对美国律师按时收费的思考_法律论文

对美国律师按时收费的思考_法律论文

美国律师按时计费考,本文主要内容关键词为:美国论文,律师论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

律师与客户的关系可以用不同的标准进行界定。① 但毫无疑问,当客户付费给律师时,律师与客户的“交易性质”被显著放大,两者一致对外的协同性被内在的利益冲突所替换。

在律师费的计付方式上,美国律师界的按时计费具有某种“迷人”的制度特质:这不仅是因为美国律师业的强大;也不仅是因为今日美国律师界所承受的“堕落”;② 更重要的可能是按时计费制度天生的“信息不对称”属性。美国律师协会(ABA)2002年关于按时计费的报告开宗明义:越来越清楚,当下美国法律职业的众多悲哀都交织在计费小时上。③

一、按时计费的兴起

按时计费与美国律师制度联系得如此紧密,以至于很容易误认其源起于美国计费历史之初,这种错觉甚至在美国律师中也广有市场,不少新生代律师就认为按时计费是美国司法制度的固有组成部分。但其实,作为一种大规模适用的收费方式,按时计费的历史实在是短暂,“律师也许会惊讶,按时计费普及是在20世纪50年代到70年代之间。评论者、管理人员和研究人员认为,在20世纪60年代,使用按时计费的律师超过了其他的计费方式。”④ 美国律师协会界定20世纪60年代标志着按时计费制的到来。

“在二次世界大战前,律师一般是采用固定收费或风险收费,很少有人记录他们的时间。”⑤ 按时计费的成功之处在于自身特质与时代需求的契合。

1.经济压力的产物。二战后,与美国经济的高歌猛进及其他职业群体收入增长相反,律师收入呈现出相对静止,也就是绝对下降的状态。“律师被二战后繁荣带给几乎每个人的收入急剧增长所抛弃了。”⑥ 以医生来对比,1940年律师的平均收入超过医生,但到1951年,医生的平均工资比律师高50%。

美国律师协会在律师与医生的收入对比中感到律师受到不公正待遇,美国律师协会1958年刊物上一篇文章的题目就是《职业收入:为什么医生赚得比律师多》。美国律师协会推荐的解决方法之一就是按时计费,从50年代后期开始,美国律师协会及其他律师团体一起发起促使律师采用计时制的运动。至少从数据上看,律师协会是对的,从60年代中期开始,律师的收入大幅上升,许多律师也将此归功于按时计费。

2.客户的要求。促使按时计费产生的动因是律师与客户的共同追求,否则也不足以解释该种制度的绝对性胜利。客户主要考虑的是收费信息的公开与共享。固定收费具有某种随意性与不透明性,客户会产生缺乏讨论费用能力的感觉。按时计费至少使得客户对费用的构成与用途有了清晰的了解,并且在理论上,客户有随时终止自己所不需要服务的权利。虽然今日因为按时计费“身染沉疴”,律师与客户都有改进的意愿,并且多有学者认为按时计费天生就会在律师与客户之间创造出某种对立,但客观而论,按时计费将律师收费的内容“透明化”,有其适用基础。

3.反垄断的产物。律师协会制定收费规则在上世纪40年代达到高峰,详细的收费规则如同“菜单”。规则制定的初衷是兼顾律师与客户利益,但规则所列举的与各项法律任务相匹配的“最低费用”凸现了职业色彩。各地的规则有些明示、有些暗示低于“最低费用”的律师可能会被禁止执业。与费用规制相关的争议不断,就此提出的反垄断诉讼获得了司法的支持。⑦各州的律师协会纷纷改弦更张,对律师费用的收取不作规定,全美律师协会也主张放弃对费用作明细安排。现在,美国律师协会的《职业行为示范规则》第1.5条对于律师费数额只规定了概括性标准——合理。律师协会退出确定费用的领域,给律师自行选择收费方式提供了可能。

4.美国诉讼制度的改革。学者谢菲尔德与克劳德从美国1938年联邦民事程序的改革入手,发现上文所提到的律师收入下降与按时计费制度兴起的关联,并解释了为何律师与客户在60年代都欢迎向按时计费转变。1938年,联邦民事程序规则作出了一项更新,增加了庭前开示制度,这是一项较为激进的改进。该项规则在表面上只是赋予律师强制对方提供证据,但它本身演化成为一种“策略”,将诉讼的进展改变,诉前的重要性甚至超过了庭审。对于案件的双方律师,庭前取证及做准备的时间与费用增加,并带动整个案件费用上升,而整个案件的时间进度与费用的不可预计性极为突出。⑧ 这给一直适用的固定收费制带来了几乎不可克服的困难,并与战后律师收入的下降直接相关。按时计费至少具有两方面的作用:用于客户控制不断上升的费用;为律师收费构建更好的基础。

对证据开示进行经济分析,在律师与客户决定计费方式时,有两个因素相互制约:风险(案件成本)与道德危险。一般而言,律师对风险的偏好程度低于客户。当风险可控时,显然道德风险较不容易发生,固定收费的优势就超过了其可能带来的不利。当案件处理成本上升并不可预测时,则选择按时计费对双方都有利,因为它将风险从律师转到客户,同时客户享有费用可能下降的好处。

按时计费取得统治地位的原因还在于:第一,律师关注自己服务与自治的传统。第二,美国大律所的出现。战后正是美国大律所涌现的阶段,20世纪50年代后期,美国有38家律所超过50人,到1988年甚至有100家律所超过了200人。按时计费制度适合作为律师事务所的内部管理制度。第三,法律运作日趋复杂,集团诉讼与大型的企业并购等商事交易对律师服务提出了更高的要求,按时计费具有更强的适应各种业务的能力。

二、按时计费的运行实践

作为一种普遍使用的计费方式,按时计费居然没有明确的操作规则或指引,只是属于“习惯”。从一个初学者的眼光看,“他一进入的时候没有或者只有很少的关于如何计时的经验。一般,律所员工从资深律师那里获得计时指导——‘记录每一分钟,我们在后面调整账单’”。⑨

按时计费只包含两个因素,即每小时费率与工作小时,两者相乘得到收费数额。

小时费率的确定一般取决于:(1)律师的从业经验,以2008至2009年数据为例,20年以上的律师平均是465美元/小时,11年到19年的律师是410美元/小时,逐次下降,到律师助理的收费标准是130美元/小时。⑩(2)律师事务所的行业地位,大律师事务所的小时费率较之小律师事务所普遍更高,大律所的费率一般是200~500美元/小时。(3)地区差别,显而易见,经济发达地区的费率将更高,如纽约。在按时计费的探讨中,费率很少受到关注,主要原因在于费率受到客观条件的决定,律师调整的余地较小,并且费率规定在律师服务合同中,争议较少。

按时计费的重点在于工作时间,而按时计费所有的问题也因计费时间而生。什么时间可作为计费时间?事实上,只有服务于特定客户,需要使用法律专业知识的时间才可作为工作时间,例如参加会议或庭审及在途时间。而下列这些活动虽与客户有关,但不得计入工作时间,如与客户的私人或电话交流的时间;制作时间单并向客户解释的时间;纠正本律所人员错误的时间;从现有客户处挖掘新业务的时间或介绍新业务的时间,除非律师受雇的责任在此。必须区分律师的办公室时间与律师向客户的计费时间,因为律师在办公室中总要从事一些个人活动,所以“作为一般规则,专家解释大约三分之一的办公室时间都不可作为计费时间”。(11) 正是以此为基础,律师一天计费时间超过12小时就是可疑的,而一年的计费时间超过2000小时也有虚报的可能。

按时计费要求计时准确。律师在计时活动中使用“计时单”,一般做成表格形式,标明每一事项所花费的具体时间,时间单元一般是6分钟,也有用10分钟作为单位,但很少有超过15分钟的计时单元。计时单元越短,计时结果也就越精确。在计时程序上,计时主体应该是活动的实施者。在实践中,该项规则容易遭到违反,律师可能会由相应的秘书或助理来进行计时,这易引起欺骗,是一种不正当的行为。计时特别强调及时性,因为及时计时是非常繁琐的工作,律师怨言很大,不及时不可避免。极端的情况为,“一个律师在3个月后写他的计时单,并且不看他的日历”,(12) 这与后文论述的“虚假计时”也就一步之隔。

作为按时计费的理想结果是每一项法律活动都真实反映在计时单上,而这样的计时单应非常详尽。“律师账单非常详细,包含了所提供法律服务的信息,法律主题探讨的信息,确定解决法律事务所运用的战略”。(13)

按时计费运行至今已有半个世纪,支撑按时计费的理由何在呢?

1.方法简单。能够找到支持按时计费最主要的理由就是这种计费方式的简单易行,用工作小时乘以小时费率就可以。简单是对法律市场所有的参与者而言的:(1)对于律师来说,按时计费避免了对每一次即将展开的法律服务进行估价,而事实上,这非常困难,因为即使相同的服务对不同的客户也会产生不同的效果。(2)对于客户而言,按时计费是最易理解的方式。虽然针对每一法律事项单独商谈费用并非不可能,却也是成本高昂的活动。(3)对于监督者而言,包括律师协会与法官,通过时间判断律师的工作价值不但具有合理性,而且更加具有可行性。

2.宽广的适用性。按时计费胜出的另一大法宝是对所有的法律业务适用,无论是传统的诉讼业务,还是新型的商事业务,或者未来开发出来的业务类型。其实,即使是一项非常传统的法律事务,也可能会有复杂的隐情在内而使得处理过程艰难生涩,较之以其他计费方式,按时计费无疑具有更大的合理性。(14)

3.建立了律师事务所的内部管理体制。在律师事务所中,存在合伙人、律师、律师助理、辅助人员的层级结构,这种结构依靠按时计费获得了支撑。在用小时标识每一个律师之后,管理至少显得更加简单,例如在决定招聘员工时,就可以预计其承担的工作量,在日常也可通过小时数进行考核。对于每一个律师而言,小时是工作成果的体现,是自身获得提升直至合伙人的通道。“律所倾向于接受达尔文主义,任务流向更有能力的员工与合伙人,所以忙的律师——那些有2000小时或更多工时的律师一定是更好的律师。”(15)

其实,在美国的法律文化中,支撑按时计费的还有一种对于律师职业的尊重,因为他们知道“高质量的律师服务很耗费时间”(16)。只是按时计费的运行优势并不能保证它获得好的运用,实践中按时计费似乎正在走向反面。

三、按时计费的弊端

按时计费使得律师牢牢控制计费的主动权,“律师只在内心拷问自己是否诚实”。(17) 结果如何呢?普遍的评价并不乐观。“今日法律职业最大的挑战就在于战胜律师不可信这一耻辱。而导致律师不可信的原因之一在于不道德的按时计费的普遍化”“似乎美国获得一致的观点就是所有的律师都过度计费”。(18) 依照统计数据,情况更为严重。在勒曼教授的调查中,所有的20位受访律师都报告了计费实践中的某种欺诈。(19)

上世纪90年代,一名律师将按时计费评价为“恐怖的系统、不可信任、令人羞耻的浪费”。(20) 按时计费给法律职业带来的问题在三个方面展开:律师与客户关系、律师事务所的内部管理、律师自身的生活。

(一)律师与客户的关系

按时计费中的不正当行为可分为:虚假计时、不当计时、有争议的计时等类型。无论是何种计时不当,律师都是给自己的计费时间做了不适当的增加。

1.虚假计时(padding)。虚假计时指律师就根本没有做的工作进行计时收费。在程度上,虚假计时是最为严重的一种计时不正当行为。在极端的情况下,虚假计时比较容易发现。一位北卡罗莱那律师一天作为收费的小时居然有90个小时,这位律师最终受到了15年监禁与4万美元罚款的处罚。(21) 在另外一个进入司法程序的案例中,一位律师制作了一份虚假的时间单,对并不存在的工作进行计费。法官将这个方法描述成“完全的虚构”,共有计费98700美元的工作从没有做过。(22)

在调查中,超过一半的律师相信向客户计费的小时中至少有5%属于虚假计时。以至于曾有学者感叹:“虚假计时如此的普遍,一些观察者质疑它是否不会再被批评者视为欺诈客户”。(23) 除了一天计时超过24小时的情况,发现虚假计时非常困难。这种困难不但是对客户而言,即使律师事务所的合伙人要审查出计时中的虚假也极为困难,因为分析律师的工作并估算出时间是不可完成的工作。“账单虚构如此难以证明,不诚实的计费可以被称为‘完美的犯罪’”。(24)

2.不当计时(over billing)。虽然工作时间实际存在,却并不意味这是向客户的合理收费时间,实际上,在律师事务所提供的服务中,可以存在大量的不当计时。不当计时属于不违法但不道德的计时(legal but unethical)。在勒曼于1990年最早对按时计费进行研究时,他就观察到了不当计时的存在——律师做一些不必要的工作,并进行计费。一个律师总结道:法律研究可以详尽,也可简略,这要看诉讼中的付费数量。在一个事例中,一家公司对两个律所提供了相似的两个项目,一家律所做了尽可能多的工作,形成的备忘录就有两英寸厚,计费达到了10万美元,而另一家律师事务所只做了一个15页的备忘录,计费为1500美元。客户对此种差异惊讶不已。另外一个事例中,为一大公司的游说活动提供法律服务的律所派了8个人全职追踪立法过程,计费50万美元。当公司的人到律所时,他们就像“走进餐馆厨房的食客”,看到8个人忙成一团。上述两个事例属于不当计时中最为典型的情形,称为“过分热心”。法律界的人员估计至少有10%的律师工作是为了增加小时而不是客户所需要。以一名律师的经验来说,过多的电话与连续的备忘录就属于典型的“繁忙工作”。

不当计时的类型还有:将律所中律师助理与行政秘书的工作计入律师的工作时间,这导致计费费率的提高甚至是将根本不应计时的时间列入,属于虚假计时与不当计时的过渡地带;律师从事行政工作,而这些本不应由律师去做,如布置会议室。

不当计时较之虚假计时更难以发现,也更富有争议性。但必须承认,不当计时与虚假计时在欺诈客户上只是程度不同,从发展的角度看,不当计时的下一步就是虚假计时。

3.有争议的计时类型。在按时计费的发展史中,出现了一些计费上的困惑,其中突出的就是双倍计费与循环计费。

双倍计时(double billing)指律师对多个客户就同一个时段计费,不同于虚假计费,该时段的工作确实满足了多个客户的需要。例如,律师接受一名客户的任务出差,在出差途中为另一客户拟定他所需要的合同,则在途时间就具有向谁计费的问题,是否可以同时向两个客户计费?

循环计费(recycled billing)是指律师向客户计费已经发生的时段,而这个时段并非专门用于该客户。例如一个律师为客户起草遗嘱,他使用的是储存在电脑中的文本,然后在该文本上依照个案作出调整。在计费时,律师对文本的起草等基础工作计时7个小时,对调整文本计时1个小时。

双倍计费的道德可非难性并不明晰。在一项对500名律师的调查中,当被问及双倍计费是否道德时,38%的回答者认为即使没有告知客户,律师向两个客户对同一时段计费也不是非道德的。当上述问题的主体换成循环计费,20%的律师认为也合乎道德要求。

基于双倍计时与循环计时的含糊性质,其在20世纪80年代末达到了高峰。但此后对两者的定性逐渐趋于负面化。在美国律师协会的意见中,一个按时计费的律师如果向客户的计费时间超过了实际代表该客户利益的时间,就被认定为非道德,因为双倍计时与循环计时都使律师获得超过实际时间的收益。

除了上述的不正当计时行为外,按时计费仍存在相当的不确定因素。例如律师是否可以对思考该案件的每一分钟进行计费,包括在除草与看电视时的思考时间?“也许最重要的是,这些案件证明了计费过程主观化的潜在危险”。(25) 按时计费将“时间”这一客观标准引入计费机制,却面临“主观化”运用的可能。

(二)律师事务所的内部管理

按时计费成为主流计费方式的同时,它也成为律师事务所对律师进行评价的标准,而这种做法有增无减,“现代技术,比如计算机软件,使得律所的管理者能够跟踪律师计费时间。领导使用计费信息为员工设定目标或计费要求”(26)。

1.不断增加的小时要求与计费失实。律所对员工的小时要求一直在增加。通过对30年的长时段考察,这种增长可用“急剧”来形容。在20世纪60年代,对于计费小时的要求大约为每年1500小时左右。到70年代,大部分律所的目标在1600小时到1800小时之间。在80年代和90年代,对于员工的小时要求持续上升。美国律师协会青年律师部的调查显示,45%的非公律师每年至少需要1920个计费小时,16%的甚至已经最少需要每年2400小时。可以看出,从上世纪90年代,律师需要的计费小时增长明显,这与不当计费行为的大规模暴露与研究在时间上刚好吻合。美国最高法院前首席法官伦奎斯特对2000计费小时都表示了讥讽之意。(27)

当律所采用公司制后,营利成为不二的追求,而员工无疑是营利最终的贡献者。在按时计费下,员工计费小时所对应的收费数量与员工工资的差距就是律所的盈利。“律所领导人知道为了维持合理的利润水平,每个员工必须收取三倍于他们工资的律师费”。(28) 律师生活在计时的“暴政之下”,计费被计算所统治,而不是法律职业的专业判断。

时间要求上升导致的最大问题就是计时规范性丧失,不断增多的小时要求压迫甚至摧毁了律师个人的道德自律与制度意识。一般认为,“在不道德计费所带来的许多职业问题后面,一个巨大的驱动力来自于律所,特别是大的血汗工厂的律所”。(29)

2.劣币驱逐良币。有论者认为:守道德律师的流失是不断上升的计费小时最为严重的危害。在不断上升的计费小时要求前,品行良好的员工被放置于道德困境。比起在计时上采用不道德行为的同事,守道德员工需要工作得更艰苦,时间更长。因为员工的计费小时决定了律师的收入与上升的可能性,诚实律师承受的压力更大。

从一个长时段看,诚实律师或者向计费压力低头,并改变自己的计时实践,或者他们必须要寻找不会惩罚诚实员工的岗位。在一项2003年进行的调查中,46%的受访者同意:计时压力导致守道德与有能力的员工离开私人律师事务所。律师职业正在丧失它曾有过的诱人光环,39%的受调查律师希望在未来两年中更换工作,而这其中又有37%希望成为公司顾问,更有22%希望从事非法律行业。(30)

按时计费给律所带来的不利影响还有:削弱了律师对事务所的忠诚,破坏了律所内部的团结,新老律师之间的传承被打破,因为人人都在忙于完成计费小时。

(三)律师个人的伤害

计费小时要求的不断增加直接减少了律师的个人时间。通过下表可以显示要达到每年1820小时的计费工作量对一个律师是多么沉重的负担。(31)

一年时间365

减去所有星期天

52

减去1/2的周六

26

减去法定假日 8

假期 12

生病、培训等预留的天数7

每年的有效工作日260

每天工作10个小时可以获得的计费小时 ×7

每年可获得的计费小时: 1820

如果用现在律所一般所要求的2200小时替换1820小时,上升幅度超过20%,通过上表可以反映出律师的时间将会受到何种压迫。在这种计时要求之下,律师的个人生活受到了严重的影响,与家人团聚的时间不足,并且律师从事公益活动的时间也几乎没有。在美国的政治环境中,律师从政是显著的特色,而这有可能受到计时制的影响。律师职业是高收入职业,但绝非高成就感的职业,上文引用的关于律师调换工作的意愿已经足以说明律师的幸福度。

事实上,高额计时要求不仅影响了律师作为正常人的生活,也伤害了律师个体。一个发人深思的问题是:很多工作的大部分时间其实都耗费在那些并不需要注意力、重复无趣的任务上,为什么这些职业的从业人员并不像律师那样受影响?更有可能,不单是计时所要求的量害了律师,而是计时本身改变了律师对时间的理解,扭曲了律师生命的意义与目的。“将时间降低到金钱有违人性的发展”。(32) 按时计费内含的假设鼓励律师将自己的现实生存看成一种工具性的存在,因为对于律师而言每一分钟都是商品,这种观点会不可避免地向生活蔓延,将生活中具有价值的事项都用金钱衡量,生活因为金钱而被放逐。

四、按时计费的改善可能

按时计费运行了40余年并暴露出上述诸多问题后,针对性措施在逐步发展,并且对按时计费的根本性讨论也已经开始。

1.完善按时计费制度。按时计费制没有完善的操作指南,这至少是导致现有问题的原因之一。田纳西州的调查显示,71%的律师同意明确的计费指南将有助于那些愿依道德行事的律师。所以完善制度可以从律所内部入手,考虑建立内部的道德委员会、制定书面的计费指南、实行制度化的计费与道德培训。

完善按时计费的外部办法在于律师充分履行告知义务。按时计费的问题很多源自于客户的“无知之幕”,所以律师在计费的方式上有事先说明的义务,并且在整个服务期间,律师负有持续的说明义务。“最为实用的解决非道德计费的方法就是律师与客户的交流,因为这可以标明付费的领域,提高双方的满意程度”。(33)

2.法律账单审计(legal bill auditing)。按时计费催生了一个新的行业——账单审计,这算是按时计费的意外收获了。账单审计典型属于对律师的不信任,“一种观点在客户公司管理层急剧蔓延,他们将增长的法律费用与律所行为的无效率,甚至是不道德直接挂钩”。(34) 从上世纪80年代中期开始,出现了专门从事法律账单审计的公司,对律师提供的账单进行审计变成一项越来越繁荣的职业。

账单审计一般是通过详细分析原始的时间记录、律师的工作成果、律师费用及小时费率去检查不当的计费、错误计费。但是与成熟的财务审计相比,法律账单审计没有已经成型的程序,也没有内在的衡量标准。构成账单审计障碍的就是法律事务接受审计的可能与可行。账单审计不可避免要深入到法律事务的内部,对账单所列举事项进行考察,法律服务的具体内容就成为检验的对象,包括法律成果。审计人员评判法律事务的能力受到质疑,对一项法律任务应该用多长的时间进行判断,或者一项法律行为是否应采用,这绝非作为外行的审计人员所能判断的,即使是曾经的法律人员充任审计人员,上述事项也可能更多属于个人价值判断。(35)

在结果上,经过审计一般可以节省20%左右的法律费用。但即使在美国,接受审计的法律收费不足总量的5%。

3.纠纷解决机制。在所有与律师执业相关的纠纷中,与计费有关的大概占25%,而纠纷的解决机制包括司法与行业自律。

传统上,法庭是依照法律与规章对法律账单进行审查,法庭可以判断账单所载明的数字是否符合美国律师协会所确立的“合理”标准,即使对私人付费的也不例外。在上世纪90年代末期,这项权力延伸至对法律服务数量与质量的判断,“监督体现服务数量与质量的法律费用属于法庭的传统权力”。(36) 法官对律师收费进行数额调整也并不罕见。另外,美国法院近年来以欺诈犯罪定性了大量律师虚假计时。

在处理律师计费纠纷中,行业组织也发挥着重要作用。美国各级律师协会大多设立有专门的委员会——费用争议委员会,从事业内费用争议的仲裁。以休斯顿的该委员会为例,该委员会制定有专门的《费用争议委员会规则与规章》。其主要内容为:委员会鼓励采用非正式的解决方式处理律师与客户的收费争议,仲裁是自愿的,但所有的律师都应该考虑优先适用。具体的仲裁小组由三人组成,成员由委员会主席任命,其中一人应该是非律师,通过多数意见作出最终关于律师费用的决定。仲裁中,律师承担证明收费合理的义务,仲裁中所有的文件与程序都是保密的。律师协会中的仲裁努力平衡律师与客户的利益,但总体上还是倾向于维护律师整体形象,将纠纷化解于内。

4.替代性计费方式(alternative billing methods)。按时计费显露弊端、引发争议之时就是寻找替代性收费制度之时,律师界与学界共同探讨可替换的计费制度。上世纪90年代的调查显示转变开始,原因在于:一方面,从80年代开始按时计费引发的不当计时及高额收费成为客户的心头之痛;另一方面,90年代初的经济形势不佳突显出法律服务的费用,并促进了实际的改进行为。

(1)固定收费(fixed billing)。从美国律师协会调查的数据看,按时计费最为常用的替代物就是固定收费,在2002年有55%的受调查律所曾使用过该方法。固定收费避免了客户面对一张账单感到震惊,并可以方便地从数字上比较各律所提供的报价。但固定收费将律师暴露在不确定性之下,如果一名律师将未来的工作估计过低,他就要承受由此的不利。其实真实的结果是,律师要在自身的利益与服务客户的努力之间作出权衡,可能律师的服务要打折扣,本来“在如何分配时间上,律师具有完全的控制权”。(37) 所以固定收费,客户可能是赢得了收费,却丢掉了法律事务本身。

(2)风险收费(contingent fee)。风险收费是律师加入结果分享的一种付费方式,有不同的类型,有完全取决于案件结果的,也有固定收费加胜诉报酬。从实际结果衡量,风险收费促进了无力支付律师费的穷人维护自身权利。认为按时计费忽视结果,对所有小时一视同仁,而又不满意固定收费缺少激励的律师更可能喜欢风险收费。但风险收费并非完美无缺,律师可能只是收取最少的固定费用,甚至不收取,而是俘获客户去争取更多的赔偿。在确定胜诉报酬率上,律师无疑具有更大的主动权,这同样会使其置身于某种道德困境。

(3)价值收费(value billing)。价值收费是将律师的服务价值与收费直接相连,解决按时计费在费率固定后带来的某种低效率。价值收费是结果导向型的,一名律师这样告诉他的客户,“我并不用小时计费,而是对我所相信的服务的合理价值收费”。(38) 但如果服务方与接收方对于服务结果的价值存在估价分歧,则价值收费较难独立运行。所以,价值收费只是“听上去很美”的一种方式,仅仅只有8%~9%的律所采用这种方式,而即使在这些单位,价值收费的比重也没有超过20%。

(4)混合收费(hybrid)。收费方法的创新还可以采用将按时计费、固定收费与风险收费混合的方式,常见的有固定收费+小时收费、小时收费+风险收费等,在实践中也有律师发展出固定收费+风险收费的方式。在操作上,以小时收费+风险收费为例,“一些律师同意按照双方同意的小时计费的折扣计算基础费用,折扣幅度一般为普通计费的60%~80%,余下的依赖于结果的提成,提成的比例在代理合同中就约定。”(39)

另外存在的计费转变包括对传统按时计费的打折(40) 和计费上限法,(41) 但这些方法的适用都极为有限。

替代性计费方式的讨论与实践反映了从工作数量到质量的变迁,贯穿其中的是法律事务处理与律师收入保障之间的平衡。虽然替代性计费方式被视为法律职业“21世纪改革的最前沿”,但对于已进行的替代性计费普遍评价不高。“大约有60%的私人律师相信,替代性计费方式无助于法律服务质量的提高”。(42)美国律师协会的结论为“发展出可成功替代按时计费的方式没有非常清晰的答案”。(43)

五、结语:律师的商业化

从按时计费确立到20世纪80年代中期,整个制度所受非议并不多,学术讨论也无人论及。一篇完成于2000年的论文回溯该过程,“在过去15年间,学术与实践同样开始导向按时计费的滥用,这在以前是一个禁忌话题。”(44) 目前看到最早的研究论文发表于1990年,(45) 此后这一话题迅速成为大众话题,甚至出现在旅行杂志上。在实践中,“我从未看到早于1989年的(对资深律师或大所‘精英’律师)有关起诉或禁止执业的案例”。(46) 对律师不当计费的性质认定也发生了转变,以前可能更多认为这属于个人道德领域,而在90年代已经借助于行业自律、民事诉讼、刑事诉讼来解决,虚假计时被认定为“欺诈”。

对于似乎一夜之间冒出来的大量违法行为,合理的解释是一定有根本的制约条件发生改变。无论是大律所的涌现,还是律所对律师工时要求的持续升高,后面的因素都是律师的商业化。

在20世纪80年代与90年代,美国律师界的重大变化是职业主义下降,商业主义上升。职业主义,对于律师而言意味“最根本的价值是为公众服务的精神”,“高收入不是首要目的而只是附带的结果”。(47) 但80年代以来,经济成功成为许多律师支配性的价值观,对于客户的职业义务被放在了次要位置,居于首位的是预算与收费最大化。如一位律师顾问所说:底线就是法律再也不是一项职业。它是一项生意,就像其他的生意一样,我们必须除掉不能为公司利益服务的职工。在90年代中期,已经获得共识:核心的问题是法律事务的运转正被持续上升的商业主义所伤害。其实律师职业的商业化担心在美国也有百余年,但在90年代前后,商业化已经演变成危机,而这种危机的载体就是按时计费。

正如一位律师在网上的发言,按时计费即使有诸多的不好,它也只是一种“必要的恶”。从替代方式的乏力可知,能够抑制商业主义下不当计时的似乎唯有道德,这里道德指律师群体中每一个体的道德意识与道德坚守。换言之,如果律师个体的道德堤坝都已崩塌,则外在的规则、替换的计费方式都会成为被规避的对象。“不幸的是,如果律师的品行存有瑕疵并产生欺诈的冲动,规则的改变可能不会发生作用。”(48) 只是,个体的道德水准实在是过于巨大的系统工程。

无论是职业化还是商业化,按时计费总能折射出律师费用的根本问题:律师的价值何在,律师与客户的理想关系应呈现何种面貌,律师计费的内在依据为何?这些问题的回答与计费制度的未来息息相关,只是远远没有得到解答。唯一清楚的是,没有一种计费方式是完美的,而按时计费仍占据主流地位。

注释:

① 有学者将律师职业定位归纳为四种不同的取向:国家主义、公共性职业主义、技术性职业主义和商业主义。参见李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第273~278页。

② 仅以奥康纳大法官一篇讲演所涉及资料为例。律师地位的堕落可从两个方面展示:一方面,“律师们‘对法律职业的状态和它的未来非常悲观’,如果能重来一次的话,只有一半的人会选择再次成为律师”:另一方面,“律师们越来越多地成为公众嘲弄的对象”。[美]桑德拉·戴·奥康纳:《法律的尊严:美国最高法院一位大法官的思考》,信春鹰、葛明珍译,法律出版社2006年版,第225页。

③ ABA Commission on Billable Hours Report(2002),ix.

④ Susan Saab Fortney,Soul for Sale:An Empirical Study of Associate Satisfaction,Law Firm Culture,and The Effects of Billable Hour,69 UMKC L.Rev,2000,p.246.

⑤ Robert E.Litan & Steven C,Salop,Reforming the Lawyer-Client Relationship Through Alternative Billing Methods,77 Judicature,1994,p.191.

⑥ George B.Shepherd & Morgan Cloud,Time and Money:Discovery Leads to Hourly Billing,1999 U.Ill.L.Rev,1999,p.133.

⑦ 作为最终判决的是最高法院的Goldfarb v.Virginia State Bar,421 U.S.773,792-93(1975)。但在此之前的近30年中,争议以及判决已经导致律师协会放弃收费规则,而这个阶段正是计时收费崛起的时段。

⑧ 关于开示制度究竟是否增加了当事人费用及法院的审理成本,在理论上存在争论,但在大众媒体上存在较多关于其“声名狼藉的成本和滥用”的信息。对本文而言,证据开示制度经济效应的确凿结果并非论证本主题所必需,只要证据开示为案件审理及律师工作带来了不确定性,这就构成了按时计费的成立理由。而与证据开示所伴随的不确定性大体是可以确立的。参见斯蒂文·N·苏本等:《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》,傅郁林等译,中国政法大学出版社2004年版,第295~304页。

⑨ Susan Saab Fortney,Soul for Sale:An Empirical Study of Associate Satisfaction,Law Firm Culture,and The Effects of Billable Hour,69 UMKC L.Rev,2000,p.252.

⑩ 资料来源:http://www.usdoj.gov/usao/de/Divisions/Civil_Division/Laffey_Matrix_7.html。该处资料其实是Laffey Matrix报告的体现,该报告已成为美国权威的关于律师小时费率的报告,从1982年每年调查公布一次,最早适用于华盛顿特区,被法院在裁决中作为依据,现正扩大适用范围。但对不同的地区,要依照美国劳工部的数据进行比率调整。

(11) Susan Saab Fortney,Soul for Sale:An Empirical Study of Associate Satisfaction,Law Firm Culture,and The Effects of Billable Hour,69 UMKC L. Rev,2000,p.248.又见 William G.Ross,Kicking the Unethical Billing Habit,50 Rutgers L.Rev.,1998,p.2203.

(12) Lisa G.Lerman,Lying to Clients,138 U.Pa.L.Rev,1990,p.710.

(13) William G.Ross,An Ironic and Unnecessary Controversy:Ethical Restrictions on Billing Guidelines and Submission of Insurance Defense Bills to Outside Auditors,14 ND J.L.Ethics & Pub Pol'y,2000,p.546.

(14) 可参见Richard C.Reed,Reviews:Billing Innovations New Win/ Win Ways to End Hourly Billing,24 Ver.B.J.& L.Dig.,1998.本文提供了一个有趣的个案,一个看似简单的离婚案件演化为复杂而漫长的法律处理过程,固定收费显得相当被动。

(15) ABA Commission on Billable Hours Report(2002),p.10.

(16) William G.Ross,The Ethics of Time-Based Billing by Attorneys,58 Ala.Law,1997,p.43.

(17) ee A.Watson,Communication,Honesty,and Contract:Three Buzzwords for Maintaining Ethical Hourly Billing,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p.190.

(18) Lee A.Watson,Communication,Honesty,and Contract:Three Buzzwords for Maintaining Ethical Hourly Billing,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p.189.

(19) Lisa G.Lerman,Lying to Clients,138 U.Pa.L.Rev,1990,p.705.

(20) Lee A.Watson,Communication,Honesty,and Contract:Three Buzzwords for Maintaining Ethical Hourly Billing,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p.199.

(21) C.Mark Bain & Kerry A.Lahey,Book Review:The Honest Hour:The Ethics of Time-Based Billing by Attorneys,20 J.Legal Prof,1995,p.181.

(22) Lisa G.Lerman,Blue-Chip Bilking:Regulation of Billing and Expense Fraud by Lawyers,12 Geo.J.Legal Ethics,1999,p.238.

(23) Adam C.Altman,Billing Issue:To Bill,or Not to Bill?:Lawyers Who Wear Watches Almost Always Do,Although Ethical Lawyers Actually Think About It First,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p.208.

(24) Andre Gharakhanian and Yvonne Krywyj,The Gunderson Effect and Billable Mania:Trends in Overbilling and the Effect of New Wages,14 Geo.J.Legal Ethics,2001,p.1003.

(25) Andre Gharakhanian and Yvonne Krywyj,The Gunderson Effect and Billable Mania:Trends in Overbilling and the Effect of New Wages,14 Geo.J.Legal Ethics,2001,p.1007.

(26) Susan Saab Fortney,Soul for Sale:An Empirical Study of Associate Satisfaction,Law Firm Culture,and The Effects of Billable Hour,69 UMKC L.Rev.,2000,p.247.

(27) 他说,(对于合伙人也要求工作时间),律所对待合伙人就像一家工厂对待100吨废旧金属的买家。William H.Rehnquist,The Legal Profession Today:Dedicatory Address,62 Ind.L.J,1987,p.151。在这个问题上,律所的合伙人具有两面性,一方面他们自己也要接受按时计费的考察,另一方面,对所有员工的按时计费显然也给他们创造了利润,区别可能在于律师事务所的规模。例如,芝加哥一家大型和声誉上佳律所的合伙人居然连续四年的平均工作时间是5941小时,成为奇观。

(28) Carl T.Bogus,The Death of an Honorable Profession,71 Ind.L.J,1996,p.923.

(29) Lee A. Watson,Communication,Honesty,and Contract:Three Buzzwords for Maintaining Ethical Hourly Billing,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p.199.

(30) Susan Saab Fortney,I Don't Have Time to be Ethical:Addressing the Effects of Billable Hour Pressure,39 Idaho L.Rev,2000,p.315.

(31) Sharlene W.Lassiter,What Is a Lawyer Really Worth? 25 Cumb.L.Rev,1994,p.42.

(32) M.Cathleen Kaveny,Billable Hours in Ordinary Time:A Theological Critique of the Instrumentalization of Time in Professional Life,33 Loy.U.Chi.L.J.2001,p.175.

(33) Lee A. Watson,Communication,Honesty,and Contract:Three Buzzwords for Maintaining Ethical Hourly Billing,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p.200.

(34) John Freeman,Ethics Watch:Bill Audits,10 S.Carolina Lawyer,1999,p.10.

(35) 事实上,在美国充任法律账单审计的人员中,有相当部分是原来的法律从业人员。参见Claire Hamner Matturro,Auditing Attorneys' Bills:Legal and Ethical Pitfalls of A Growing Trend,73 Fla.Bar J,1999,P.14。

(36) William G.Ross,An Ironic and Unnecessary Controversy:Ethical Restrictions on Billing Guidelines and Submission of Insurance Defense Bills to Outside Auditors,14 ND J.L.Ethics & Pub Pol'y,2000,p.529.

(37) Adam C.Altman,To Bill,or Not to Bill?:Lawyers Who Wear Watches Almost Always Do,Although Ethical Lawyers Actually Think About It First,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p.229.

(38) ABA Commission on Billable Hours Report(2002),p.18.

(29) Richard C.Reed,New Win-Win Ways to End Hourly Billing:Especially for Litigators,The Original Skeptics,60 Tex.B.J,1997,p.61.

(40) 对按时计费的打折可能是最为便利地调整按时计费的方法,非常奇怪的是,却很少被采用。主要的原因在于,从律师事务所的观点来看,按时计费的折扣意味自己的成本控制是低效的;从客户的观点来看,即使获得计费的折扣,但律师的时间可以很容易上升,这将抵消折扣的功能。

(41) 即使采用按时计费的方式,客户为法律服务的费用设定上限。但这种做法不受好评,“当需要处理的事项超过了限额时,它只会带来不利的影响”。参见Richard C.Reed,New Win-Win Ways to End Hourly Billing:Especially for Litigators,The Original Skeptics,60 Tex.B.J,1998,P.61。限额法并不比传统的固定计费高明。

(42) Adam C.Airman,To Bill,or Not to Bill?:Lawyers Who Wear Watches Almost Always Do,Although Ethical Lawyers Actually Think About It First,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p.232.

(43) ABA Commission on Billable Hours Report(2002),p.59.

(44) Susan Saab Fortney,Soul for Sale:An Empirical Study of Associate Satisfaction,Law Firm Culture,and The Effects of Billable Hour,69 UMKC L.Rev,2000,p.240.

(45) Lisa G.Lerman,Lying to Clients,138 U.Pa.L.Rev,2000.

(46) Lisa G.Lerman,Blue-Chip Bilking:Regulation of Billing and Expense Fraud by Lawyers,12 Geo.J.Legal Ethics,1999,p.209.

(47) 李学尧:《法律职业主义》,中国政法大学出版社2007年版,第139页。

(48) Lee A.Watson,Communication,Honesty,and Contract:Three Buzzwords for Maintaining Ethical Hourly Billing,11 Geo.J.Legal Ethics,1998,p 197.

标签:;  ;  ;  ;  ;  ;  

对美国律师按时收费的思考_法律论文
下载Doc文档

猜你喜欢