从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则，本文主要内容关键词为：国际私法论文,密切联系论文,角度论文,原则论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓自由裁量权，是指（法官）酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。（注：戴维·M沃克：《牛津法律大辞典》（中译本），光明日报出版社1989年版，第261—262页。）笔者认为所谓自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。以此可推断出，国际私法上的自由裁量权是指法官或法庭在审理涉外民商事案件时，根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的一种权力。
一、自由裁量权与最密切联系原则的兴起
最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律，而考察并权衡各种与该案有法律关系，或有关当事人具有联系的因素，找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律。其最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说，萨氏认为，任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。（注：张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1999年版，第39—41页。）德国学者吉尔克提出了“引力中心”理论，英国学者威斯特莱克提出了“最真实联系”理论。（注：Chesire and North's Private International law,1979,p.198.）到本世纪40年代起，美国判例中（如奥汀诉奥汀案，见科克诉杰克逊案（注：黄惠康、黄进编著：《国际公法国际私法成案选》，武汉大学出版社1987年版，第325—327页，第329—332页。））逐步发展了最密切联系学说，从而在一定程度上推动了美国冲突法理论从既得权说向最密切联系学说的演变。1971年里斯编纂的美国第二次《次突法重述》便是以此为理论根据。至此，最密切联系原则正式确立起来，该原则一经确立，便对世界产生了重大影响，被各国立法和司法实践广泛接受，并不断地加以完善，究其原因，主要是因为该原则具有弹性特征，赋予了法官自由裁量权，适应了目前复杂多变的涉外民商事法律关系。具体地说，其产生原因有以下几个方面：
（一）经济动因
由于信息革命的推动，美国等西方国家步入世界经济第五长周期。这个以信息技术产业为核心的经济发展时期，不仅改变着人类生产和生活形式的内容，而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础的信息时代。（注：甄炳喜：《信息革命与资本主义世界经济第五长周期》，载《国际问题研究》1998年第2期，第8—13页。）在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，速度加快，范围更广。随着网络的应用，整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制，涉外民商事法律关系的主体日趋多元化，各种关系越来越复杂。现代通讯工具、交通工具的广泛使用，不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。（注：郑自文：《最密切联系原则的哲学思考》，载《法学评论》1994年第6期，第33页。）正因为此，传统的冲突规则就越来越不适应巨大变化的涉外民商事法律关系，于是代表着灵活化、公正化（实质上就是赋予法官自由裁量权）的最密切联系原则正是基于这样特定的社会现实，由那些不满足现状的法学家和法官们做出了一种相对理性的选择。
（二）法律动因
首先，法律是稳定性与变动性的统一。那么我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐。（注：博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第311页。）那么这一矛盾在国际私法中又演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立统一的体现。法律的规定性与自由裁量权之间的关系问题一直是法学领域里有争议的重大问题。20世纪，随着实用主义哲学的兴起，司法个人化要求已经出现，法官的自由裁量权得到重视。美国著名学法家、社会学派代表人物罗斯科·庞德曾指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永恒地保持。文明的进步社会不断地使法律制度丧失平衡。通过把理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这些方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。”庞德还提出了“无法司法”的概念，无法司法就是根据某个人的意志和直觉进行的，他在审判时期有广泛的自由裁量权，而且不受任何固定的、一般的规则约束。（注：同前注，第142—143页）正是在这种思潮影响之下，美国国际私法在二十世纪中叶爆发了一场“革命”。笔者认为，任何社会的法律都是稳定性和变动性的统一。一方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，而应为社会秩序提供基本的安全保障；另一方面法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的不断变化而作出调整，那么这就不可否认法官在这种调整中所享有的自由裁量权的作用。但这种自由裁量权必须有一定的限度，超出这种限度就会破坏法制的统一性。也即只有规定性和适度的自由裁量权相结合才能达到法律稳定性和变动性的统一。最密切联系原则正是为改变传统上缺乏变动性的做法而提出的一项原则，这项原则的真谛在于软化传统的连接点，增强法律选择的灵活性。
其次，最密切联系原则在各种价值间进行较为合理的选择。法律适用有正义、安全、效率、灵活、简练、稳定、结果的一致性与可预见性、国际秩序的要求、法院地国家的利益、当事人的正当期望等多种价值取向，立法者与司法者都期望每种价值取向的最大化。然而，法律诸价值之间又存在互克性。其中某一项价值得到充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。传统国际私法规则具有僵化、机械、呆板与普遍性的特点，只照顾到大部分情况，对特殊情况缺乏变通的方法，难以保证个案的公正性。但它却代表稳定性、明确性和可预见性的一面。最密切联系原则克服了传统冲突规则的机械性，具有很强的灵活性。灵活性是它的优点，也是它的缺点，因为赋予法官自由裁量权，足以应付各种例外情况，使个案公正得到较充分保证。但是若没有对法官的自由裁量权的限制，法官便很容易利用这种权力来适用法院地法，那么就极大破坏了法律的统一性。受一定限制的最密切联系原则是在法律确定性与灵活性之间所作的一种选择，企图协调国际私法诸价值之间的冲突，赋予了法官一定限度的自由裁量权，这正是现阶段法律所需要的。
再次，最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能。笔者在此只论述前两个功能，这两个功能只是把最密切联系原则作为基本原则，才能体现出来。前者如1979年奥地利《联邦国际私法法典》第1条规定：“(1)当外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。(2)本联邦法规所包括的法律适用规定，应视为体现了这一原则”（注：余先予主编：《国际私法教学参考资料》，中央广播电视大学出版社1986年版，第132页。）这项规定表明最强联系原则是奥地利冲突法的立法基本原则，所有该法制定出的冲规原则都是该原则的具体体现。如果对于某些案件在法律中找不到相应的具体冲突规则，那么，最强联系原则就可以从幕后转到前台，转化为一个法律选择方法直接决定其法律适用。换言之，该原则的适用具有备用性，日后有新的涉外民事关系出现，而法律又无相应的法律适用规则，那么该原则作为备用，随时可以应招，用以弥补冲突法立法的欠缺。就矫正功能我们可以举1988年瑞士《联邦国际私法法典》第15条为例。该条第1款规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而与另一法律却具有更密切联系的关系，则作为例外，不适用本法所指定的法律。”瑞士国际私法这种规定，就是将法律选择方法的硬性、软性规定以原则和例外方式有机地结合起来。具体地说，审理涉外民商事案件首先应适用现行的具体冲突规则，但是在某一个具体案件中，若采用现行冲突规则会显失公平或不合理时，那么，就可以将最密切联系原则作为一种例外来矫正这种因硬性冲突规则所造成的不合理、不公平现象。在这种规定下，最密切联系原则既不会被滥用，又可起到矫正功能的作用。
（三）哲学根源
第一次世界大战后，西方国家出现了以反思辩、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场哲学运动的主体是实用主义哲学。当最密切联系原则在美国萌芽之时，正是实用主义哲学思潮风靡全美的时期。所以最密切联系原则就必然地跟实用主义哲学紧密地结合在一起，并把它作为自己的理论基础，最密切联系原则的实际运用正是和实用主义哲学主张是一致的。简单地说，最密切联系原则是以实用主义为哲学背景，以追求具体正义为根本价值取向，是自由裁量主义在国际私法领域中的体现。
以上分析表明，无论从经济、法律、哲学上分析，最密切联系原则的产生无不紧密地与自由裁量权联系在一起。可以这样说，没有国际私法上的自由裁量权，也就不会有最密切联系原则。最密切联系原则正是自由裁量主义在国际私法中的具体运用。
二、自由裁量权与最密切联系原则的构造和限制
对自由裁量权的态度不同，各国在立法和司法实践上对最密切联系原则的构造也不一样。纵观各国的立法，主要有三种立法模式：其一为自由裁量式。这种模式重视法官的作用，主张由法官自由根据各种因素来综合分析找出与案件有最密切联系的法律；其二为规则推定与自由裁量相结合的方式，即推定传统规则指引的法律与案件有密切联系，但根据具体案件，法官有权自由裁量还存在一个与案件有更密切联系的法律，以对推定规则的机械性予以调节；其三为规则推定式，即推定传统冲突规则指引着法律与案件有最密切联系，较少赋予法官自由裁量权。三种立法模式一般都为接受最密切联系原则的国家同时采纳，但就其侧重点而言，可大致分为：美国模式、瑞士模式和奥地利模式。
以上表明不同国家对法官自由裁量权的不同态度：英美法系国家重视法官的作用，主张法官有权依案件的具体情况推定出与案件有最密切联系的法律，而大陆法系国家重视立法者的作用，在立法上采用了为最密切联系原则规定若干个具有决定意义的推定标准的做法，即所谓特征性履行原则。
最密切联系原则是为了实现个案公正而给予法官自由裁量权，与传统方法的区别在于它的内容的灵活性和对传统连接点以外因素的考虑，其最突出的优点是其法律运用的灵活性，使法官容易应付各种例外情况，使个案公正得到充分的保证。但是它在很大程度上依赖于法官的分析和判断，给法官以较大的自由裁量权，往往导致法院地法的适用，破坏了法制的统一性。所以各国在采用最密切联系原则时，一般都对此原则所给予法官过大的自由裁量权加以必要限制，使法官自由裁量权在其规定的合适的范围内行使。
（一）美国作法
美国是判例法国家，“依循判决”的原则对法官的自由裁量权有一定的限制。由于存在着遵守先例和发达的判例报告制度，相对保证了适用法律的一致性和可预见性。除此之外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）里对法官的自由裁量权加以了适当的限制。其一，就是在该《重述》中规定了确定最密切联系的指导原则，该《重述》第6条第2款规定了所要考虑的七大因素：(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保证；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。从上下文联系来看，这条规定是整个《重述》的中心，它确定了“最密切联系”的具体要求，对法官在处理具体案件时确定最密切联系地起指导作用。在前面提到的“贝科克诉杰克逊案”中就运用了该条例第(2)(3)项标准来确定该案中的最密切联系地。当然，法官在得出结论时不一定非得将上述七项要素统统分析一遍，也不一定局限于此。其二，美国1971年《冲突法重述》（第二次）里对确定特定问题最密切联系地时应考虑的连接点给予列举，在一定程度上也限制了法官的自由裁量权。如该《重述》第145条对侵权行为的法律适用的规定，其首先规定了适应适用最密切联系原则，接着又规定法律选择时应考虑的连接因素：(1)损害发生地；(2)加害行为发生地；(3)当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；(4)当事人之间有联系时其联系集中的地方。再如第188条里规定合同问题确定最密切联系地所要考虑的因素为：(1)合同缔结地；(2)合同谈判地；(3)合同履行地；(4)合同标的物所在地；(5)当事人的住所、国籍、公司成立地以及营业地。不过，我们看到美国这种列举最密切联系原则所要考虑的连接点的做法，虽对法官的自由裁量权起一定的限制作用，但其限制的效果不是很大。
（二）欧洲大陆国家的作法
欧洲大陆国家在接受最密切联系原则时，对其赋予法官较大的自由裁量权持谨慎态度，一般都在立法中加以必要的限制。例如，前述1979年奥地利《联邦国际私法法典》第1条的规定，该条首先规定了最强联系原则，以此原则贯穿整个立法过程。接着又规定了所有该法的冲突规则都体现了这一原则，表明立法者的立法自信，极大地限制了法官自由裁量权。再如前述1988年瑞士《联邦国际私法法典》第15条规定，该条是一例外条款。一般情况下，应适用该法所规定的冲突规则进行法律选择。但是，所选择的法律显然有松散的联系，才采用最密切联系原则确定法律选择，这种做法也在很大程度上限制了法官的自由裁量权。
另外，在确定最密切联系地时，欧洲大陆的“特征履行说”也限制了法官的自由裁量权。特征履行说最初为瑞士学者施尼泽所提出，其内容为：在国际商事合同当事人未选择合同准据法时，应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。换言之，特征履行实际是推定最密切联系的根据，它要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的特征而决定合同的法律适用，它是为了克服最密切联系原则的模糊性给法官带来较大自由裁量权所造成的法律适用的不稳定性与不可预见性等缺陷而诞生的一种理论。（注：李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》修订版，武汉大学出版社1998年版，第92—94页。）
（三）1985年海牙公约的作法
美国对自由裁量权的限制过松，而欧洲大陆法系国家的特征履行说对法官自由裁量权的限制过紧。于是第14届海牙国际私法会议于1985年制定的《国际货物销售合同法律适用公约》（简称1985年海牙公约），结合了两大法系的限制方法。该公约第8条第1款规定：如果合同当事人未选择法律，由合同受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律支配。第2款列举了应适用买方缔约时营业所的国家的法律的3种情况。第3款规定：作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1或第2款规定适用的法律之外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律支配。总的看来，该条第1款、第2款采取了特征履行说，体现了欧洲大陆的限制性作法，第3款则体现了英美国家的灵活性作法。这样规定成功地实现了法律适用结果的确定性和合理性的统一，体现了法律的稳定性和变动性的有机统一。
三、最密切联系原则在中国的应用
我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则。1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》、1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称《解答》）、1992年《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、1995年《中华人民共和国票据法》、1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等法规中都规定有最密切联系原则，涉及到合同的法律适用，国籍、住所、营业所的积极冲突的解决，扶养的法律适用、多法域的认定等问题。其中，运用最广泛的是关于合同的法律适用问题。
从我国现行冲突法的立法来分析，我国有关法律、法规规定最密切联系原则的特点表现在：1.层次多、范围广；2.既有灵活性，又有特征性履行，将两者融为一体，属于最密切联系原则运用的最新成果，顾及了确定性和合理性。我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条、《海商法》第269条都作了类似的规定。这种规定表明了我国涉外合同的法律适用首先采用意思自治原则，在当事人没有选择的情况下采用最密切联系原则。何为最密切联系国家的法律需由法官自由裁量。这样规定过于简单，法院在适用时享有太大的自由裁量权，会造成在适用时无所适从，破坏了法律的统一性，故应该对该规定所赋予法官过大的自由裁量权进行适当的钳制，钳制的方法不妨借鉴1988年瑞士《联邦国际私法法典》和1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》中的有关规定。原《解答》中对最密切联系的运用比较合理。《解答》根据《民法通则》以及《涉外经济合同法》的规定，明确提出应适用与合同有密切联系的国家的法律，对判定哪一法律与合同存在最密切联系的问题，《解答》既拒绝采取完全交由法院自由裁量的作法，也不采取只允许法院适用立法上特别明文规定应视为最密切联系的法律的作法，而是允许法院发现如果合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切联系，便改为把该另一个国家或地区的法律作为处理合同争议的准据法。《解答》中的规定反映了当代合同方面法律适用的新发展，这比奥地利、南斯垃夫等国家规定的合同法律制度先进，也比美国《冲突法重述》（第二次）在这个问题上的规定先进。随着我国《合同法》的生效，原来的《涉外经济合同法》、《解答》也随即失效，有关合同法律适用的部分也会失效。但是，实践中，法院似仍会按《解答》中的规定办理。
不过，我国现行冲突法有关最密切联系的立法，整体水平尚待提高，法官自由裁量权的规定较为模糊、过大。在中国，司法人员的素质比较低下，法律监督机制不完善，公民的法律意识较为淡薄，尤其当今中国的司法腐败现象比较严重。所以，在中国国际私法的立法中，应对法官的自由裁量权的规定适当加以限制，这样才能有助于法律稳定性和灵活性的有机统一，才能使法官发挥最佳效能。另一方面，随着科学技术的发展、国际经济交往的频繁，涉外民商事关系越来越复杂，故不得不赋予法官一定的自由裁量权，以弥补立法上的不足。总而言之，如何处理好立法赋予法官自由裁量权的度是一个关键问题，只有处理好这个度的问题，国际私法才能促进中国市场经济的良性发展。所以，若要完善我国最密切联系方面的立法，笔者认为：在未来的立法中应考虑：1.国际私法的价值取向。既要考虑法律的确定性、一致性和可预见性，也要考虑到判决对当事人是否公正以及公正的程度。2.司法人员的素质。司法人员素质的高低与自由裁量权的大小成正比例关系。3.立法者立法技术水平的高低。
据此，笔者对中国国际私法中最密切联系原则的一般条款与在合同、侵权等方面的具体条款设计如下：
（一）法律适用原则方面
1.一般规则：本法所规定的法律适用具体规则，应认为体现最密切联系原则。2.例外规则：根据所有情况，若案件与本法所指定的法律联系并不紧密，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，即可作为例外，不适用本法所指向的法律。3.补充规则：本法没有规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的国家的法律。
本条第一款是一般性的规定，表明了法律适用是基于萨维尼模式，也即依每一法律关系的本座决定该法律关系所应适用的法律的原则。萨维尼所称之“本座”，可理解为与每一法律关系有最密切联系的地域或国家，所以他的学说实际上主张对每一类法律关系应适用与之有最密切联系国家的法律。第一款如此规定，是把国际私法的稳定性、结果的可预见性价值放在首位。
本条第二款是一例外条款，借鉴了1988年瑞士《联邦国际私法法典》的规定，可起到矫正功能的作用。该款赋予法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定而导致对案件当事人不公平的现象。适用例外条款必须有两个条件：(1)案件与被指定的法律联系不紧密；(2)案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在。
第三款规定起到了补充立法不足的功能，即补缺功能。面对现代涉外民商事关系的复杂性，任何立法者都不可能预见所有的问题。故在立法没有规定的情况下，赋予法官以自由裁量权，以补充立法的不足，可使得司法活动成为短暂立法活动的逻辑延伸。
总的来说，这样的设计既考虑到了法律的稳定性、结果可预见性、明确性，又考虑到了法律选择的灵活性。恰当处理了法官自由裁量权的度的问题，使得自由裁量权成为规则不足的补允。
（二）合同
1.总的原则：合同适用当事人所选择的法律，法律另有规定的除外。合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律。
2.具体规则：下列合同的冲突规则所指定的法律视为与之有最密切联系国家的法律。(1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同根据买方提出的条件在买方营业所所在地订立，或者卖方在买方营业所所在地履行交货义务的，适用买方营业所所在地法。(2)供用电、水、气、热力合同，适用供用地法。(3)赠与合同，适用赠与人住所地法或惯常居所地法。(4)借款合同，适用出借人住所地法或惯常居所地法。(5)租赁合同，适用出租人营业所所在地法。(6)融资租赁合同，适用出租人营业所所在地法。(7)承揽合同，适用承揽人营业所所在地法。(8)建设工程合同，适用工程所在地法。(9)运输合同，适用承运人营业所所在地法。(10)技术合同，适用受让人营业所所在地法。(11)保管合同，适用保管人营业所所在地法。(12)仓储合同，适用仓储保管人营业所所在地法。(13)委托合同，适用受托人营业所或住所所在地法。(14)行纪合同，适用行纪人营业所或住所所在地法。(15)居间合同，适用居间人营业所或住所所在地法。
3.例外条款：上述合同明显与另一个国家或地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或地区的法律。
这条设计，借鉴了我国原涉外经济合同法《解答》中的规定，也借鉴了1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》的规定。合同领域中的法律适用采用当今的主观论和客观论相结合的做法。首先确立意思自治原则，以最密切联系原则为补充。然后对各类合同的法律适用作一硬性规定，目的是为了防止法官过大的自由裁量权。再接着作了例外规定，目的是为了增强该条的灵活性，这样兼采了欧洲大陆的特征履行方法和英美的自由裁量的灵活方法。
（三）侵权
1.一般规则：侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家的法律。
2.具体规则：在下列几种侵权行为中，与侵权行为及当事人有最密切联系的国家的法律被推定为：(1)对身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所处的国家的法律。(2)死亡适用死者遭到致命伤害时所在的国家的法律。(3)毁誉适用发表地国家的法律。
3.若上述推定所指的国家与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实质性联系时，适用另一国家或地区的法律。
这种设计与合同问题法律适用的设计原理一致。随着现代交通、通讯工具的先进，侵权案件层出不穷。传统规则已不能适应这种情况，所以要以开放性、灵活性的冲突规则代替传统的冲突规则。该条第一款即采用最密切联系原则。但为了防止法官过大的自由裁量权，第二款又作了若干具体规定。同时为了防止限制过死，再规定了例外条款，适当增加了法律选择的灵活性。
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