行政复议“不利变更禁止原则”初探，本文主要内容关键词为：行政复议论文,不利论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF31 ［文献标识码］A ［文章编号］1007—788X（2006）05—0092—04
一、行政复议“不利变更禁止原则”的提出
我国现行《行政复议法》第28条第一款第三项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”从该法律条文中，我们可以逻辑地得出这么一种结论，即复议机关在变更原违法或不当的行政行为的时候，根据事实与法律，可以做出相比原行政行为对申请人更为不利的复议决定，比如对原行政处罚行为中的被处罚人加重处罚。
“不利变更禁止原则”就是对这一现行条款的修正，主要含义是：当行政行为中的相对人认为该行政行为违法或不当，并给予自己较少的利益或较多的负担而依法申请行政复议时，即使原行政行为给予了当事人较多的利益或较少的负担，复议机关也不能因此对申请人作出较原行政行为更多的不利益变更决定，即禁止不利于申请人的变更。
二、行政复议“不利变更禁止原则”的价值
1.基于《行政复议法》当前更多的应是“控权法”的理念。《行政复议法》第1条开宗明义指出：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为， 保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”据此，行政复议的价值至少体现在两个方面：对行政机关而言，是“有错必纠”，通过行政复议制度使所有的行政行为都尽可能合法、合理，也就是达到“依法行政”的最终目标；对行政相对人而言，则是通过行政复议行为，尽最大可能维护自己的合法权益，是一种法律“救济”制度。于是，一旦原行政行为确实给予了行政相对人较多的利益或较少的负担时，到底该维护行政行为的威严因而纠正原违法的或不当的行为呢，还是一错再错，维护当事人现有的利益状况，禁止不利的变更？冲突既然产生，就需要在一定的制度框架下合理解决。
笔者认为，申请行政复议是行政相对人行使申请权，对自己的合法权益进行救济的一种手段。在“行政权”与“人权”的维护出现失衡的情况下，根据当前的社会现实，制度的天平应当向“人权”倾斜。也就是说，行政复议作为一种应申请的救济手段，更多的应是将制度的重点放在“控权”上，即控制、监督行政权的行使，反过来即是对相对人的合法权益进行重点保障上。同时，按照马克思主义的发展观，法律既不是与生俱来的，也不是一成不变的，它将随着历史的发展而发展。我国由于两千多年的封建统治，长期以来奉行的“官本位”思想积弊难返，“人权”保护显得很不到位。为了平衡“行政权”与“人权”二者之间的关系，我们也应该在现阶段以及以后相当长的一段时间内，将法律制度设计的重点放在“人权”的维护上，等到社会发展到一定阶段再作调整。
此外，就“行政权”而言，“依法行政”只能是一个相对的概念。我们全部的现行法共同构成了一个统一的法律体系，“依法行政”不是指单独地依据某一部法律就行了，而应该是对整个法律体系的遵循。在整个行政部门法中，《行政复议法》应该居于较高的位置。所以，如果我们在《行政复议法》中确立“不利变更禁止原则”，那么，对《行政复议法》的遵循，本身也就是对“行政权”正确行使的维护。
2.基于复议行为是一种“授益行政行为”的理念。行政复议本身也是一种行政行为，而且是一种应申请的行政行为，是一种授益行政行为，因此变更的决定中不应包括“不利变更”这种情形。首先，行政复议作为一种应申请的行政行为，是公民、法人或者其他组织权利救济的一种方式，和行政诉讼一样，实行“不告不理”的原则。也就是说，行政复议是行政主体根据行政相对人的申请所进行的审查行为，没有行政相对人的申请行为，行政复议行为就不可能发动，其价值也就无从谈起。其次，行政复议既然是一种应申请的行政行为，而“应申请行政行为是行政主体经相对人申请而实施的，满足或授予相对人某种利益的行政行为，它的产生和迅猛发展，正是以政府的服务功能、公民的参与权为基础的”[1]， 因此行政复议也是授益行政行为。正是由于其具有明显的授益性，行政相对人才会主动而积极地提出申请；又由于其具有明显的授益性，且现代社会中的每一种资源都具有有限性，决定了行政主体在作出是否予以批准、许可、同意、认可等决定时，必须严格按照法定条件和法定程序进行，并要求采取法定形式。[2] 既然行政复议行为是授益行政行为，自然就应排除对申请人“不利的变更”决定。
3.基于“信赖保护原则”的理念。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对授益性行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。[3] 由于行政复议具有明显的授益性，行政相对人才会主动而积极地提出申请，也就是说行政相对人在这里存在着信赖利益。因此，即使申请人的理由不合理，复议机关最不利于他的处理决定也不会超过原行政行为的处理决定。复议机关的最终变更决定如果对申请人更不利，那么，原来的行政处理决定相对于复议决定而言，对行政相对人就是一种较为有利的决定了，行政相对人要申请行政复议，就需要冒很大的“不利”风险，权衡的结果很可能就是放弃复议，放弃“救济”。
此外，信赖保护原则在行政复议中还是一个对“不利变更禁止原则”的补充。按照《行政复议法》第28条的规定，复议机关除了可以变更原行政行为外，还可以撤销原行政行为，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。因此，如果复议机关认为原行政处理决定违法或者不当，应该“不利变更”却又因“不利变更禁止原则”的存在而不能这么做时，就变通地“撤销”原具体行政行为，要求原行政机关重新作出较原行政行为更为不利的处理决定（不管是明示还是暗示）。这么一来，“不利变更禁止原则”就很容易得到规避，也就达不到设定这一原则的价值了。如果基于一种“信赖保护”，行政相对人经复议申请后所得到的任何行政处理结果。从利益上说都不会较最初的行政处理决定更不利，“不利变更禁止原则”才得以贯彻，行政复议的救济价值才得以实现，当事人也才能够积极行使该救济权。
三、行政复议“不利变更禁止原则”的适用
1.其他国家或地区的做法。在法国，上级机关根据其监督权力，对所属下级机关的违法和不当行为，在不损害当事人和第三者既得权益的情况下，可以另外作出一个决定代替原机关的决定。[4] 其强调了不损害当事人权益的前提下才可以另外作出一个决定。
日本1962年10月1日施行的《行政不服审查法》第40条第5款规定：“在前两款的情形下，如果审查厅是处分厅的上级行政厅时，审查可以裁决变更该处分或命令处分厅变更该事实行为，并以裁决宣告之，但不得命令作出对审查请求人不利的处分变更或事实行为变更。”第47条第三、四款也规定：“对于处分（事实行为除外）的异议申请有理由时，处分厅以决定形式撤销或变更该处分的全部或部分，但变更部分不能给异议申请人造成不利益。对事实行为提起异议申诉有理由时，处分厅废除或变更其事实行为的全部或部分，同时以决定形式宣告其旨意，于此情形变更事实行为也不能给异议申请人造成不利益。”[5]
我国台湾地区1998年实施的《诉愿法》第81条规定：“诉愿有理由者，受理诉愿机关应以决定撤销原行政处分之全部或一部，并得视事情之情节，迳为变更之决定或发回原行政处分机关另行处分，但与诉愿人表示不服之范围内，不得为更不利益之变更或处分。”[6]
2.国内可资借鉴的制度。行政复议虽然是一种行政行为，但它作为一种应申请的法律救济制度，与诉讼有着极大的相似性，因此现行立法中的一些关于诉的法律规定可资借鉴。
首先是上诉不加刑制度。“上诉不加刑”是我国刑事诉讼中的一项法定原则，具体是指第二审人民法院审判被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则，其法律依据是我国《刑事诉讼法》第190 条第一款的规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”上诉不加刑原则，只适用于被告人一方上诉的案件，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受该原则的限制，这是《刑事诉讼法》第190条第二款规定的该原则的例外情况。
其次是起诉不加罚制度。这是我国行政诉讼法中确立的一项制度。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第55条第一款规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。”此条款中的“利害关系人”虽然未确指造成实践中一些分歧外，也基本上和上诉不加刑有共通之处。
行政复议在某种角度上行使的就是一种“司法权”，只不过不是由法院行使，而是由行政机关内部在行使，因此有“准司法权”的称呼，因此在事实上依照的也往往是“准司法程序”，因此作为一种制度借鉴，“不利禁止变更原则”是完全可行的。
3.行政复议“不利变更禁止原则”的实施主体，当复议机关是原行政行为作出机关的上级机关时，该原则的实施机关是很清楚的，就是该复议机关。当复议机关就是原具体行政行为作出机关时，如国务院各部门及省级人民政府，该原则针对的主体既是复议机关，也是原行政机关，两者发生重合。也就是说，该原则对原行政机关和复议机关都发生了作用。那么，根据公平原则，当原行政机关与复议机关不是一个机关时，针对复议机关的“不利变更禁止原则”也应该适用于原行政机关。也就是说，如果复议机关不是以自己直接“变更”的形式作出裁决，而是责令原行政机关重新作出具体行政行为时，该原则同样适用，原行政机关不得因是重新作出行政行为就可进行不利于申请人的处分决定。总之，只要经过了行政复议程序，原行政机关与复议机关就都需要受该原则拘束。
4.行政复议“不利变更禁止原则”的适用对象。按照通常的理解，行政处罚中被处罚人不服行政机关的处罚决定申请行政复议，复议机关在复议决定中即应遵守“不利变更禁止原则”，其适用的对象就是作为申请人的被处罚人。但现实生活中行政复议的申请人并不仅仅只是被处罚人。或者针对的只是行政处罚行为。《行政复议法》第6条明确规定行政复议的范围包括行政处罚、行政强制、 行政许可、行政确权等行政行为，另外根据该法第9条的规定，只要“公民、 法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的”，就可以在法定期限内申请复议。因此，行政复议的申请人既可能是原行政行为的直接对象，如被处罚人，也可能是原行政行为的间接对象，如受被处罚人侵害的被害人；既可能是单个的主体，也可能是几个主体。究竟谁能享受到“不利变更禁止原则”带来的好处，需要我们具体问题具体对待。大致而言，如果申请者是利益趋同关系，如同一处罚行为中的几个被处罚者，或者都是被害者，那么“不利变更禁止原则”就具有绝对的效力，尽管被害者不服行政机关对侵害者的处罚申请行政复议，该原则落到了虚处，好像没产生作用，但至少任何复议变更决定也不会违背该原则；如果申请者至少存在利益相对的两方，如行政确权中的相对人双方，或行政处罚中的被处罚人和被害人都提出申请，这时“不利变更禁止原则”就不发生作用。所以，“不利变更禁止原则”适用的对象只能是申请人存在利益趋同的关系，而不管申请者是单个主体还是多个主体。
5.行政复议“不利变更禁止原则”的例外。“不利变更禁止原则”的法律效力是相对的，而不是绝对的，也存在例外情况。如果原行政行为确实存在重大违法问题给社会公共利益造成重大损失需要予以挽回，不得不作出“不利变更”时，必须同时给予申请人适当的补偿。这一方面使“不利变更禁止原则”间接达到目的，促使行政相对人积极行使复议申请权；另一方面，也是“有过错就有责任”原则的体现，毕竟是原行政机关作出了违法或不当的行政行为，如果当事人不提出申请，该行政行为就会产生直接的法律效力，根据前文提到的“信赖保护原则”，同样必须给予适当的补偿。当事人提出行政复议的主观目的是为了维护“自己”的合法权益，而不是单纯为了“行政机关”依法行政，这从法律对申请人的限制就看得出来，因此我们不能因当事人提出申请暂时阻碍了行政行为发生效力就剥夺当事人的这种可期待利益，抹煞行政机关应承担的违法成本。
收稿日期：2005—09—03