当代欧洲的法律传统和文化，本文主要内容关键词为：欧洲论文,当代论文,传统论文,法律论文,文化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 导言
自1989年以来，欧洲的政治格局完全改变了。原来的两极格局已经消失：一极是基于法治原则和民主自治法院组织的传统法治国的西欧模式，另一极是政治上有法院相依附、多少带有极权色彩的社会主义国家模式。在很大程度上，东欧的政治革命意味着在新的宪法观念中引入了“法治国”概念。然而，这一宪法概念的变化未导致全新的法律文化。欧洲的一个特色就是：基于法学家与社会之间、法学家之间、法学家与法哲学之间以及法学家与司法制度之间的关系，每个国家都形成了自己的法律文化和司法文化。法学家鲜有革命性。他们是精英官僚的成员，这种官僚体制持续地将法律制度和法律文化改变成另一种样子。所以，即使政治制度已经变化，法律文化并不必定随之变化。政治文化采取革命的模式，而法律文化采取的则是较渐进和稳定的模式。（注：Pierre LeGrande,European Legal Systems are not Converging.Internati-onal and Comparative law Quarterly,Vol.45,1996,52 ff.）
以不同的方向和速度发展的这两种文化的能动态势也在欧洲当代的法律界内部引起很大问题。结果，关于识别国家、地区或欧洲特征的吁求在许多西欧国家日益急迫。
比较法学家将欧洲分成不同的法系。（注：Zweigert-k
,An i-ntroduction to comparative law,transl.Tony Weir,2[nd]edition,Clarendon Press,Oxford 1993,63 ff.）英美法系以其普通法传统和判例法制度为特色。罗马法系，包括法国、意大利、西班牙、葡萄牙，因根源于罗马法，以民法传统为特色。而日耳曼法系（德国、奥地利、瑞士），即使有另一套法律历史背景和传统，也同样以民法为特色。
识别法律和司法文化是当今法律研究和法律界话语的首选课题。在荷兰（蒂尔堡），一个关于比较欧洲法律文化的讲座职位业已设立，它已成为政治学家、法学家以及历史学家和人类学家研究的重要边缘课题。（注：Seminars arranged by Ecole National de la Magistrature 1994-95,and by University of British Columbia,Whistler,Canada,Summer 1995.）
二 政治文化和法律文化
近几年，《单一法》、《马斯特里赫特条约》和具有超国家机构的欧盟已在文化这一课题上开展了至关重要的政治讨论和科学探究。
近年来整个欧洲一个有趣的政治现象是政治生活的“司法化”。（注：C.Neal Tate & Torbjrn Vallinder (ed.),the global expans-ion ofjudicial power,New York,New York University Press 1995.）决策和政治责任从国会向司法机构转移，如德国转向宪法法院、法国有关宪法的法院和超国家的欧洲法院，后者包括卢森堡的欧洲法院和斯特拉斯堡的欧洲人权法院。“司法化”推动了一场政治变革，其中权力由与民主联合和一致的一边转向另一边，即建立于精英官僚权力基础之上。这种转变是后现代社会和后民族国家政治制度内部民主日渐匮乏的一个例证。
法院对立法机构制定的法律和决定通过“司法审查”的政治监控，是将法院和司法机构推向政治生活中更重要地位的一个因素。拥有了美国最高法院的现代型式，司法审查现已成为那些将欧洲人权条约转化为国家法律—如瑞典最近的决定—的国家的热门话题。在战后时代，瑞典议会对司法审查是采取明显的不情愿态度。（注：这种立场的最新例证在1993年议会委员会中有所体现，r
ttighetsfragor,SOU 1993:40）瑞典的传统观念认为，是议会本身而不是法院必须审查议会通过法律的合宪性。司法审查必须承认分权原则，赋予法院以政治权力。在瑞典，没有这种变化的历史传统。其他几个国家也同样存在对积极的司法审查持怀疑态度的观点（例如拉脱维亚）。
关于现代民主政体中司法审查作用问题的讨论美国也一直在进行。美国最高法院的法官支持司法行动主义，法院在由他们控制的那种政治环境下，已出现关于司法审查的民主性问题的争论。对于审查最高法院运用司法审查机器的方式，缺乏制约。这是政治制度内部民主匮乏的又一例证。（注：Stephen M.Griffin,Judicial review and democracy revisited.American Political Science Association,Annual meet-ing,Washington D.C.,september 1993.）
法律文化这种动态变化过程的演进方式，在很大程度上取决于继承启蒙时代的何种传统政治理论得到支持。孟德斯鸠强调的分权原则和卢梭的人民主权原则都在欧洲国家及其现代宪法中有所体现并被加以实践。宪法建立在分权原则基础上的国家总是比建立在人民主权原则基础上的国家更容易赋予法院以政治权力。德国1949年宪法就是一个例证：它是建立在分权原则基础上的现代宪法，从而保证了法院强大和独立的地位。而瑞典继承了1809年旧宪法的1974年宪法，则是受人民主权原则的影响。在1974年，瑞典宪法是世界上第二最古老的宪法。这些宪法背景对于欧洲法律文化的形成十分重要。司法文化和司法人员的作用更是建立在宪法原则的基础之上。
三 法律教育和法律科学
在关于法律职业的现代研究中，法律教育和法律职业训练的家庭指导与私下辅导的重要性已经得到强调。在走向统一的欧洲，法律教育和法学院的作用对于未来的欧盟来说是最重要的体制。在1992年和1994年，欧洲委员会分别在马斯特里赫特和梅斯举办了两次关于统一欧洲的法律教育的国际研讨会。（注：Bruno de Witte & Caroline Forder(ed.),The common law and the future oflegal education,Klüwer,Maast-richt 1992.）
显然，培养代表欧洲法律文化的欧洲法学家，必须从一块基地开始：大学的法学教育。作为学术研究机构，法学院很适合承担此项义务。这种从严格的国内教育转向国际教育的改变需要新的法律教育观念。欧洲法律教育者应更多向美国法学院学习。
一般说来，国立美国法学院将来可作为欧洲法学教育与培训的模型。虽然美国是拥有50个州和有联邦司法权的联盟，在宪法颁布的200多年以来，大部分法律规则仍是州导向的。从马萨诸塞州到加利福尼亚州，各州都有自己的法令、法律和司法权。国立法学院就国家和联邦的系统提供教育和培训。法律科学也探讨全国性的法律问题。这对于考虑欧洲法律文化的未来是重要的。美国法学院的国立法学教育和全国法律文献是欧洲必须加以重视的两个重要现象。（注：Hein Ktz,A common p-rivate law for Europe:Perspectives for the reform of European legal education.-In:Bruno de Witte & Caroline Forder(ed.),The common law and the future of legal education,Klüwer,Maastric-ht 1992,31 ff.）
1872年，德国法学家鲁道夫·冯·耶林在维也纳为奥地利的法官和律师作了一次常被引述的讲座。题目是《为权利而斗争》，这是对达尔文“物种起源”中《为生存而斗争》题目的变换。既然这个星球的动物不得不为最佳生存方式而斗争，那么法官就必须为坚持法律和正义并为抵制违法和不公正而斗争。这是法官基于义务必须完成的任务，同时也是法律教授应支持的义务。耶林祈愿法官和法律教授、研究人员与法院判决制作者之间的密切合作。我们会注意到，相似的情形今天也存在。当超国家法院的法官在欧洲法律文化的演进中正树立起领导者的地位时，这种对法律教育和研究的支持将显得越来越重要。
相似的情形发生在19世纪后期，表现为大学和法院、法律科学和法律实施之间的日益密切的相互影响。建立于判例法基础之上的法律制度将必须借助法学家来加以分析和系统化。他们的工作是这种演进的一部分，或者说是通过法院判决得以实现的发展过程。这种交融形式的一个例子是将先前的法律教授任命到卢森堡欧洲法院担任法官职位。
四 职业法官和外行法官——民主法律文化中的适当平衡
欧洲法律文化中有一个外行参与司法程序的传统。在中世纪，外行统治着法院，到了中世纪后期和现代欧洲早期，法院日趋专业化，拥有了受到良好教育和培训的法学家。欧洲普通法(Ius commune)或一般法(gemeines Recht)即学理性罗马法和教会法就是由这些专业法学家传入法院的。
在现代欧洲早期，通过培养优良的法学家，司法制度职业化创造了“司法国家”。法学家开创了法院解决冲突的办法，以法庭的和平方式代替国家内部的恶性战争。这些法学家成为重要的精英官僚，成为欧洲国家专制时代的“荣勋”（注：Max Weber,Economy and society,ed.by Guenther Roth & Claus Wittish,Vol.2,University of California Press 1978,792 ff.）。另一方面，低层法院的非专业因素仍保留着。在现代法院组织中，外行的参与也使法院系统符合民主原则。
在19世纪之初，英国的陪审制度成为欧洲大陆革命和自由力量的理想模式。
19世纪的主流思潮就是使当事人远离法院。在1791年，革命中的法国建立的临时治安法院正是从英格兰移植过去的。这种冲突解决机构是英国法律制度在启蒙时代影响法国的又一例证。这种先于诉讼的机构形式在好几个国家出现，如1795年的挪威和丹麦。在挪威，这种非专业机构仍然存在。不过，在瑞典，议会认为对当事人进行调停是法院的责任。所以，即使生于法国的瑞典国王查理·巴蒂斯特·贝纳多特设法以法令形式引入这种法式机构，也未获成功。
第二次世界大战后，瑞典的社会民主党政府通过立法实施严格的平等原则。瑞典早在1734年的法典规定，外行享有集体投票权，而职业法官享有单独投票权。外行完全一致的集体投票可否决职业法官的决议。到了20世纪70年代，法庭中外行的角色发生了一个重大变化。每个外行在刑事和家庭案件中取得了单独的一个投票权，因此，一种完全不同的对法院判决的个人责任产生了。然而，外行的新地位主要集中表现在外行的政治选任上，且媒介总是紧盯法院的判决。在好几个案件中，外行因非职业特征而被批评，这也导致了公众对法院系统整体丧失信心。1974年以后，上诉法院中外行的参与也遭到司法系统的抵制。
在今天，全欧洲的外行顾问们主要以陪审员和审判员的身份参与诉讼。法人机构、协会和其他社团组织，也促成了这一文化的形成，并且在战后的欧洲法律文化中发挥了极为重要的作用，在东欧尤其是这样。
今天，新的问题必须被提出：近年来外行在法院的作用有多大程度地变化？未来欧洲法院系统会由于法官影响而有一种更加恢复职业化的趋势吗？在英国，治安法官已或多或少地被卷入准职业的工作计划。在瑞典，政府调查表明，上诉法院中口头程序的减少和这些法院作为终审法院的事实，已使对外行的需求减弱。（注：Domaren infr 2000-talet,SOU 1994:99.）这些减少外行参与的呼声也是要求法院更有效率和更富于理性的结果。
对欧洲法律文化而言，削弱外行的作用不仅是一条摆脱各阶级合作主义的政治和法律文化的途径，也是强化职业法官在法庭更稳固地位的一个趋势。
五 欧洲普通法的法律史方面
虽然欧洲各国在民族国家时期已发展了自己的本国法律文化，自中世纪以来，它们在共同渊源中存有一般的认同。这些共同渊源可以归为三个部分：希腊哲学、罗马法和罗马天主教教会的社会伦理。
当欧洲最高法院开始创立并制订关于超国家工作任务的原则时，这三个要素即已显见。大量关于现代欧洲普通法的科学讨论已经进行。几个世纪以来，中世纪的这种学理性法律制度在欧洲国家的法律文化中均有所体现。（注：Reinhard Zimmerman,"Heard melodies are sweet,but those unheard are sweeter..."Condicio tacita,implied cond-itionund die Fortbildung des europischen Vertragsrechts.In:Archiv für die civilistische Praxis 1993,121 ff and the foll-owing discourse in Rechtshistorisches Journal 1993.）当现今设在卢森堡和斯特拉斯堡的欧洲法院为巩固欧洲或强化人权原则而创设法律时，他们在很大程度上借鉴来自罗马法和罗马天主教教会的原则。衡平和正义原则不仅是形式主义的法律规则所坚持的，也是基督教的伦理道德规范的重要组成部分。
法院工作的新方式也意味着法官工作政治程度的增加。法院对国家实在法和欧洲人权条约规则相互关系的司法审查，也是超国家法律规则—带有更强的伦理色彩—如何取代政治家们采纳的国家法律规则的例证。
卢森堡的欧洲法院把欧洲人权条约认作一个法律渊源，并使它工作背后的哲学观念发生影响力。象人权条约一样，《马斯特里赫特条约》的序言也给予法院以更多余地去从法律—政治的视角斟酌判断。（注：Mauro Cappelletti,Is the European Court of Justice running wi-ld?European Law Review 1987,3 ff.）
六 结论
最近许多欧洲国家，尤其是东、中欧国家，重新审视了自己的宪法，从而赋予法院和法官以全新地位。自由的“法治国”观念也被加以考虑。这成为当代几个欧洲国家新法律文化的基础。
欧洲法律观念的一个新形式，即一种新欧洲普通法，正为欧洲统一观的实现发挥着日益重要的作用。然而，这一与占支配地位的法院或官僚机构相伴随的观念，同时又与传统的民主机构即议会等的观念发生冲突。另一方面，当政治家将这一权力交给法院时，现今又出现了一种关于新型民主的话语。在法国，这一观念被称为“基于信任的民主”。它意味着：随着更多权力赋予不断强大的法学家精英集团，只要欧洲国家的政治家们对法院的地位、工作和判决予以信任，这一观念即发挥作用。一旦国家作为诉讼当事人不再愿意执行法院裁决，问题就会出现，不过，这个极端情形并未出现，虽然已被诸如英国等国认识到，超国家法院的法官们无疑会谨慎地去巩固他们在欧洲最高法院中作为“穿袍贵族”的地位，而不会走得太远。
欧洲法律文化可通过超国家法院得到逐渐演进，原因之一就是这些法院法官的提名。在美国，法官的提名是国家事务，总统向最高法院提名候选人，然后由参议院的司法委员会批准其决定。法官任命由国家机构予以核准也明确反映一国的法律文化。而在欧盟，每个成员国指定一名法官代表该国及其法律文化。其结果是，只要每个国家有权占有法院的一席之位，就会出现一个“争取某一欧洲法律文化的斗争”——这是一个将持续数代的话语，直到这种文化结构构筑起来。