最高人民法院司法规则的供给模式--兼论案件指导制度的完善_法律论文

最高人民法院司法规则的供给模式——兼论案例指导制度的完善，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,司法论文,规则论文,案例论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一、司法规则的形成路径：司法解释与案例指导的制度比较

       二、最高人民法院司法规则供给“权力输出型”模式形成的理由辨析

       三、最高人民法院司法规则供给“权威生成型”模式的形塑

       2010年11月26日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》，标志着具有中国特色的案例指导制度正式登场。2011年12月20日，最高人民法院发布的第一批指导性案例，意味着案例指导制度从“纸面上的法”变为“行动中的法”。①随着此项制度的出台及运行，理论界和实务界开始关注如下系列问题：其实际运行效果怎样，制度设计的目的能否实现，未来的发展命运如何等。十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系”。十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”；“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议，实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”。这些改革部署，要求我们就当前最高人民法院司法规则供给②模式及相关问题作深入思考。

       一、司法规则的形成路径：司法解释与案例指导的制度比较

       从比较法学意义上看，英美法系国家(以英、美为例)与大陆法系国家(以德、法为例)存在相互借鉴融合的趋势，其中一个重要方面就是英美国家除继续保留判例法外开始制定大量的成文法，而德法等国在坚持以成文法为主导的同时开始创造和使用某种具有本国特点的判例制度。但判例法与成文法的划分仍有学术意义和实践意义。其中，司法规则供给模式的不同是判例法和成文法区别的一个重要方面。

       19世纪后期在清末推行改制的过程中，我国面临的选择是学习英美法系的判例制度还是大陆法系的制定法制度。因受法律传统的特点、思维习惯、日本国西化改革等方面的影响，我国的法律现代化最终走上了大陆法系的制定法道路。此种“路径依赖”的影响一直延续至新中国的法制建设。就当下法体系而言，我国类似于其他大陆法系国家，即以成文法为主导，但同时又因司法解释制度和案例指导制度的并存呈现自身的“中国特色”。此处不对两项制度的生成史做知识考古学意义上的梳理，仅从司法规则供给模式(即规则的生成路径)方面比较分析(以《最高人民法院关于司法解释工作的规定》和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》两个文本为依据)。

      

       从表1可以比较得出两项制度的诸多异同。从司法规则角度来说，相同之处主要表现在以下方面：其一，从司法规则的载体(即文本)的最终生成来看，均是一种非司法型权力运作的结果，即由最高司法机关的最高审判组织——审判委员会按照民主集中制原则通过会议的形式决定通过，而非由最高人民法院的审判权力组织通过裁判权的行使作出判决而成。其二，从司法规则的形成来源看，均是对现有法律条文进行解释的结果。按照1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释只能就审判过程中适用法律问题作出解释；按照最高人民法院相关业务部门同志的解释，指导性案例中具有参考效力的“裁判要点”，即“指导性案例体现的具有指导、启示意义的重要裁判规则、理念或方法”，主要解决的也是法律适用方面存在的问题。⑤其三，从司法规则与案件事实的关联度来看，均与具体的案件事实没有关联。司法解释除“批复”与请示案件有某种间接的关联外，⑥其他三类与具体的案件事实没有关联。同样，“裁判要点”与指导性案例的事实也只有间接的关联。⑦其四，从司法规则的效力依凭来看，无论是司法解释的“法律效力”还是指导性案例的“应当参照”约束力，均依凭于最高人民法院的权力(准立法权力或者变异的行政管理权力)，而非最高人民法院的(裁判)权威。⑧

       两者的不同之处表现在以下方面：其一，依循的权力形态不同。前者是最高人民法院依照全国人大常委会的授权行使司法解释权的结果，呈现“准立法权力”的形态；后者是最高人民法院基于目前法院系统内上下级法院之间指导与被指导关系变异的“管理关系”而行使管理权的结果，呈现“行政型权力”的形态。其二，解释法律权限或者自由度不同。前者是一种准立法行为，在“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种类型中，除“批复”局限于个案中所遇到的某个特定法律问题外，其他三类司法解释均存在或多或少的“造法”现象。⑨例如，1991年《民事诉讼法》与1982年《民事诉讼法》同样规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”(第64条)。但最高人民法院随后颁布与此问题相关的系列司法解释，即1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条、1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条、2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条、第16条，使得法院依职权调查收集证据的范围实际上发生了重大变化。而指导性案例的“裁判要点”仅局限于具体法律适用问题，因而“造法”的空间很小。正如最高人民法院研究室负责人指出的，“指导性案例所具有的弥补法律条文模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则”。⑩其三，发生效力依据不同。前者具有法律效力，依据是最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第5条，即“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”，是一种刚性的硬约束；后者不具有法律效力，仅具有约束力，依据是最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条，即“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。

       二、最高人民法院司法规则供给“权力输出型”模式形成的理由辨析

       通过比较上述司法解释制度与案例指导制度下的司法规则供给模式，可以得知当前我国最高人民法院司法规则供给模式乃是“权力输出型”，而非“权威生成型”。此种模式的形成原因，应当说是综合的、复杂的。此处仅从以下方面加以论述。

       其一，受“民主集中制”的党国体制影响。产生于革命战争年代的中国共产党，强调中央权威和集中统一。此种建党体制产生了“路径依赖”和“涟漪效应”，延伸至新中国成立初期的国家体制的谋划和组建之中。(11)《共同纲领》、1954年《宪法》、《人民法院组织法》等宪法法律文件中有关“国家机构实行民主集中制”、“人民法院审判委员会实行民主集中制”等规定，就是很好的例证。尽管改革开放时期基于对“文化大革命”教训的深刻反省通过修改《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》对国家体制做了些调整，但原则性规定基本保持不变，并延续至今。司法体制(法院体制)作为国家体制的重要组成部分，无论是审判权力的运行、法官队伍的建设、法院行政事务的管理(如法院公文来往、法院基础建设、法院经费保障)、法院非审判类司法事务(如制定司法解释、案件审判管理)、法院内设机构的设置、上下级法院关系的安排，等等，均体现“纵向集权”的倾向。

       其二，受行政化思维的影响。(12)在我国当前的体制下，党组织和国家机构组织的设置具有高度的对应性或者同构性。此种“同构性”具体表现在两个方面：一是各政治主体之间采用了大体类似的层次关系和组织体系；二是所有国家机关均以政党的组织原则即民主集中制为构权的基础性原则和各套机构的内在组织原则，(13)而没有根据不同机关的不同属性采用不同的原则。(14)同时，“党权”和国家权力的运行具有高度的相似性，并且，在“党政不分”未能很好解决之前，“党权”与“国家权力”在很多领域和环节高度融合。例如，县委决定开发城区后，县政府据此作出行政拆迁决定；市政法委组织协调案件，公检法按照协调意见办理。(15)受此影响，党作为科层型组织存在的行政管理思维，逐步渗透国家机关之中，人民法院也不例外。(16)正如有学者所论，“审判权与行政权纠缠不清是中国传统制度设计的特征，官僚机构的思维方式、管理技术以及垂直监督的逻辑始终支配着办案过程，使得独立司法原则根本就无从树立”，(17)进而，司法目的和价值、案件审判活动、上下级法院关系、司法人事制度、法院内设机构、审判管理均呈现“行政化”特色。(18)

       其三，受依法治国方略尚处推进阶段的影响。党的十八大报告重申或强调“必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国有机统一，以保证人民当家做主为根本，以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标，扩大社会主义民主，加快建设社会主义法治国家，发展社会主义政治文明”，意味着依法治国方略尚未到位，依然任重道远。此方面的受制约因素很多。首先，“社会主义法治”建设没有先例可资借鉴，没有现行方案可供参考，需要理论创新和实践创新，摸索前行。正如有学者指出的，“在共产党作为唯一执政党的国度内，如何建立法治国家是一个极具挑战的理论和实践课题；如何在人民代表大会制度的金字塔式政治体制下建立行之有效的权力制约和监督体制，也是一个尚未有先例的问题”。(19)其次，多维时空的情境中建设法治更显艰难。就我国当下而言，农业社会、工业社会、信息社会并存，人治传统、法治传统、后法治传统并存，贫困地区、发展中地区、发达地区并存，陌生人社会、半熟人社会、熟人社会并存，呈现多种形态叠加的状态。这些必然会直接增加法治治理的难度，同时也会影响人们的法治思维与意识。正如有学者所言，西方法治在经过多年的严格法治以后，其建立在形式逻辑基础上的法治思维的缺陷已经显露，因而需要用非经典逻辑来校正机械司法的弊端，即运用目的法学、现实主义法学、实用主义法学、法律社会学、自由法学等实质主义的方法理解、解释和运用法律，以克服形式法治的机械性。但我国的一些法律人在法律还没有权威的时候，就运用西方法学的观点对法律规则开始进行解构。例如在形式法治尚未完全确立之际，有人就极力倡导偏向于实质法治的能动司法和“法律效果、社会效果和政治效果的统一”。(20)显然，作为中国特色社会主义制度组成部分的司法制度的完善和发展，必然会受到整体“法治中国”建设和“推进国家治理体系化和治理能力现代化”的全面深化改革的影响和制约。(21)中国特色的案例指导制度的发展和完善，同样需要立足中国国情、科学借鉴域外法治国家的有益经验，运用法治思维和法治方式来推进。

       其四，受制度设计的人性假设的影响。按照西方经济学的观点，市场经济的良性运行是基于“理性人”、“经济人”的假设。按照政治伦理学的观点，政治制度的设计存在人性善与人性恶两种假设的区分。美国建国之父们正是基于人性恶的假设，在宪法中建构了三权分立制衡的体制，以防止任何一种国家权力(立法权、行政权、司法权)被滥用的可能。无论是宏观体制的安排，还是微观机制的设计，抑或某一具体司法规则的确立，均可能因人性假设的不同而呈现差别。例如，自党的九大党章规定“党的最高领导机关，是党的全国代表大会和它所产生的中央委员会”以来，党的权力中心在实践中是中央委员会，然后再由中央委员会移至中央政治局和中央政治局常委。此种宏观体制的安排及演化，就不是“人性恶”假设的结果。又如，死刑复核工作机制中最高人民检察院如何介入，若立足于法官司法公正和确保死刑适用的准确，就只需将最高人民法院予以核准的死刑裁定向最高人民检察院通报；若立足于法官存在腐败的可能，则宜将最高人民法院不予核准的死刑裁定向最高人民检察院通报。再如，如何解释《民事诉讼法》“法院依职权调查取证”的范围，若以信任法官会公正审理案件的立场出发来设计诉讼规则，就不宜过多限定法官依职权收集证据的范围；若以怀疑法官倾向性司法的立场出发来设计诉讼规则，就会主张限制法官依职权调查证据的范围。(22)从《关于案例指导工作的规定》的相关规定及指导性案例的编写实践来看，指导性案例只能由最高人民法院选定和发布，前缀裁判要点，(23)经由非具体裁判者的层层加工和把关，载体并非原汁原味的裁判文书，效力发挥点局限在裁判要点，等等。制度的设计者在某种程度上对下级法院及其法官作了这样的假设：适用法律和裁判说理能力不强，不准甚至滥用自由裁量权，致使同案不同判的现象发生，有损法律适用的统一。正如有学者所言，此种“以不信任为出发点、以驯化为落脚点设计的制度隐含了一种潜功能：目标置换，即法官将揣摩上级意图的意义放在首位，反而将理解与适用法律置于第二位”，(24)从而未必真正有效地解决法律适用统一的问题。

       其五，受案(判)例传统的影响。在汉语中，“判例”一词属于近代引入的外来语，但在古汉语中有与之相近的概念，例如“例”(即类比、照例、仿照的准则、规程条例等)、“成案”(已办好的案卷或者诉讼中已判定的案件)、“故事”(即旧事、先例、旧日的典章制度)、“比”(即类似、则例，例如决事比系针对同类案件作出判决所应遵守的成规)。(25)可以说，我国一直有重视案例指导作用的悠久传统。(26)“清末民初法律继受过程中，由于中华法系文化的影响，加上法制的缺漏与实务上的需求，由大理院扮演起‘司法兼立法’者的角色，以期统一解释法令与见解，遂有整合中国式‘成文法’与‘判例法’的现行判例制度，实有其时代需求与正当基础。”(27)具体从法律文本来看，1906年清末颁行的《大理院审判编制法》第19条规定：“大理院之审判，于律例紧要处表示意见，得拘束全国审判衙门(小注：按之中国情形须请旨办理)。”(28)第20条规定：“大理院于上控、京控案件，其各科判决意见有相反时，科丞禀知院中长官，由长官审查案件性质，使民事科或刑事科或使民、刑事两科会同审判。”1909年颁行的《法院编制法》第37条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院卿依法令之义类，开民事科或刑事科或民刑两科之总会行之。”1915年修正公布的《法院编制法》第35条规定：“大理院长有统一解释法令必应处置之权，但不得指挥审判官所掌理各案件之审判。此为大理院统一解释法令权的法律依据，其解释法令以关系法令有疑义者为限，具体问题则不在解释的范围。”(29)1917年10月公布的《最高法院组织暂行条例》第3条规定：“最高法院有统一解释法令的权限。”1928年11月公布的《司法院组织法》第3条规定：“司法院院长经最高法院院长及所属各庭庭长会议议决后，行使统一解释法令及变更判例之权，同时公布的《最高法院组织法》则删除原先所享有统一解释法令的权限。”1932年公布、1935年施行的《法院组织法》第25条规定：“最高法院各庭审理案件，关于法律上之见解，与本庭或他庭判决先例有异时，应由院长呈由司法院长召集变更判例会议决定之。”第57条：“最高法院之裁判，其所持法律见解，认有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后，报请司法院备查。最高法院审理案件，关于法律上之见解，认有变更判例之必要时，适用前项规定。”《行政法院组织法》(1932年)第16条：“最高行政法院之裁判，其所持法律见解，认有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后，报请司法院备查。最高行政法院审理事件，关于法律上之见解，认有变更判例之必要时，适用前项规定。最高行政法院之裁判，其所持法律见解，各庭间见解不一致者，于依第一项规定编为判例之前，应举行院长、庭长、法官联席会议，以决议统一其法律见解。”我国台湾地区1989年12月22日公布的“法院组织法”第57条仍规定：“最高法院之裁判，其所持法律见解，认有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后，报请司法院备查。最高法院审理案件，关于法律上之见解，认有变更判例之必要时，适用前项规定。”我国台湾地区学者从比较法意义上分析指出，我国台湾地区现行判例的产生，是由“最高法院判例编辑委员会”选取该院所作的判决，再编辑、更改原判决，得到与事实分离的抽象法律见解；而英美法系的判例往往是“附著于具体事实上的裁判”，并不是经过法院选择、编辑、更改过的法律见解，更不是终审法院所精心制作的一般性、抽象性法规范或法原则；日本判例的制作，并没有将法律见解单独抽离而形成所谓的“判例要旨”，而是案例事实与法律见解一律公布。(30)显然，同样延续中华法系的我国台湾地区的判例制度也呈现“权力型”而非“权威型”倾向。

       三、最高人民法院司法规则供给“权威生成型”模式的形塑

       上述即案例指导制度的成因。可以说，案例指导制度走向类同司法解释制度的“权力型”而非(英美法系)判例法制度的“权威型”，具有历史必然性和合理性。当然，任何一项制度绝非固定不变的，会随着外在环境的改变和设计者的理性建构而发生嬗变或者突变。此处立足深化司法体制改革的背景，拟作如下几种方案设计，希图进一步健全和完善中国特色的案例指导制度。

       其一，在现行司法解释制度和案例指导制度均不改变的前提下，从加强裁判文书说理和实现裁判文书全面公开着手，最大限度地“激活”和“用足”案例指导制度，尽量减少其弊端。自案例指导制度出台至今近4年，发布案例仅52个，这显然并非由于司法实践中缺少有可能“培育”成指导性案例的案例，而是其他原因(例如，裁判文书说理不充分，适用法律有瑕疵，自由裁量把握不精到，司法政策贯彻不到位，等等)致使其无法成为指导性案例。2013年最高人民法院建立中国裁判文书网，并要求3年内所有法院依法全面上网生效裁判文书后，最为重要的就是落实好十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“增强法律文书说理性”的改革任务，在裁判文书“类型化”基础上，加强对“应当说理”的裁判文书的说理。此项工作是全国各级法院面临的一项系统工程，需要采取综合性手段来应对和促进(例如，裁判文书的全面公开，就是倒逼裁判文书增强说理的机制)。正如有学者分析指出的，无论是法官制作还是学者研究裁判文书，尚处在“不说理”或者“随意说理”的“初级解释阶段”，普遍欠缺解释学技术。(31)以最高人民法院发布的指导性案例第4号“王志才故意杀人案”和第12号“李飞故意杀人案”为例，两案的关键事实均具有杀人手段残忍、侵害对象为二人、属于累犯的情节。此外，李飞案还存在三个重要情节：一是案发后李飞的母亲在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；二是李飞的母亲在审理期间代为赔偿被害方经济损失；三是李飞构成累犯的前罪盗窃罪系情节较轻。正如有学者所评析的，法院的判决书(包括指导性案例的“裁判理由”)没有针对此三点进行充分说理，解答“不同案而同判”的疑问(李飞与王志才同样被判处死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑)。(32)

       其二，在司法解释体制不作大改变的前提下，通过充分运用现有诉讼法有关上级法院提审下级法院有管辖权案件的规定，最高人民法院才可能终审具有指导意义的案件，并使判决按照现有程序转为指导性案例，同时应停止以下两种做法。一是停止作批复类司法解释(同时废止案件适用法律问题的请示制度)。尽管批复类司法解释相比其他三类司法解释而言，更少些“抽象性立法”的色彩，但因其依附于案件请示制度，使其对个案公正处理、法院上下级关系的改变、法官个人办案的“惰性培养”、个案处理错误的追责等方面的影响也更加明显。正如有学者指出的，“最高法院对社会的全局性影响力应当是通过司法裁判而非批复来获得。司法权威要通过裁判的影响力而获得，判决才是在审判过程中具体运用法律的恰当载体”。(33)二是停止从下级法院所判决的案件中精选指导性案例。正如有学者所论的，“下级法院审理的案件经过最高人民法院发布之后便作为比审理该案之法院的级别更高之法院的‘指导’，这种带有‘上级遵从下级’意味的案例指导制度似乎有违司法判例制度的原理”。(34)在保留司法解释(批复类司法解释不再存在)—指导性案例(全部来自最高人民法院裁判)二元制的前提下，宜对二者的解释对象、效力范围、功能定位等作出合理的界分，最大限度地发挥各自的积极作用。例如，司法解释可以适用于法院已经对司法实践中遇到的法律问题有把握，且具有普遍适用价值的情形，(35)而指导性案例适用于法院对司法实践中遇到的法律问题尚未有充分经验，但需要作出临时性、政策性处理的情形。(36)在此基础上，健全指导性案例转化为司法解释再上升为立法的机制，形成合理的司法规则供给体系。例如，借鉴德国“判例群”(37)的做法，最高人民法院可经由类似案件的系列判决取得经验后，将其所蕴含的司法规则转化为司法解释。(38)

       其三，在重构法解释体制的前提下，让案例指导制度由“权力输出型”回归到“权威生成型”。我国现行法解释体制主要依据两个文本形成。一是1955年6月23日第一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《关于解释法律问题的决议》(39)规定，“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。二、凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”(40)二是1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。”后来，在《立法法》的制定中也涉及法解释体制调整。许多学者和地方有关机关要求规范应用法律的解释权，集中由最高人民法院行使。1999年10月九届全国人大常委会第十二次会议审议的《立法法(草案)》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院解释”；“最高人民检察院对最高人民法院的解释有不同意见时，可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”；“最高人民法院的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不一致时，以全国人民代表大会常务委员会的解释为准”；“1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》同时废止”。按照立法草案的说明，“这样规定，有利于防止‘法出多门’，保证法制统一。至于行政机关、检察机关遇到如何具体应用法律问题时，按照宪法关于国务院领导各级行政机关、最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的规定，国务院和最高人民检察院当然可以对下级机关提出的如何具体应用法律的问题予以答复，以指导下级的工作，但这种答复同法律解释性质不同”。但最终因有关机关对此规定有不同意见，(41)《立法法》正式文本没有保留，同时对应用法律的解释也未做进一步的具体规定。(42)按照2014年全国人大常委会五年立法规划的安排，《立法法》的修改被纳入议程。2015年3月15日全国人大正式通过《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》。(43)为了适应“法创制时代”(社会主义法律体系基本形成)向“法解释时代”转变的需要，同时为了契合“深化改革决定”和“依法治国决定”前述系列重大改革的系统性、协同性要求，实有必要重构法解释体制。笔者的建议是，从司法规则供给模式的角度而言，最高人民法院不宜保留具有准立法性质的司法解释权，同时修改相关法律(例如《人民法院组织法》、《诉讼法》)将现行的“权力输出型”案例指导制度改造为“权威生成型”的判例制度(44)，改由最高人民法院通过作出判决来解释法律适用问题，直接为地方各级人民法院提供司法规则。换言之，最高人民法院依凭良好的公共理性和司法技艺作出被法官和社会公众广泛认同的判决，进而“内生自发地”“权威生成”判例(或指导案例)，而不是目前的“外在自为地”“权力输出”指导案例。

       注释：

       ①2011年12月20日、2012年4月9日、2012年9月18日、2013年1月31日、2013年11月8日、2014年1月26日、2014年6月26日、2014年12月18日、2014年12月24日、2015年4月15日已经发布10批共计52个指导性案例。

       ②学界就当下法院创制司法规则，存在不同的意见。有学者认为，“在法制建设无法很好地为社会剧烈转型带来的种种问题提供解决基准时，转向经由判例来实现法律的发展并不明智”。参见刘加良：“论委托调解的功能”，《中外法学》2011年第5期，第1073页。有学者认为，“处于转型阶段的中国，目前并未建立所有的正义规则，法院在规则形成过程中仍然具有十分重要的功能。即使在法律体系比较完备之后，法院的这种规则形成功能仍然只会受到约束，而不会也不应该丧失”。参见蒋大兴：“‘法官言说’：问题意识、特殊知识与解释技艺”，《法学研究》2011年第6期，第43～44页。

       ③2011年12月20日最高人民法院发布《关于发布第一批指导性案例的通知》[法(2011)354号]指出，“各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用‘指导性案例’或者‘指导案例’的称谓，以避免与指导性案例相混淆。”

       ④我国台湾地区“判例”包括以下部分：名称、裁判要旨、法条、当事人情况及案由、主文(即判决结果)、理由、判决时间、审判长及法官。

       ⑤关于参照适用的范围，目前主要是限定于裁判要点。参照的范围是案例的裁判要点，这是最高法院审判委员会讨论研究决定的参照适用的一个界限。参见“指导性案例的理解、评价与适用”，《判例与研究》(广东非凡律师事务所主办)2014年第1期，第13页。

       ⑥有学者认为，“批复”更多的是针对个案的争议焦点给予下级法院相关意见性批复，具有极大的案件关联性。参见刘风景、温子涛：“批复类司法解释的走向”，《人民司法》2014年第3期，第109页。此种“案件关联性”主要是针对制作批复的诱因而言，至于批复的具体内容与请示案件的事实没有关联。

       ⑦脱离案件事实的“裁判要旨”仍只是对某法条或者术语的“静止性”理解，个案的指导效能必将有限。正如有学者指出，判例要旨的编辑，既然是以法条的形式将法院的判决先例抽绎出可普遍化的法律原则，其主要特色是“规则性指向”与“普遍化倾向”，由于是主观意志的作用，且抽离当时个案的情境，即可能造成不当的一般化，带有断章取义的危险。参见张永鋐：“法律继受与转型期司法机制——以大理院民事判决对身份差等的变革为中心”，台湾政治大学法律学研究所2004年论文，第109～112页。

       ⑧世界法治发达国家的最高法院的权威往往是通过审判作出最好的判决来赢得，而不是通过各种渠道给下级法院压力或者束缚下级法院及法官来获取。德国联邦法院院长指出，“每当下级法院作出许多不同的判决时，我们自己也要反省”；德国联邦宪法法院法官也强调，“若其他法院作出多个不同于宪法法院的判决，则会促使我们去反思自身的判决，从而走向更加正确”。转引自刘树德：“刑事司法语境下的‘同案同判’”，《中国法学》2011年第1期，第68～76页。

       ⑨有学者认为，现行司法解释的四种形式实质上是两类：一是“释有”，即对既有法律规范的应用性解释；二是“释无”，即在法律规范缺位的情况下，根据立法精神作出的创制性解释(与立法和法律解释具有紧密联系但又不等同)。参见江必新：“司法对法律体系的完善”，《法学研究》2012年第1期，第91页。

       ⑩转引自前注⑥，刘风景、温子涛文，第110页。

       (11)新中国成立初期中央集权制的形成原因是多方面的，其中建党体制的影响无疑是最重要的。例如，有学者认为其是由下列因素所决定的：其一，当时的政治、经济、军事环境的客观要求。即政治上，为了巩固新生政权，需要强化国家机器的专政职能，将权力集中起来；经济上，为了尽快恢复国民经济、建立社会主义生产关系，只有通过中央集权的统一方式调动总体匮乏的社会经济资源，才能最大限度地满足各种发展需要；军事上，为了保证国家的统一和抗美援朝战争的胜利，要动员国力，实行高度集中的决策和指挥。其二，“大一统”的历史传统、封建专制主义的残留影像和权力高度集中的苏联政治体制模式的示范效应，为中央集权体制的存在和发展提供了思想基础。其三，中共在革命战争时期的军事领导体制、民主集中制的组织原则和党的“一元化”领导方式以及“议行合一”的政府运行方式，深深地影响着中央与地方的关系。其四，前苏联模式计划经济管理体制的推行和确立，对中央高度集权体制的最终形成起着决定性的影响。参见杨火林：《建政之初：1949-1954年的中国政治体制》，东方出版中心2011年版，第214页。此外，现代中国的建构者们面对近代中国“内忧外患”的总体性危机，普遍信仰“全能主义党权政治”，认为要迅速改变权力分散、政治无序的状况，建立统一的强有力的政权，不再寄望于渐进改良，而希望从改造政治入手，以高度集权的政治力实现对社会的整合，建构现代国家。参见李在全：《法治与党治——国民党政权的司法党化(1923-1948)》，社会科学文献出版社2012年版，第193页。

       (12)学界存在好用和滥用“××化”的倾向。不同角度或者语境的界定乃至没有界定，往往导致争论无法展开或者停留在“大词”上，未能对具体问题的解决有所助益。例如，当下全面深化改革背景下的司法行政化和司法地方化的讨论与争鸣，就是如此。参见张卫平：“论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路”，《法商研究》2000年第3期，第3～11页；谢佑平、万毅：“司法行政化与司法独立：悖论的司法改革——兼评法官等级制与院长辞职制”，《江苏社会科学》2003年第1期，第139～143页；陈瑞华：“司法裁判的行政决策模式——对中国法院‘司法行政化’现象的重新考察”，《吉林大学社会科学学报》2008年第4期，第134～143页；王申：“司法行政化管理与法官独立审判”，《法学》2010年第6期，第33～39页；龙宗智、袁坚：“深化改革背景下对司法行政化的遏制”，《法学研究》2014年第1期，第132～149页。

       (13)民主集中制同时存在于党和国家机关，被外国学者称之为“双重民主集中制”。参见[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第453页。

       (14)例如，1982年《宪法》“总纲”第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则”。《人民法院组织法》(2006年修订版)第10条规定：“各级人民法院设立审判委员会，实行民主集中制。”参见何俊志：《从苏维埃到人民代表大会制——中国共产党关于现代代议制的构想与实践》，复旦大学出版社2011年版，第189页。

       (15)有学者将其概括为“党委决策、行政执行”的“政治—行政”模式，即党通过一套权力高度集中的体制——横向权力集中于处主导地位的政府，纵向权力集中于处核心地位的中共中央——来实现领导。参见同上，何俊志书，第304、316页。

       (16)当然，其他因素也不容忽视，例如“官本位”传统思想的存在，对特定领域管理的规律认识不到位。

       (17)季卫东：“两个风向标”，《中国改革》2014年第1期。

       (18)参见前注(12)，龙宗智、袁坚文，第134～137页。

       (19)王晨光：“建立权力制约和监督机制是法治中国建设的关键”，《环球法律评论》2014年第1期，第35页。

       (20)陈金钊：“高度重视法治思维的作用”，《环球法律评论》2014年第1期，第49页。

       (21)关于“法治中国”与“法治国家”的关联，参见韩大元：“‘法治中国’的宪法界限”，《环球法律评论》2014年第1期，第22～24页。

       (22)参见李浩：“回归民事诉讼法——法院依职权调查取证的再改革”，《法学家》2011年第3期，第113～129页。

       (23)从《陕甘宁边区判例汇编》的格式来看，每一个被具体收录的典型案件，在结构上由“评语”和“字第×号的陕甘宁边区高等法院刑(民)事判决书”两部分构成。评语部分被置于判决书之前或者之后。此处的“评语”就发挥类似于裁判要点的指导作用。参见肖周录：“陕甘宁边区判例汇编考略”，《法学研究》2014年第1期，第199页。

       (24)吴英姿：“谨防案例指导制度可能的‘瓶颈’”，《法学》2011年第9期，第49页。

       (25)参见《辞源》，商务印书馆1988年版，第112、641、725、916页。

       (26)参见汪世荣：“中国古代的判例研究：一个学术史的考察”，《中国法学》2006年第1期，第82～89页；武树臣：“中国‘混合法’引论”，《河北法学》2010年第2期，第12～24页。

       (27)林孟皇：“台湾判例制度的起源、沿革、问题与改革方向(下)——从最高法院二十五年非字第一二三号刑事判例谈起”，台湾《月旦法学杂志》2011年第9期，第157页。

       (28)此小注的说明可知，大理院对具体个案的法律意见，得拘束全国的审判机关，此类似于内外官员条奏经皇帝批准即成“例”的情况。参见林孟皇：“台湾判例制度的起源、沿革、问题与改革方向(上)——从最高法院二十五年非字第一二三号刑事判例谈起”，台湾《月旦法学杂志》2011年第8期，第133页。

       (29)黄源盛：《民初法律变迁与裁判》，台湾元照出版社2000年版，第32页。

       (30)参见前注(27)，林孟皇文，第151～152页。

       (31)参见前注②，蒋大兴文，第46页。

       (32)参见中国人民大学刑事法制研究中心举办的第7期金杜明德法治沙龙“聚焦最高法院刑事类指导性案例”实录，载中国法学创新网，http://www.lawinnovation.com/html/mdfz/sl/8494.shtml，最后访问时间：2015年7月6日。

       (33)前注⑥，刘风景、温子涛文，第110页。

       (34)何然：“司法判例制度论要”，《中外法学》2014年第1期，第256页。

       (35)正如有学者指出的，每当一部新法律颁布后，除非不得不及时制定程序规则方面的司法解释外，一般在三、五年之内不要制定相关司法解释，以便收集整理足够的用以制定司法解释的经验材料，充实司法解释制定的审判经验基础，以确保每一条司法解释均以实际案件的处理经验为基础。而不是“直接行使其想象中的‘立法权’，直接制定与法律配套的类似于‘实施条例’、‘实施细则’之类的‘意见’、‘解释’等系统性的规范性文件”。袁明圣：“司法解释‘立法化’现象探微”，《法商研究》2003年第2期，第5页。

       (36)例如，针对设定抵押的房屋可否被作为法院执行标的，涉及社会经济繁荣、行业发展、人民生活稳定、抵押权人和抵押房屋所有权人的重大利益关系，最高人民法院前后相隔不长的两个司法解释作出截然相反的规定，显得不严肃。如2004年10月26日《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”；而《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第1条规定，“对于被执行人所有的已经设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债”。参见陈甦：“司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例”，《法学研究》2012年第2期，第11页。

       (37)所谓“判例群”，就是将不同案件中构成相近行为的事实进行归纳，总结出这一类行为的特征以及裁判规则。例如，德国法院创制了“妨碍顾客购买决定自由”、“阻碍竞争者”、“不当模仿他人成果”、“违法占先”四个判例群。参见前注(34)，何然文，第253页。

       (38)正如我国学者所言，与“一刀切”的立法性司法解释相比，类案类判的先例制度显然更适合司法事后断案的性质，更能体现司法式的法律生长的逻辑。参见艾佳慧：“要‘一刀切’的司法解释还是要类型化的判例制度——对《婚姻法〈解释三〉》第7条的批评”，《法学》2012年第1期，第87页。

       (39)该《决议》被1987年11月24日全国人民代表大会常务委员会发布并生效的《关于批准法制工作委员会〈关于对1978年底以前颁布的法律进行清理情况和意见报告〉的决定》宣布失效。

       (40)根据宪法的规定来看，在中央和地方颁布的法令中，有问题的不少，对这些有问题的法令，由全国人大常委会加以处理还是政府处理，应加以确定。参见中共中央文献研究室编：《建国以来毛泽东文稿》(第四册)，中央文献出版社1990年版，第579页。这就是《决议》出台的背景。此外，属于学术性或常识的问题，因在法律上并无约束力，交由中国科学院解释，或交由人民日报商同有关部门解释。袁瑞良：《人民代表大会制度形成发展史》，人民出版社1994年版，第490页。

       (41)国务院法制办、最高人民检察院和一些地方提出，法律解释权属于全国人大常委会，《立法法》应只对立法解释作出规定，如果对具体应用法律的解释作出规定，只规定最高人民法院的解释职能是不够的。法律委员会认为，《立法法》可以只对法律解释作出规定，至于具体应用法律的解释问题，可以另行解决。

       (42)参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第197页。

       (43)需指出的是，《决定》增加一条作为第104条，即“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或提出制定、修改有关法律的议案。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。笔者看来，此规定对司法解释权的规范行使尤其必要，但尚未涉及司法解释权存在的正当性、配置的合理性、运行的科学性等方面的诸多问题。

       (44)可借鉴日本、我国台湾地区的做法，修改诉讼法将违背判例作为上诉或者再审理由。参见王利明：“我国案例指导制度若干问题研究”，《法学》2012年第1期，第77页。我国台湾地区“大法官”的如下评价在某些方面也适用于我国现行的案例指导制度，“判例在我国虽出自法院就具体个案所表示之法律见解，但却限于最高法院及最高行政法院少数判决始有成为判例之可能，且其形成方式乃由透过非审判机关挑选，而非直接出于法院审判而来，尤有甚者，且判例之拘束力已超越个案事实，而具备类似抽象法规之性格，如此一来，我国之整体判例制度遂成一由上而下之法律见解控制体制。如此一来，我国之判例制度遂已成为变相的司法造法，与判决先例拘束力存续之正当基础——‘相同案件，相同处理’渐行渐远，进而有违反权力分立与审判独立之宪法上要求之虞”。转引自前注(28)，林孟皇文，第149页。

标签：法律论文;  全国人大常委会论文;  最高人民法院院长论文;  法官改革论文;  法律规则论文;  法治国家论文;  司法体制改革论文;  人民代表大会论文;  时政论文;  司法改革论文;  文书论文;  司法部门论文;