股权出资之法律问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,法律问题论文,股权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，以股权出资的主张不绝于耳，相关的事例也是司空见惯，在对股东出资形式的探讨日渐增多之时，我们有必要对悄然而至的股权出资做出理论分析和立法构建。
一、股权出资之适法性分析
股权出资是股东依据法律和公司章程的规定，用其持有的在其他公司的股权进行投资，以设立新公司的行为。股东将其在其他公司的股东权益转让给新设公司，使其成为新设公司财产的一部分。
股权作为出资标的物在公司法中缺乏相关的规定和依据，不仅为立法所禁止，也被学界所漠视。这种状况与人们对股权价值的疑虑和困惑不无关系。股权价值变动弹性太大，以至于以股权出资存在着潜在的危险性和不易控制的或然性。然而，近年来，人们对股权出资开始关注起来。一时间，学界对之探讨、实践将之运用、立法予以认可。人们渐已意识到，如果股权不能出资的话，所有的国有企业改组为上市公司都是非法的，因为国有企业改组为上市公司必定要以股权作为出资，但是公司法并未把它确定下来。[1]（P40）全国人大代表、惠州市TCL集团有限责任公司董事长、总裁李东生向全国人大提交的《关于加快修改<中华人民共和国公司法>的议案》中，提到了在实际生活中，除了《公司法》规定的五类资产外，还有大量不同的资产形态可以用于出资，包括在购并重组活动中大量存在股权投资的情形。他认为如果限制企业的出资形式，实际上是限制了各种资源的充分利用，在经济生活日益复杂的环境下，使企业缺乏充分的调整和腾挪空间，势必极大限制企业抓住机遇迅速发展。[2]江平教授曾认为《公司法》规定了五种出资形式，目前不能任意添加其他形式，但随着实践的发展，将土地承包权和其他特许权利等作为出资方式纳入法律规定将成为一种趋势。（注：参见2001年11月在中国法学会商法学研究会成立大会暨首届商法学术研讨会上江平教授的发言。）在这一发展趋势中，股权也将被囊括其中。
1.股权的性质
股权是一种综合性的权利，包括财产性权利的自益权和非财产性权利的共益权，前者如股息或红利分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权、股份转让权等；后者如表决权、公司文件查阅权、召开临时股东会请求权、对董事及高级职员监督权等公司事务参与权。公司是营利性的商事主体，取得财产性权利是股东出资设立公司的目的，而非财产性权利则是实现这一目的的手段。可见，虽然股东不能够凭藉其股权直接支配公司的具体财产，但可以依据法律和公司章程的规定行使股权，通过请求公司为一定行为或参与公司事务的管理，将自己的意志作用于公司的财产，获取出资财产的增值，实现经济利益。既然股权能够创造出物质财富，为公司运作提供物质支持，其作为无形财产用于出资就具有了合理性。
股东享有的股东权益与有价值的财产相对应，股权进行评估后，可以转让，具有流通性。在交换价值方面，股权与现金、实物等出资标的物没有根本区别。因股权价值的实现要依赖于公司的经营和获利，因而经常处于变动之中，但并不能够因此而否认股权是具有价值的非物质财富。实践中大量股权出资实例的涌现，验证了股权作为无形财产具有实际的价值，能够带来财富。既然实践有所求，法律就要有所应，以强制性规范压制人们自由的需求，无异于削足适履，会适得其反。
2.立法的发展
尽管《公司法》没有将股权列为法定的出资形式，但若干行政法规、部门规章对于股权投资的认可态度已经端倪渐显。
1999年12月20日国务院办公厅转发科技部门《关于建立风险投资机制若干意见的通知》第三部分第（七）条规定“资本运作的主要方式是‘战略投资’方式，还可以采用股权投资、可转换证券等多种方式进行投资”。财政部颁布的一系列关于企业会计制度的规章中都有长期股权投资的规定。2001年3月1日中国证券监督管理委员会《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》要求律师在工作报告正文中，对“发起人以在其他企业中的权益折价入股，是否已征得该企业其他出资人的同意，并已履行了相应的法律程序”出具法律意见。中国证监会2001年4月5日公布的《拟发行上市公司改制重组指导意见（公开征求意见稿）》第10条对以股权作为出资，设立拟发行上市公司的有关细则做出了规定。2001年10月颁布实施的《金融资产管理公司吸收外商参与资产重组与处置的暂行规定》第6条（4）提到了金融资产管理公司可以以其拥有的企业股权作价出资，在原企业基础上与外商组建外商投资企业。
如果说这些规定在股权出资问题上仅是小试牛刀的话，京工商发[2004]12号《股权投资登记管理办法》算得上大手笔了，这称得上我国在改革市场准入制度，优化经济发展环境后认知上的又一次质的飞跃。既然担负公司注册登记管理职能的工商行政管理机关已经为股权出资所设立的企业发放了入市通行证，以股权出资将不再面临无奈与障碍，股权被公司立法接纳为法定的股东出资形式之一也为时不远了。
二、股权出资与相关法律制度之辨析
1.股权出资与股权转让
股权转让与股权出资发生着本质相同的法律后果，即股东权利的移转。但股权高度的变现性，又决定了两者的差异所在：首先，两者的对价不同。前者因转让行为而取得价金，而后者则计入了股权未来的预期收益，以等值的股份为对价从而使股权资本化；其次，两者所获得的权利不同。前者出让人所享有的是债权请求权，而股权投资者享有的是股东权益；再次，股权出资的最高限额要取决于出资财产之构成，而股权转让本身虽然没有转让数额的限制，但在有限责任公司中却要满足转让主体、转让程序上的特别要求。
2.股权出资与转投资
转投资是公司的商业投资行为，通过转投资，实现了资产与资产、资产与股权、股权与资产的置换。股权出资本质上也产生资产置换的法律后果。两者的区别之一是数额限定的不同。为避免将公司财产用于非公司营业的其他目的，保护公司小股东和债权人，《公司法》对转投资做了“累积投资额不得超过本公司净资产的50％”的限制。随着公司信用基础的演变，资本不再是公司信用的象征，意图通过限制转投资行为从而稳固公司资本，以保护债权人的利益，这是不现实的。当对转投资数额的限制已经失却任何法律意义之时，转投资与股权出资最根本的区别在于：股权出资是股东的行为，用于置换股权的资产是在其他公司中所享有的股权；而转投资是公司的行为，用于置换股权的资产是基于他人的出资而形成的公司财产。
3.股权出资与循环持股
股权出资行为实质上将产生股权与股权置换的结果，一次出资行为的完成就产生一个循环持股。
同一资产上产生了两个或两个以上股权，必然导致公司资本虚增。当公司负债不变时，公司总资产和净资产皆虚增，而公司实有资产并未增加，甚至可能实质减少，使交易相对人误认为公司资本雄厚，从而做出有违真意的交易判断。因股份或出资额之计算与比例，与公司之法律地位及所发生之法律效果息息相关，为防止公司以迂回间接的方法持有股份或出资额，规避有关规制关系企业的法律规定，我国台湾地区《公司法》第369条之11明定关系企业（有控制与从属关系之公司以及相互投资之公司）股份或出资额之计算方式：计算本章（第六章之一：关系企业）公司所持有他公司之股份或出资额，应连同下列各款之股份或出资额一并计入：①公司之从属公司所持有他公司之股份或出资额；②第三人为该公司而持有之股份或出资额；③第三人为该公司之从属公司而持有之股份或出资额。[3]（P56）
4.股权出资与公司分立
公司分立是指依照法定程序，将原公司分立为两个或者两个以上新公司的法律行为。有学者认为，股权作为出资和公司的分立缺乏本质上的区别，只不过分立是站在股东持有股份的公司角度而言，股权作为出资则是站在股东的角度而言的。因此，除非禁止公司分立，否则不可禁止股东出资。[4]这一认识的确指出了两者共性的表象：公司分立导致分立前公司股东成为分立后公司的股东，而股权出资则呈现为出资者由先前公司的股东变为新设公司的股东，两者都发生了股东地位的变化。但是这一表象隐藏了一个事实：公司分立后，各公司成为独立的民事主体，与原公司之间无股份的相互持有，股东不再持有原公司的股份，丧失了对原公司的控制。尤其是公司新设分立后，原公司的命运是办理注销登记，从市场舞台上谢幕；而以股权出资，实质上经历了一次由放弃股权到间接持有股权的转变。出资者通过持有新设立公司的股权，实现了对先前公司股权的再次持有，股权的这一流转丝毫不影响股东对先前持股公司的控制。
5.股权出资与公司收购
《证券法》、《上市公司收购管理办法》规定，通过在证券交易所的股份转让活动或者通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径，投资者持有、控制一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30％时，继续进行收购，将导致投资者获得或者可能获得对该公司的实际控制权的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。在以股权出资时，当交付的股权超过了某一上市公司已发行股份的30％，会触及到公司收购。股权出资由此成为获取上市公司控制权的一个手段。尽管上市公司的控股权人变更为新设公司，但基于股权出资者对新设公司可能享有的控制权，上市公司仍然不可能摆脱股权出资者的持股。
四、关于股权出资的法律规制
虽然股权出资具有理论上的合理性和实践中的现实性，但股权作为无形财产，其价值的不确定性较高，在操作上应注意以下问题：
1.股份评估
尽管股权出资者投资时心存善意，但鉴于股权本身的特殊性，仍然存在股权价值高估从而损害其他股东利益的可能性。因此，立法要求对于股权这种无形财产权的出资进行评估作价。京工商发[2004]12号《股权投资登记管理办法》规定，投资人以股权投资时必须对股权的价值进行评估。但对评估的具体操作却没有明确规定。我们只能做出以下设计：在公司成立之前，由法定的验资机构依照财政部颁布的一系列关于企业会计制度的规章对股份出资进行评估，并出具书面的验资报告，至少载明作为出资的股份情况、使用的价格评估方法等。在公司成立后，可由公司董事、监事对股权出资的事项进行调查，及时纠正评估偏差，若发现公司成立时出资股份的实际价格不足章程记载的出资额的，用股权出资的股东应补缴差额，其余股东应当承担连带责任。但因股份的价值具有相当的弹性，通过立法设计确定股权出资所对应的股东权利的份额是比较困难的。
在日本，非金钱出资的标的物是有价证券的，依据平成14年（2002年）《日本商法》第173条第2款第1、2项的规定，在公司章程中设定的有价证券的价格，不超过交易所的行情时，可不选任检查役进行检查。[5]日本法的规定带给我们的思考是：在股份变动的价值中择取合适的一点，这一点就是成立公司时的股权价值。若以此作价出资，评估就不必要了。
2.办理财产权移转手续
股权出资后发生股权移转的法律后果。因为股权是无形财产，其移转必须通过明示的形式加以确认，否则仅在股东之间发生效力，对公司与第三人都不产生拘束力。股权移转的形式要件包括股东名册变更登记和工商行政管理机关的变更登记。
依照《公司法》规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，非现金出资的，应当依法办理财产权移转手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。再由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。似乎从理论上讲，公司设立时，最理想的股东出资的顺序为财产权移转验资——设立登记。而《股权投资登记管理办法》第6条则允许投资人以股权投资时，先办理被投资公司的设立、变更登记，存续公司应在被投资公司完成设立、变更登记后一年内进行股东变更登记。其限制条件是：在《营业执照》经营范围项下注明“股权投资××万元，未办理股权转移手续”，同时核发有效期一年的营业执照。由此可见，现实情形往往非常复杂，通常是工商行政管理机关的变更登记在先，财产移转的股东名册中的变更登记在后。
公司登记是政府行政管理职能的重要体现。通过登记，赋予公司法人主体地位，确认公司的市场准人资格，同时向社会公众昭示公司新设、变更的相关情况，便于政府对公司的监督管理。就公司而言，工商登记具有设权性功用，若不登记，则公司不具备法人资格；而对于股权出资者，登记是对抗要件而不是生效要件，只发生对抗第三人的效力，并不是对股权出资者股东资格的授予与确认。
股权财产权的移转与股东名册有着密不可分的关系。股东名册是为明示股东及股票的现状，记载股东及其出资事宜，而由公司依法制作并备置的帐簿。各个国家和地区法律对记载于名册的股东有不同的规定：有的国家或者地区仅将记名股东记载于股东名册，如韩国、德国以及我国香港、台湾地区等；有的国家则不将股东予以区分地在股东名册上记载，如日本、法国等。我国《公司法》规定，有限责任公司和发行记名股票的股份有限公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称、住所、出资额或者所持股份数、出资证明书编号或者股票编号以及受让人的相关情况等内容。
股东名册具有权利证明的作用，在股东名册上记载为股东者，可以向公司及第三人主张自己的股东身份并行使股东权利，公司也可以因为股东名册上欠缺记载股东资格而免除对主张权利股东的责任。同时，还可借助股东名册向社会公示公司股东资信及变动情况。我国《公司法》确立了股东名册对股东资格的授予功能，具有确权的效力，不进行股东变更登记，股权出资将不发生权利移转的法律后果。在一户一票非标准实物股票时代，股权的移转最直观的体现就是股票的交付，但在证券交易所无纸化结算与过户的今天，由实物交易发展为电脑联网系统，股票买卖指令输入证券交易所撮合系统即可完成股权移转。对于非在证券交易所完成的股权交易行为，既然不存在纸面化的股权移转，股东名册的记载就显得尤为重要了。
《股权投资登记管理办法》为股权财产权的移转提供了操作依据：工商行政管理机关办理被投资公司设立登记后，应在一年内完成股权移转手续；办理存续公司的股权变更登记后，被投资公司凭登记机关出具的股东出资证明，办理完成股权移转的备案登记；登记机关取消《营业执照》上“未办理股权转移手续”的标注，并取消执照有效期。
3.与股票发行公司的关系
表面上，股东以股权出资参与公司的设立与股票的发行公司没有任何关系，股票的发行公司不得对其进行任何限制，但股权出资事实上会发生股权转让的效果，导致股权所在公司的股东发生变化。因此股权出资与股票发行公司必然存在着剪不断、理还乱的关系。
若股权出资者是股票发行公司的发起人，在股票发行公司成立之日起三年内不得以股权出资。有限责任公司的股东若以股权投资，必须以其他股东放弃优先购买权为前提。股份有限公司股东的股权转让，没有强制性法律规范予以禁止的硬性规定，股权出资似乎更加自由，但由此也会带来负面效应，导致股权的大量集中，从而产生对股票发行公司的实质控制，以至于影响到股票发行公司的运行。
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