法律家长主义及其法律适用，本文主要内容关键词为：法律论文,家长论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1672－8653（2008）10－0085－03
法律家长主义使人想起家长制、专制等等任何具有现代法治思想的人士所反感和批判的思想和制度。但是本文所要梳理的法律家长主义并非人们所厌恶的家长制，而是一个在法学学术论文、司法判决书的论证中和立法部门的报告中被广泛应用的概念。
一、法律家长主义的产生及其概念
1、家长主义的产生
家长主义（Paternalism）又称父爱主义[1]。根据《法律哲学：百科全书》所载，它来自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。该书又特别指出，Parentalism是家长主义在性别上的中性的表达方式[2]。
西方父爱主义的源头，来自匈牙利经济学家科乃尔，他提出父爱主义的概念是描述经济学界政府操纵市场的现象。经济危机周期性的爆发成为了资本主义国家的一颗定时炸弹，随时制约着市场经济的发展。于是国家渐渐进入市场经济的舞台，成为了整个国民经济的护航者和领航人。
随着西方自由资本主义向国家资本主义的过渡，政府的职能从经济领域扩大到法律领域，从政府操纵市场过渡到政府限制个人权利。正是在这样一个建立在发达的市场商品经济的基础上，以民族国家为载体，福利国家为目标，强调宪政民主和法治为趋势的现代社会，酝酿了法律家长主义的产生与兴起。因此，法律家长主义越来越成为一个新兴的理论出现在法律领域里。
2、法律家长主义的概念
有观点认为，自治具有基本的道德基础，个人自治并不一定会提高自己的利益，相反，有些时候自我决定会导致对自己的伤害。一般来说，一个人会通过自己的决定来更好地达到自己的利益，他人不得干预，因为自治是比个人福利更重要的事情。这种解释依据的是纯粹的个人最高权（sovereign）自治的概念，将自治视为最高的权利[3]。但人们的偏好与行为是与他们追逐自身利益而获得的成功相联系的。这种偏好的选择是建立在一种实质理性的基础上，这个概念为构建一个分析家长主义法律干预的含义的框架提供了一个起点。按照纯粹自由主义的观点，只要不阻碍他人，人们就有基本的自治权和自我决定权。因此，私人选择应在私人领域内，不管家长主义干预可能的工具主义价值有多大，也不管失去的消极自由有多小。而这忽视了积极自由的效果，将对人们自由的法律干预进行过分简单化的处理。消极自由与个人恰好能选择的选项中进行选择的范围有关；积极自由与个人恰好能选择的选项中进行选择的质量有关。即便限制了消极自由，也要看对整体的自由的影响，看看对积极自由的提高有多少。通过限制消极自由所失去的内在固有价值与由此扩大的积极自由的工具性效率增加的价值的对比，法律家长主义的干预将在特定情形下提供一种有效率结果的前景。
法律家长主义的目的第一是为了增进或满足公民（或相对人）的福利、需要和利益，主要分为两种情形，一是阻止他自我伤害，二是增进其利益。第二其措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。法律家长主义因限制对象的不同而区分为直接家长主义与间接家长主义两种情形。前者是对受益当事人自由的限制，比如法律要求司机系安全带；后者是对与受益者相对的主体自由的限制，受益者不一定总是其自由受到限制的人，比如禁止把受害者的同意当作推脱法律责任的辩护理由，这一法律限制主要是影响施害者，而试图保护的却是“心甘情愿”的受害者。第三这种措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。法律家长主义是为了增进公共利益或公共福祉。如台湾地区“大法官”在论证第472号解释关于法律要求强制保险的规定合宪的时候，就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由，其立法目的是想消除由于对当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担。
二、法律家长主义在中国适用的可行性
国内有学者早就有研究法律家长主义理论在我国的证成和应用。孙笑侠在《法律家长主义在中国的适用》一文中指出：该理论与中国法律文化传统、法律规范与社会现实颇有契合之处，且与中国当前注重以人为本的新“民本”理念相适应，因此有广泛的适用空间。
中国传统行政家长主义特别注重伦理亲情，这一点，在传统政治、文化、法律、宗教、礼俗中都有淋漓尽致的表现。但是，从近代帝国主义列强的炮火轰开中国这扇蕴涵着悠久历史文化传统大门的那一刻开始，中国法便经历了艰辛卓绝的蜕变。近百年的法制建设之努力，已经导致了现代化的法律规范体系在中国形成，但却仍未促使中国法律观念的现代化。实际的法律规范体系与社会生活及大众观念、心理之间仍存在着严重的隔阂。肉身的形成并没有导致灵魂的附体。过分反传统倾向，导致了大众对新型法律的疏远。传统法律特别体现和保护伦理亲情，但现代法律体制下的规范则更多的强调契约精神，对伦理色彩采取淡化的态度[4]。正是这种强烈的对比使得当代中国的法律权威始终没有得到根本的树立，过分看重人情化的浓重色彩在国内官僚体制中也彰显无疑。在这种局面下，我们可以采取一种扬弃的态度将中国传统的伦理亲情的观念融合入西方的法律家长主义当中，通过继承和弘扬传统将法治理念深入人心。
与伦理亲情相融合的法律家长主义在中国的适用有其一定的必然性。一方面第一，不会违逆工业社会和商业社会的原则。因为工商社会仍是人的社会，仍有某些不变的亲情。第二，法律如果在平等、自由的原则下对伦理亲情予以规范和维护，完全可以体现现代民主社会的人格独立、自由、人权、平等原则，有利于民主法治。第三，法律上重视伦理亲情，能对社会道德风俗产生正面影响。尚厚朴，重信用，重廉耻，推爱及人。反之，立法违逆或无视伦理亲情，易使世风暴戾，人心狡伪，寡廉鲜耻[5]。第四，并不必然损害国家利益和社会利益，相反有利于国家民族感的培养和形成。
另一方面，考察中国在这方面的历史与现实资源，可以发现法律家长主义在中国的特殊意义。第一，政府对公民生活的干预、对公民施予强制的“爱”而不管公民是否同意，颇与中国的法律传统、本土资源进行相对契合的汇流与衔接。西方法律家长主义则与中国的“父母官”称谓中所蕴涵的仁政、民本理念有几乎相同的内涵。第二，法律家长主义强调在市场经济羽翼未丰，民主化进程有待推进，社会自治能力较为欠缺的情况下，在不排斥社会对法治的推动力的前提下，政府在某些领域运用一定的强制力规制经济与社会的法治建设。在中国现阶段，没有政府主导，仅靠社会规范和力量来推进法治，将会延宕这一进程的实现，同时还很可能因各种矛盾冲突使法治化进程耗费过多社会资源。这是中国法治建设的现实选择，也使法律家长主义在这个场景下的应用有较之西方更大的空间。
综合上述两方面，法律家长主义结合传统的伦理亲情，对于身负五千年法制传统的中国而言，便是以新的眼光看待和解读传统中有助于建构既与中国公民法情感相协调，又能与世界法治理论相对接的、具有自身特色的法治，似乎更为可行[6]。
三、法律家长主义在中国的适用
1、法律家长主义在中国适用的特点
虽然西方法律家长主义与中国传统的行政家长主义颇有契合之处，但由于两者所产生的渊源和适用环境的差异，使得其仍然存在一些根本的区别。只有梳理出这些根本的区别，做到具体问题具体分析，我们才能在中国的社会现实中做到有的放矢，从而赋予法律家长主义一个崭新的视角。
首先，西方的法律家长主义的主要内容是政府对公民自治权利的限制。政府为了确保进入政治社会的个人积极而安全地享受自然权利而设计了弱政府，强社会的政府模式。但随着市场的发展，社会分工越来越明确，社会关系越来越复杂，社会阶层越来越明显，其矛盾也逐渐加深，社会权力开始兴起，社会对于国家拥有其独立性和自主性。公域和私域，国家与社会之间有明晰的界分。在欧洲历史上，一个作为“私域”的社会所以能够转变为市民社会，是因为在其社会内部逐渐发展出一种公共品格与公共空间。而在中国，二者之间从来都是内在联系在一起的连续体的两端，通过对官与民，君与臣各自职份的强调而联系在一起。相形之下，中国传统社会的一个基本观念，是倾向于把整个社会看成是一个犹如大家庭的同质体的共同体。其次，美国的“家长主义”是在自然权利意识充分觉醒，人性尊严受到重视和尊重的前提下适用的，也就是说在西方，自由主义的观念已经相当发达，人人都不可能干涉人的自由，政府也是一样。而中国却一直是一个有着根深蒂固的人治传统的国家，自古以来公民的自然权利意识就很淡薄，法治不严，法律一直是行政权力的一个辅助性工具，当权者有者坚不可催的权力。再次，众所周知，中国法治缺乏宗教信仰的条件。毫无疑问，教徒成为法治精神传播者的西方历史不可能出现当代中国。西方人对宗教的信仰转化为对世俗法律的信仰，市民对商品交换的市场规则和契约的尊重同样能够转化为对法律规则的尊重。从这一方面看，我国的民众基础还是停留在对政府的依赖和期待下，希望通过政府的干涉和调整来保障社会公平与福利。
2、法律家长主义在中国适用的方式
正因为中国行政家长主义和西方法律家长主义的契合和差异，在中国谈法律家长主义，我们既应将其与伦理亲情相融合，继承发扬优秀传统，但又应加以限定其适用的范围和手段。
第一，注重人的现代化伦理亲情的发展。法治作为现代化的标志，是与人的现代化密切相关的。强调现实的人的日常生活世界和具体的生活场景对于中国法治的基础与本源意义，也就强调中国法治的基本向度必须是也必然是现实的中国人自己[7]。中国五千年独立发展之文化，早已内化为人的内在品格，积淀成为一种独特的文化-心理结构，展现为一种独特的生活方式尤其是处理人与人之间关系的方式。在现代化过程中，要使文化传统渐渐转型，适应法治秩序的要求，必须深入到社会的主体[8]。通过立法对中国传统的伦理亲情善加疏导，利用教育宣传将融合了伦理亲情规范引入人们的日常生活当中。同时强化公民权利的自主自律发展及与政府权力的互动合作。政府更加保障广大公民的话语权，媒体的言论权。这样人们自觉遵守法律，出于对法律的真诚信仰，接受法律对去其生活的调节与安排，才能真正实现法律家长主义的效果。
第二，加强社会转型以夯实建构真正法律家长制的基础。中国数十年全能政治模式所造成的个人和社会对政府的依赖和期待远盛于古代，正在重视的“民间”社会弱小而且破碎，其发展不得不借助于政府的认可和扶助。正因此，政府的强势地位使其随时存在逾越权利边界侵犯个人隐忧。首先在推进中国民主法治进程中，必须重新确立和塑造政府的合法性权威，要求政府由全能型向有限政府转变，放权于社会。在社会主义市场经济的条件下，政府该管什么，该做什么，该怎样管，该怎样做，这些都应当有明确的法律规范。告别了政治全能主义，政府应当主要是在宏观上把握社会主义市场体系，提供公共服务。法律规范是保证政府不越界过线，使市场成为资源配置的基础性手段的最好选择。其次创造自由的“公共领域”，扩大社会自治团体的活动空间，允许多元权利对政府权力的平衡和制约。社会自治团体的兴起，代表着人类社会重大的组织制度的创新，在政府部门之外发挥着协调，辅助和补充功能。大力培养和扶持社会组织承担各种社会管理和公共服务的职能，以解决我国长期社会职能主体缺失的体制弊病，是构建和谐社会的一支不可忽视的社会组织力量。2005年2月19日，胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上讲话时指出，要切实加强社会建设和管理，充分发挥社团，行业组织和社会中介组织提供服务，反映诉求，规范行为的作用。
第三，将伦理化的法律规范强化到人们日常生活当中去。日常生活是传统文化赖以传承的基地，回顾历史的每次社会转型，从洋务运动，戊戌变法到辛亥革命再到改革开放和市场经济，诸种运动都没有深入到日常生活当中去。它们的作用只能停留在思想观念层面，至多只能影响和造就少量知识精英和开明人物。而将伦理亲情加入到法律规范当中去，能使人们在自主自发的日常生活中能很好接受也易于接受。借助传统文化的影响力使人们走出传统日常生活世界，成为法律社会的真正主体。
结语
总之，我们对法律家长主义不能是从封建家长制的狭隘观念上去理解，而要重新来定义它，这是符合我们现在的法治时代的要求和精神的。未来10年，我国的城镇化进程、地区及阶层差异等复杂因素对就业政策与法规的制定构成巨大的挑战。在市场经济体制下有心作为守夜人的政府，可能不经意地重蹈计划经济下自以为全知全能、事必躬亲的政府的老路。如果这样，那我国的法律家长主义便走进了一个误区，所以对于法律家长主义适用的限度，值得我们思考。