正性确认。“2013年第15号司法解释”明确了可以入罪的危害后果中的财产价值标准为“致使公私财产损失三十万元以上的”，并在第9条将上述的“公私财产损失”解释为“污染环境行为直接造成的财产损毁、减少的实际价值，以及为防止污染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用”。笔者认为，由于污染环境犯罪在主观上往往非为故意，污染行为者对作为财产损失的危害后果往往没有预见，因此在财产损失数量的核定上需与其污染行为的关联性进行修正性的确认。 上述几类财产损失数额的修正性确认需依据其不同特点而做区别对待。在污染行为直接造成财产损毁方面，财产损失的数额与污染行为的关联性的判定难度较小。但防止污染扩大以及消除污染这两类行为的做出者往往是政府环境应急管理部门或其他受到环境污染威胁的主体，对这两类行为所产生的费用进行核定时，需判定上述两类行为是否“必要与合理”，而对相关措施必要性及合理性的评估依据，主要是对所采取的措施与污染行为的危险性在何种程度上具有技术上的相当性。(23)在上述内涵为技术相当性的评估的基础上，对污染行为所造成的损失数额进行修正后的数额方可纳入刑法考量。(24) 2.危害后果中造成人身伤害损失的修正性确认。“2013年第15号司法解释”中关于人身伤害损失的入罪标准规定了三种情形：(1)致使三十人以上中毒的；(2)致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；(3)致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的。上述三类人身伤害情形的结果认定较为客观，且不存在技术障碍，但伤害后果是否由污染行为所引起，即上述表述中“致使”的判定由谁做出、依据何种标准做出则没有规定。由于目前关于人身伤害的司法鉴定结论往往只是对伤害结果的认定，而无对原因的鉴定，仅以伤害结果是否达到标准而评价污染行为者是否入罪不符合客观事实，因此在司法实践中需对人身伤害的结果与污染环境的行为之间的关系进行关联性论证并对伤害结果进行限制性修正后，方可谨慎判定是否达到入罪标准。 3.危害后果中造成社会秩序破坏的修正性确认。关于污染环境行为引起的社会秩序的破坏，“2013年第15号司法解释”主要规定了饮用水水源取水中断这一指标。按照司法解释的入罪标准，涉案行为致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时即可入罪，县级以上城区集中式饮用水水源取水中断12个小时即认定为“后果特别严重”而可能判处3年以上7年以下的有期徒刑。然“取水中断”有无必要由哪个主体判断？应符合何种标准？中断取水前是否应做相应评估？笔者认为，在当前我国实践中，中断取水行为在本质上是法律上的单方行为，即由自来水厂依据取水口的水质自主决定是否持续取水或中断取水。基于公共利益的考量，自来水厂在中断取水上视乎并无知会上游排污企业之必要，但在事后对污染物进行追踪与调查过程中，对中断取水有无必要及中断取水的时间等应与排污行为之间的关联性、必要性进行修正性确认，经修正后确认的危害后果方可引入污染环境犯罪的入罪判断，如此方显公平与客观。(25) 五、污染环境犯罪因果关系判定的证明形式 污染环境犯罪因果关系判定的证明形式是指采取何种方式、何类证据可以实现对污染环境犯罪因果关系的判定。笔者认为，在传统的证明方式与证据形式之外，污染环境犯罪因果关系的证明中应高度重视环境影响评价文件的证明功能以及鉴定结论、专家意见等专业性意见的证明力并实现它们的证据转化。 (一)环境影响评价文件的证明功能及其证据转化 1.环境影响评价文件对企业环境行为具有约束力。环境影响评价文件是建设项目接受环境影响评价及相关行政审批文件的总称，主要包括环境影响评价机构所做的关于建设项目环境影响的评价报告、环境保护行政管理机关对上述报告的批复决定、建设项目竣工后环境保护行政管理机关的验收意见等。环境影响评价文件尤其是建设项目的环境影响评价报告是约束与规范企业环境行为的文本基础。由于对于排放污染物的建设项目尤其是工业建设项目，必须进行环境影响评价，而通过了环境影响评价，并按照环境影响评价文件的要求在工业设计中建设了处理污染或者减少污染的设施的工业建设项目，才有可能获得计划管理部门允许开工建设的行政许可。环境影响评价文件是对企业行为有约束力的法律文件。 2.违反环境影响评价文件的行为是环境违法行为。按照我国环境法所确立的“三同时制度”(26)，企业在运行过程中，防治污染的设施要具备运行效果，以实现污染控制的目的。违反环境影响评价文件的要求，降低自身污染防治效果的作为或不作为行为在本质上都是违反我国《环境保护法》与《环境影响评价法》的环境违法行为。(27)在刑法评价中，上述法律的规定将实现与《刑法》第338条条文表述中的“违反国家规定”的连接，成为刑法评价的法源。从行为评价的角度而言，上述环境违法行为若符合第338条规定的行为特征并产生刑法规定的后果，将会按照污染环境罪进行是否构成犯罪的判定。 3.环境影响评价文件作为污染环境罪证据的转化。上文已经表明，环境影响评价文件是对企业环境行为具有约束力的法律文件，也是对企业环境行为是否违法进行判断的对照依据，因此其在污染环境犯罪客观要素的判断方面具有重要意义。建设项目在设计、投产过程中的环境影响评价文件在涉嫌污染环境犯罪调查过程中如何作为证据以及转化为何种类型的证据，目前并无讨论。笔者接触到的案例表明，目前在涉嫌污染环境犯罪的调查中，公安机关往往没有将企业的环境影响评价文件作为证据进行收集，行政机关在移送涉嫌污染环境犯罪的案件时也没有对企业是否违反环境影响评价文件的情况进行说明，也很少将环境影响评价文件作为证据附卷。基于包括因果关系在内的客观要素判断的需要，涉嫌污染环境罪的案件在审查起诉阶段，往往需补充上述文件作为补强证据。笔者认为，在对当初作为建设项目立项建设、后续涉嫌污染环境罪的企业进行调查时，应将环境影响评价文件作为最重要的书证之一，由侦查机关将其作为证据进行收集，并在起诉意见书、起诉决定书中记载涉嫌企业对环境影响评价文件的违反状况，以此来增强对涉嫌行为客观要素的证明能力。 (二)专业性意见的证明力及其证据转化 1.污染原因的鉴定意见在污染环境犯罪判定中尚无适用。鉴定意见是《刑事诉讼法》载明的法定证据形式之一。关于人身伤害程度、财产损害程度及痕迹、指纹等诉讼证据形成过程中的鉴定规程及鉴定意见的使用等在我国刑事诉讼中已颇为常见，其对认定案件事实的证明力亦得到法律认可。在污染环境类案件的客观要素判定中上述常规鉴定类型自然亦可使用，尤其是财产损失与人身伤害等的鉴定，但关于污染环境行为与危害结果之间因果关系的鉴定也即环境污染的原因鉴定并没有如人身伤害中的“死亡原因”的鉴定那样进入司法实践视野。 目前我国尚无对污染原因进行鉴定的专门机构，国家也尚无将该类鉴定设置为国家许可的鉴定项目。当前尚无机构具有出具污染原因鉴定意见的资质，司法实务中也并没有采用鉴定机构出具的污染原因的鉴定意见作为污染环境案件因果关系证明有效证据的先例。笔者认为，鉴定并非公证，并非是对客观事实的完全确证与还原，其在本质上是一种专业性意见，在实践中可以与其他证据相结合，从而实现对因果关系的判定等污染环境犯罪客观要素的查证。从技术层面讲，污染原因的鉴定虽非完全可靠，但却完全可行。我国应鼓励具有相关技术条件与能力的机构获得污染原因的鉴定资质，鼓励这些机构依法从事环境污染的原因鉴定，出具相关鉴定报告，表明专业意见，助力环境司法。 2.专家意见在污染环境犯罪判定中的证据位阶应予提高。在无机构出具污染原因的鉴定意见的情形下，专家意见对于污染环境罪的判定尤为重要。虽然从形式逻辑上理解，专家意见应作为上文中提及的并被法律认可的“鉴定意见”范畴，但由于司法实践中往往将“鉴定意见”理解为由具有资质的机构出具的鉴定报告，因此在实践中并没有将专家个人出具的意见与作为机构出具的鉴定报告作为同等位阶的证据而采信，可见专家意见在我国司法实践中并非独立的证据形式且位阶较低。目前在环境刑事司法实践中，也有专家出具相关的意见，但公诉机关在证据目录中仅将其作为证人证言而附卷，法庭审理过程中往往需要专家出庭再次重申其意见并与辩护人进行交互后，方可能被法院最终作为客观要素考量的依据。 笔者认为，在污染环境犯罪案件司法判定过程中，专家意见仅作为证人证言的证据位阶不利于案件的办理与刑事司法目的。由于证人证言的取得过程，于侦查机关而言即是通过对证言提供者进行讯问获得讯问笔录的过程，这种方式使得专家认为表达意见主要是在履行刑事诉讼法上的配合侦查的公民义务，而非作为行业专家在独立地表达专业性意见，其个体尊荣感在这种方式中较难实现，因此在司法实践中，专家参与污染环境类案件调查并发表意见的积极性并不高。笔者认为，应改变将专家意见仅作为证人证言的现状，而应将其纳入“鉴定意见”范畴，使其成为“鉴定意见”之一种，并提高其证据位阶。在专家意见的取得方式上应采取由侦查机关有偿委托的方式，委托由一名专家或多名专家联合出具与所证明事项相关的书面报告，书面报告中应载明证明方法、证明依据等论证过程并以附件形式表明专家具有相关问题的证明能力。 六、结语 污染环境犯罪因果关系的判定之所以成为刑事司法难题，在本质是技术性问题面对刑事政策需要时，对原有判定路径固守或发展的路径选择问题。若固守污染环境行为侵害的客体为人身法益、财产法益，则可能会将其理解为传统犯罪的特殊形态而选择原有判定路径，因果关系不确定的问题就会成为定罪量刑的拦路之虎。在生态文明建设业已纳入社会整体价值的背景下，刑法与刑事司法的价值与目的也应有生态主义朝向，对刑法进行严格适用的单一价值应调整为严格适用刑法与用刑法手段有效惩治环境污染的双重价值。在环境刑事司法过程中，以上述双重价值为指引，对污染环境犯罪的因果关系的证成机制进行适度调校，建立与环境污染案件特点相适应的证明标准、创立多元化的证明方式并对证明内容进行适度调整，是增强我国环境刑事司法效能的必经之路与必修之课。 注释： ①相关资料表明，2013年我国以污染环境罪的罪名判决刑事案件近百件。笔者在公安部调研期间获知，2014年第一季度全国以污染环境罪立案侦查的环境污染案件达600多件。 ②笔者曾做过统计，我国《刑法》虽然在1997年即已对污染环境行为入罪，但在长达数十年的时间内，我国的环境污染刑事判决基本上处于阙如甚至“零判决”状态。参见焦艳鹏：《我国环境污染刑事判决阙如现象的成因与反思》，《法学》2013年第6期。 ③笔者认为，此处的“后果特别严重的”之“后果”，指的是“严重污染环境的”后果。 ④即下列五种情形：在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；非法排放、倾倒、处置危险废物3吨以上的；非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准3倍以上的；私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的。 ⑤即下列几种情形：致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断12小时以上的；致使基本农田、防护林地、特种用途林地5亩以上，其他农用地10亩以上，其他土地20亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；致使森林或者其他林木死亡50立方米以上，或者幼树死亡2500株以上的；致使公私财产损失30万元以上的；致使疏散、转移群众5000人以上的；致使30人以上中毒的；致使3人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；致使1人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；其他严重污染环境的情形。 ⑥这是因为：“行为犯只要判断行为人的行为与构成要件所描述的行为情形相符合者，即可判定行为的构成要件该当性，而无待结果的发生即可成罪，故没有因果关系的问题。”参见林山田：《刑法通论》(增订十版)，北京大学出版社2012年版，第128页。 ⑦也正是在这个意义上，大陆法系刑法理论往往将因果关系理论称之为“条件理论”。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第161页。 ⑧参见靳宗立：《刑法总论：刑法基础理论暨犯罪论》，2010年作者自版，第184页。 ⑨同前注⑦，张明楷书，第168～169页。 ⑩同前注⑥，林山田书，第130页。 (11)如笔者在挂职担任检察院副检察长期间曾办理的一起水污染案件，涉嫌犯罪的排污企业的污水排放口距离产生危害的自来水厂取水口达75公里之远，而这75公里内，河网密布，各类化工企业达上百家，对污染物的同一性排查难度颇大。 (12)如笔者所了解到的由浙江省嘉兴市所查办的一起污染环境案件，仅在确认物质种类的鉴定上所花费的鉴定费用即达50万元之巨。鉴定费用若由环保机关承担，则需在目前环保经费并不完全充足的情形之下由财政增加预算；若由公安机关或检察机关承担，也将对现有办案经费的配置产生影响。鉴定费用的承担方式已成为当前基层司法机关办理污染环境案件的困境之一。 (13)比如，若已有足够证据证明且嫌疑人自认其工厂由于生产工艺问题而在废水中排出了污染物，其所造成的损失业已达到刑法规定的入罪条件，即已达到我国《刑事诉讼法》规定的“定罪量刑的事实都有证据证明”的标准，即便无法彻底查清也无证据表明到底是生产流程中的哪个环节、哪种原因导致污染物进入了废水，也并不影响对本案的定罪。 (14)参见陈光中、陈海光、魏晓娜：《刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷》，《中国法学》2001年第1期。 (15)同前注⑥，林山田书，第133页。 (16)参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第440～441页。 (17)同前注(14)，陈光中、陈海光、魏晓娜文。 (18)同上注。 (19)“有放射性的废物”、“含传染病病原体的废物”指代比较明确，国内相关机构可以出具相关的物质鉴别证明。关于“有毒物质”在“15号司法解释”前无明确判定标准，但“15号司法解释”较好地解决了这个问题，在其第10条中对其进行了明确：1.危险废物，包括列入国家危险废物名录的废物，以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物；2.剧毒化学品、列入重点环境管理危险化学品名录的化学品，以及含有上述化学品的物质；3.含有铅、汞、镉、铬等重金属的物质；4.《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；5.其他具有毒性，可能污染环境的物质。 (20)依据我国环境保护法律的相关规定，“排放”的对象主要是液态或气态的污染物质，“倾倒”的对象主要是固态或者液态的污染物质，“非法处置”的对象则为受国家法律管控的危险废物或者危险化学品等危险物质。 (21)如在造成危害后果的时间区间内某个区域仅有一家企业具有排放某类物质的可能，并从其排污口检测出了此类物质，则此类案件中的物质同一性较好地实现了认定。 (22)但刑事责任的免除并不阻却其排放行为的行政违法性，也不阻却民法上的违法性因果关系判定。此类情形之下，排放企业往往需承担停止侵害、赔偿损失甚至恢复原状的责任。 (23)如一河岸企业仅有少量危险物质排放，不足以造成下游养殖企业的鱼全部死亡，但下游企业为了防止污染，在未加论证情形下，向河水里撒入大量解毒剂，花费颇巨，其所花费的费用即应进行缩小性修正后方可确定为财产损失的数额。 (24)此种修正应由侦查机关或公诉机关基于科学的评估而进行，修正后的数额仍达到入罪标准的可作为入罪依据。辩护人在庭审之中也可对被指控的数额提出基于所采取的措施是否必要且有证据证明的修正意见。人身伤害及社会秩序利益的侵害等危害后果的修正程序也可循此路径。 (25)关于取水中断的修正性确认，实际上存在如下情形：1.无中断之必要但实际中断；2.无中断12小时之必要但中断12小时以上；3.有中断之必要但没有中断；4.有中断12小时以上之必要但没有中断12小时以上。笔者认为，上述第3、4两类情形之下也应认为污染行为造成了符合入罪标准的危害后果，也应纳入刑法评价。“是否中断取水及中断取水的时间长短”是环境是否受到了污染及污染到何种程度的表征之一。 (26)“三同时制度”是指污染防治的设施应与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。 (27)我国《环境保护法》中规定了企业在排放污染物时应按照法律的相关规定接受浓度与总量的双重控制，《环境影响评价法》时没有依法进行环境影响评价等相关行为的法律责任也做出了明确规定。