论晚清《公司律》出台的历史动因，本文主要内容关键词为：动因论文,晚清论文,历史论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]K252 [文献标识码]A [文章编号]1003-4145[2009]10-0141-06
晚清修律是中国法制现代化的初始阶段。晚清修律运动中颁行的第一部具有现代意义的法律是《大清商律》(包括《商人通例》、《公司律》两个部分)，公司法由此成为中国法制现代化进程中的第一部法律，是中国法制现代化的起点。在《公司律》出台前，晚清数十年的公司实践的积淀、工商经济的初步发展，以及回应西方列强的立法要求和废除领事裁判权的愿望，构成晚清政府出台这部法律的历史动因。
一、晚清公司实践及相伴成长的公司制思想为晚清《公司律》的出台作了物质和意识上的准备
公司及其内在的制度性因素不是中国的“本土资源”。鸦片战争以后，伴随着列强的坚船利炮和各种不平等通商条约，“公司”迅速走入晚清经济生活。从早期外商在中国创办公司、开展商贸活动，到洋务运动后期出现的“官督商办”的公司实践，再到商办公司的逐步发展，晚清半个世纪的初步公司实践，不仅使资本主义工商经济深入人心，而且推动了国人对公司的认识，催生了中国早期公司制思想。这一切都为《公司律》的诞生，做了物质和意识上的积极准备。
(一)制度外的公司实践：外商在华的早期公司实践及其华商附股
鸦片贸易使中国第一次真正意义上接触到西方的“公司”。东印度公司不仅给古老的中国带来了罪恶深重的鸦片，也带来了新式的组织模式。五口通商以后，通商口岸中开始出现外国人开办和经营的公司①。早期主要是一些从事贸易的洋行，这些洋行有的原本就是设立于其本国的公司开设在中国的分支机构，有的是直接在中国境内设立的公司。由于晚清修律之前，中国大地仍是传统的中华法系统制的天下，没有给新式公司提供任何可以适用的法律，为了取得合法地位，保持法人资格，这些外国公司或注册于其本国国内，或注册于当时于英国殖民下的香港。1865年，香港颁布了《公司条例》，许多历史上著名的英商公司如汇丰银行等都是根据该条例注册在香港，但营业则在中国境内。更有甚者，有的外商公司干脆就利用当时的清政府对于新型公司组织并无相应法律约束的有利条件，既不在本土国注册，也不在华领取营业执照，实际上处于毫无管制的状态(如旗昌轮船公司就是这种类型公司的典型代表)。
“虽然在此一阶段的不平等条约中并没有关于外国人在华直接投资设立公司企业的保护性规定。但是在不平等条约实际赋予的治外法权下，从中央到地方的各级政府对于外商的经济活动采取的都是一种听之任之的态度。”②因此，外商公司便可援用其本国法律保护自身利益。此时的外国商人在华通过设立一些新式的公司制企业，从事运输、保险、城市公用设施、服务等，攫取在华商利。但是，晚清王朝的华人在这一阶段却不能自由设立新式公司企业，因为清政府的“成例”中并没有关于公司企业的规范。华人私人设立公司企业不“合例”，因此也就不可能有明确的法律地位和法律保障，更不会得到政府的保护和支持。③“一闻有集股开办，万目睽睽，必不能容，悉力倾之而后已。”④
外国商人最初在华设立的公司取得的丰厚利润，极大刺激了中国的民间资金⑤，使这批中国民间资金渴望转化为投资资本的欲望非常强烈。而清政府此时并没有给本国人提供一种“制度激励”，引导其转化为本国的企业资本；外国商人于是趁机大量吸收中国的民间资本，以扩大经营，并最终导致当时中国的民间资本开始转向对外商公司“附股”。中国本土的第一批现代意义上的企业资本就是借助“附股经营”得以产生的。“华商附股”是一部分中国商人对西方新式经营理念和经营方式的积极回应，是中国商人对股份制实践的初步尝试。有研究表明：从19世纪60年代起，华商附股外国股份公司的活动已经相当活跃，买办和通商口岸的殷实商人便成了在华外资企业中最早的股东，并成为外国在华公司的“一支稳固的支持力量”⑥。到19世纪60年代后期，华商对外国公司股票的购买热情进一步高涨，不少企业的“华股”占到公司总资本的40％以上⑦。
早期外国公司的示范效应和中国商人直接附股实践，不仅进一步激励了国人创办近代公司企业的热情，而且在观念认识、经验积累、人员培训等方面为后来华商开办公司作了相应的准备。据统计，仅19世纪60年代就有18位华人出任外国公司董事以上职务。⑧附股活动以及在附股公司中的任职，使中国人第一次获得了真正意义上的股份公司实践经验，对之后不久晚清初创公司(“官督商办”公司)具有重要意义。19世纪70年代以后，当中国人自身创办的模仿西方公司的企业出现时，那些主持企业事务的实权人物，几乎都有过“附股”的经历，并且都是其中的中坚力量。如拟订《轮船招商章程》、日后成为轮船招商局总办的大买办唐廷枢，就曾任怡和洋行新设船务经理部门的主持，而且还担任公正和北清两家英商专业轮船公司的董事。
另有研究表明，19世纪70年代后期以后，“英国商法，特别是那些涉及有限赔偿责任的商法，也普遍应用于在华英国轮船公司。这样不仅更加方便，而且更加安全，二者相结合，便吸引了更多的中国资本到外国企业中来，在轮船和保险领域更是如此。”⑨总之，外商在华最初的公司实践，给中国带来了先进的企业制度、新的商事运行规则、新式的会计制度和经营管理方法。与此形成鲜明对比的是，晚清政府原有的法律制度框架已经无法容纳中国大地上出现的这些新生经济因素；晚清王朝的传统行政机构及其所提供的社会管理职能，也难以应对这些新的经济现象。
(二)晚清官方认可的首次公司实践：洋务运动中的“官督商办”公司
19世纪60年代，太平天国革命和第二次鸦片战争给清王朝带来了创巨痛深的打击。为实现富国强兵，清政府开始创办洋务运动，采取“中体西用”的模式意图实现王朝“中兴”。早期的洋务运动主要集中在军用工业企业的创办。清廷虽然希望振兴工商、求富图强，但已经无力出资大规模兴建民用企业。因此，若振兴商务，清政府就不得不向民间商人筹资以设立公司企业。但是出于不希望放弃对社会经济控制权的心理，以及对股份公司这种经济组织一经发展起来难以控制的担心⑩，晚清政府便重拾历代封建王朝惯用的“官督商办”、“官商合办”等发展经济之手段，并将该种手段直接嫁接到股份公司这一现代企业组织形式上，从而创造出了具有“中国特色的”的“官督商办”公司企业。在李鸿章看来，“官督商办”就是“由官总其大纲，察其利病，而听该商董等自立条议，悦服众商”；“所有盈亏，全归商认，于官无涉”。(11)西方汉学大家费正清将这类企业的特点归纳为“集盐务、西方式的股份公司以及中国传统的合伙商号等特点之大成”(12)。
“官督商办”公司企业事实上也是官商博弈的结果。官府无力创办民用工业，而又不愿完全放手让民间商人兴办工业公司，“官督”下的“商办”便成为官方的选择；而民间商人有意逐利，开设公司办理商务，但没有官府护佑(没有合法的地位)，如何行商？于是也甘心在“官督”下“商办”。于是“官与商相得益彰”，“商得其利，官收其功”(张之洞语)，于是中国首次引用新式公司企业组织形式在没有任何成文法规范的情况下，以这种“官督商办”的模式得到了封建王朝给予的合法地位。“官督商办”公司企业的出现揭开了晚清政府企业制度改革的序幕。而这种扭曲了的公司实现形式竟然在晚清王朝的初步工业化进程中占据了30年的统治地位。(13)它是晚清“同治中兴”时期重要的企业制度创新，不仅推动了社会经济的发展，同时也推进了国人对公司的认识。“官督商办”之初，郑观应曾乐观地认为：“全恃官力则巨费难筹，兼集商赀责众擎易举。”“必官督商办，各有责成。商招股以兴工，不得有心遗漏；官稽查以征收，亦不得分外铢求，则上下相维，二弊俱去。”(14)
轮船招商局、上海机器织布局是这个阶段“官督商办”公司企业的典型代表。上海机器织布局还开创了公开募股的先河。19世纪70年代末80年代初，上海“股份风气大开，每一新公司起，千百人争购之，以得股为幸”(15)，以致“数十万巨款，一旦可齐。”(16)1882年6月9日《申报》开始刊载企业股票价格，这一史实表明1872年轮船招商局成立之后，历经10年，陆续成立的中国股份制企业发行的股票以及股票交易市场在上海不仅已经存在，而且具有了一定规模。1882年上海出现了中国证券交易所的萌芽——平准股票公司(17)，同年也成就了中国历史上第一次股票交易的高潮。
从19世纪70年代始，至90年代洋务派开始创办民用工业企业之前，晚清的公司经济基本上采取了官办、官督商办和官商合办三种形式，政府在公司事务中掌握着充分的控制权。而进入90年代以后，商办(民办)企业无论在家数上，还是在投资额上均占据优势。从1899年开始，“官督商办”企业已经不再新设(18)。
《公司律》出台前，清政府并没有改变政府组织机构和管理职能，以适应上述新式企业组织的设立及其经营活动。因此，近代化的公司登记注册制度在当时是不可能存在的。虽然“官督商办”公司企业也要禀报朝廷，但是否允许企业设立，并没有固定的章程，新式企业的设立只需政府官员“据情批复”即可。因此晚清官方统计的公司设立数量目前没有见到。根据经济史专家的研究，到1887年1月止，先后在《申报》上刊登股票行情的公司企业至少有37家。据研究，早期开办的公司多为“官督商办”公司企业，而后期开办的以各种矿业为主营业务的企业多为商办公司，同时还有外国人创办的公司。(19)另据研究，到1903年，全国范围内的本国公司企业至少应该已经达到100家以上。(20)这些公司企业中的大多数恐怕已经不是“官督商办”企业了，而是商办公司或者官商合办公司。
(三)关于早期公司实践的反思和公司法律思想的产生
作为晚清政府对公司实践的首次尝试，“官督商办”公司企业模式的选择有其必然性，它是在旧的封建王朝的制度框架下，商人开办现代工商企业的无奈选择。作为清政府寄予厚望的近代工商经济组织模式——“官督商办”公司企业，并没有将中国带入富强之门。由于这样一种公司的实现形式是一种典型的官商模式，从其设立到运作全赖政府的政治特权，政治权力的的渗入和扶持是其产生与发展的基本前提(21)，因此与公司的自由竞争性相违背；更由于当时缺乏公司赖以健康生长的法律制度环境和市场经济环境，这一切都注定了“官督商办”公司企业难以将中国带入现代化，并最终难逃失败的命运。
“官督商办”公司企业已经初步具有了股份公司的雏形，但事实上“官督商办”公司企业，却与真正的股份公司大相径庭。“官督商办”的实质是“官理民财”，公司的股东基本不享有股权，没有对企业的控制权，只是享有固定的“官利”，形同债权；公司没有独立的法人地位，企业只是官府的附属，带有明显的旧式官衙的特点，经理人员皆以官员地位相称；企业经营人员的选拔任用均由洋务官僚掌握其权。(22)
具有先进意识的早期民族工商业者在参加“官督商办”企业过程中，不仅更深入地认识了公司，同时也深刻认识到：没有国家法律的支持和保护，所谓的官督商办”实际上是官可以任意干预，公司自由运作受到了极大的限制。郑观应对“官督商办”形式前后态度的变化，说明了这种公司运作模式到后来已经成为中国经济发展的桎梏了。“官督商办”之初，郑观应曾兴奋地认为：“全恃官力则巨费难筹，兼集商赀责众擎易举。”“必官督商办，各有责成。商招股以兴工，不得有心遗漏；官稽查以征收，亦不得分外铢求，则上下相维，二弊俱去。”(23)而到了后期，郑观应又失望地认为：“东西国例，公司虽官助厚资而成，亦无官督商办之例。”“以官督商办之故，不能于泰西各公司竞争于世界之舞台，此中国商业所以日居败退也。”(24)
“官督商办”的公司模式，实际上是通过官府直接干预公司，以便受到“维持保护”，从而获得了清政府认可，这是“官督商办”公司存在合法化的基础。而开办公司实际上处于无法可依状态，“其所以维护而监督之者，则交涉之约章，立案之合同也，试办之奏咨也，批准之章程也，未尝有统一之法律以资准据，亦未尝有完全之办法以为监督。”(25)由于没有法律的明确保障，“官督商办”公司企业的运作常常因人、因事、因地而变，不确定性相当大。因此官府随意干预公司经营管理在所难免，官商矛盾非常尖锐。郑观应在长期企业经营活动中，深感“中国尚无商律，亦无商法，专制之下，股东无如之”，乃大声疾呼：“仿西法，颁定各商公司章程，使臣民有所遵守，务使官不能剥商，而商总、商董亦不能假公济私，奸商墨吏均不敢任性妄为，庶商务可以振兴也”(26)。这些认识标志着当时的改良主义思想家们已经开始从制度层面去理解公司，为公司法等商法在晚清的产生，在社会意识和社会心理上作了必要的准备。
(四)甲午战后商办公司的发展和政府新型工商经济管理方式的初步尝试
甲午战争的失败彻底宣告了洋务运动和“官督商办”公司发展模式的失败。在这种情势下，清政府开始将其经济政策调整为“以筹饷练兵为急务，以恤商惠工为本源”(27)。政府放宽了对民间投资办厂的限制，一部分地主、商人、官僚受资本利润的吸引，又痛感民族危机深重和国家力量贫弱，提出了“设厂自救”、“回收利权”和“商战”的呼吁，使甲午战后出现了一个兴办实业的高潮，民族资本创办的公司有了较大的发展。
中国工业在1895年之后发生了一次突飞猛进的发展(28)。在此之前，“清政府不肯明确赋予洋人在中国开设工厂的权利，任何中国人要想进口外国的机器，必须先得到朝廷的允许，也就是说必须通过官方的渠道。”(29)“直到1895年《马关条约》签订后，进口机器的法律障碍才被取消”(30)。同时，西方商人在华开设工厂的权利也获得了该条约的肯定。甲午战后签订的《马关条约》给予外商在华设厂的权利，不仅导致了列强在华“瓜分利权”，而且事实上“消除了官员维持垄断的理由”(31)。为顺应“设厂自救”和“商办”呼声，清政府放宽了对私人资本的限制，鼓励和允许私人资本在一些领域中的发展，个别的还给予一定的资助与扶持。“事实上，当时出现了许多大规模的私人所有的企业，它们不再需要公开宣称是官办的……”(32)。
甲午战败后，晚清政府还在维新运动的推动下，尝试“变祖宗成法”，以期扶持工商活动能逐步制度化。1898年是晚清政府最终决心促进现代商业的发展的关键之年(33)。1898年8月，清廷在北京设农工商总局，该局虽不具备统一管理全国农工商事务的权力，但却是清政府第一次设立的新型经济部门。1898年7月3日，清政府颁布了《振兴工艺给奖章程》，这是政府首次制定专门奖励发明和经济活动的法规，同时这部章程规定准予商民集资创办公司，并给予不同程度的奖励，从而使民间企业的创办活动获得了初步的合法地位(34)。这些政策和措施，对该时期的民间投资活动起到了倡导和激励作用。在《马关条约》订立不久外资尚未大规模进入中国和政府管制放松的有利形势下，甲午战争后出现了兴办民族工业公司企业的短暂高潮，民间私人投资的规模迅速扩大(35)。自1895年至1900年，全国民营企业总数为81家，总资本1972.4万元。大生纱厂(1899年设立)就是在这一时期设立并迅速发展起来的典型代表。
这一时期，清廷要求企业组织“一切仿西人成例”“集股设厂”(36)，这表明清廷对公司这一企业组织形式已经有了一定的认识。1898年8月，一个统一管理全国路矿的机构——矿务铁路总局在北京成立。同年11月，路矿总局制订了《矿务铁路公共章程》22条，并奏准颁行，该章程规定，矿路分官办、商办和官商合办三种方法，以商办为主，官方设法招徕与保护，但不准干预事务。同时该章程还对吸收国内资本、利用外国资本和人才培养等作出了规定。该章程表明，清政府开始尝试运用法规来指导、管理全国的路矿经济活动。另外，《矿务铁路公共章程》还规定，允许华洋各商会同集股，设立公司，开采矿产，但须由华商领办(37)。这是清政府第一次以法律的形式对外国直接投资在华设厂办公司进行管制。
总体来看，甲午战后之初清政府采取过某些振兴工商的措施，但基本上停留在个别的、具体的政策层面上，尚没有一个全面制度性的变革。
二、公司法律制度的缺失：晚清工商企业发展急需突破的制度瓶颈
(一)“官督商办”模式：对早已为西方抛弃的落后公司制度的无知模仿
大规模工商经济的开展，必须通过一种组织形式调动社会更多的投资资金，而为中国商人所习惯使用的合伙经营、独资经营已经难以承担这种历史使命了。中国人必须接受一种自己从未使用过的经济组织形式——公司。然而，中国的现代化之路一开始就踏上了一条弯路——“中体西用”的改良道路。“官督商办”是“中体四用”式公司企业模式，因而容易得到官方的认可，并获得合法地位。但是，“官督商办”的公司实现模式中的核心制度设计——“官督”(实为官理民财)和“专利”，一开始就是逆历史潮流而动的选择，但晚清政府却并没有意识到这一点。上海机器织布局初设之时，当时的晚清权力阶层认为，这是中国人首次尝试组织的纺织公司，理应得到照顾和保护，并赋予保障其独占、垄断经营权的“专利”，以便使它逐渐有利可赚，而且这样的一种“专利”是符合国际惯例的。(38)中国开始采用公司这种现代企业形式时，其选择的模仿对象竟然是已经解体的英国东印度公司——一种已经过时的西方模式(39)。而事实上随着1833年东印度公司(EIC)的解体和1844年英国公司法的颁布，官设特许独占经营的“专利”制度连同官商经济(官营)，早已经在同时代的西方国家成为历史遗迹。在19世纪后期的西方，一个自由组建具有独立法人地位和股东有限责任的法律实体、自由开拓市场的自由资本主义经济时代已经来临了。晚清政府洋务运动中从西方引进公司制度兴办民用洋务时，并没有意识到这种变化，而是以东印度公司为模版，沿袭了以“专利”扼杀自由竞争，以“官商”堵塞民间创办新式工商业的道路。“以专利为核心的官督商办、官办将中国私人工商业的现代化推迟了大约30年。”(40)
(二)晚清政府没有为新兴的工商经济提供任何有效的制度供给
制度经济学告诉我们：经济增长的关键在于制度因素，一种提供适当的个人刺激的有效的制度是促使经济增长的决定性因素。如果没有制度的保证和提供个人经营的刺激，近代工业就发展不起来。(41)“一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。”(42)“这些制度安排能够使经济单位实现规模(股份公司、企业)，鼓励创新(奖金、专利法)，提高要素市场效率(圈地、汇票、废除农奴)，或者减少市场的不完善(保险公司)。这类制度安排起到了提高效率的作用。”(43)晚清政府在最初引进公司这种企业组织形式的时候，并没有给全社会提供这样一种有效的制度供给，相反却提供了一种无法“刺激”个人经营的“官督商办”和“专利”制度。而这一制度本身也是模糊不清、没有明晰的制度边界，官方的意志是通过就事论事的约章、奏咨、章程等来表达的。质言之，晚清早期的公司实践是在没有法律制度可供依循的状态下开展的，所有公司活动都是在一种“没有明确预期”的制度环境中进行的。
晚清的传统法律架构没有为20世纪初国内工商经济的发展提供任何有效的制度空间。无论是国内华商公司，还是外商在华的公司都迫切需要一种现代的法律架构为其明确法律地位、厘清交易关系、提供纠纷解决机制和权利保护机制。晚清的《大清律例》和《户部则例》中，仅有关于传统经济的市场管理和一般钱债关系的规定，不能满足近代工商经济发展的需要。各种公司“所资以维护而监督之轨范，最初不过有交涉之约款、磋订之合同、试办之奏咨、批准之招股章程、内部之办事细则”(44)。关于商办公司的法律地位、公司的种类、公司的设立与登记、公司的内部关系与外部关系等均无统一的法律可供遵循。商办公司企业的设立仍旧需要“拟定章程，奏准开办”(45)，才能获得“合法”的地位。晚清洋务运动中的民用企业虽然称之为“公司”，但由于没有公司法，公司赖以生存壮大的一些基本的因素依然缺失。由于没有法律的明确规定，公司股东的有限责任制度始终没有在晚清早期的公司实践中得到贯彻。
(三)晚清公司企业的发展迫切需要政府提供现代商事法律制度
在国家没有提供可供共同遵循的法律的情况下，新式的公司企业在其经营活动中，只能沿用传统的商业习惯，以传统中国熟人社会的信用关系维持现代商业关系。而且各公司颇受中国旧式商号的经营方式的影响，组织机构和运作方式五花八门(46)。就广大工商业者而言，他们当时是直接遭受无法律保护之苦的受害者。各种传统陋习的桎梏与层层封建势力的刁难，都使工商业者举步维艰。“激励工艺，反为行规压制；制造新颖，指为搀夺；烟通机器，伐木开矿，毁为妨碍风水；工厂女工，诬为藏垢纳污；土货仿照洋式，捏为妨碍厘规。”(47)如此种种，使工商业者穷于应付。各种投机取巧、弄虚作假之徒便应运而生，虚设公司行铺、卖空倒骗之案一再发生。有的甚至“朝集股本，暮既卷逃；昨方下货，今已移匿栈单房契，轻赉远遁。于是倒盘贬价，弊端百出，贻害无穷。”(48)同时由于各种公司的法律地位不明确，不仅给官办、“官督商办”公司企业排挤、压制商办公司企业提供了有利条件，而且给贪官污吏的敲诈勒索造成了可乘之机。“遇有铺户倒闭，追比涉讼，胥吏需索，以致商贾观望，难期起色。”(49)
由于受司法特权的保护，外商公司便可援用本国公司法等法规保护自身利益。在与外商公司的竞争中，原本实力弱小的工商业者，由于得不到本国法律的保护，更处于不利地位。上海商务总会曾痛切指出：“我中国商人，沉沉冥冥为无法之商也久矣！中国法律之疏阔，不独商事为然，商人与外国人贸易，外国商人有法律，中国商人无法律，尤直接受其影响，相形之下，情见势绌，因是以失败者，不知凡几，无法之害，视他社会为尤烈，此可为我商界同声一哭者也。”(50)
社会经济发展到20世纪初期，中国境内已经在包括航运、纺织、机械制造、化工、矿业、铁路等新型的工商领域中出现了数量较多的公司企业。1895年至1904年之间，民族企业增加的资本数与外商投资的资本数大体持平，但是在企业的规模上存在着很大的差别。此时，清政府还没有一个现代化的经济管理机构对国家经济进行管理、调整；也没有一个可供遵循的、适应新的经济组织模式的法律体系提供给已经发生重大变化的国家经济体系。这种局面严重阻碍了晚清新式工商经济的发展，阻碍了晚清财政收入的增加。对于时局的危机和社会经济对商事法律的迫切需要，当时的官僚重臣也开始有了清醒的认识，以慈禧太后为首的保守派迫于“存亡的危机”，不得不拾起曾刚刚被自己扼杀的变法维新大计，于1902年仓促间揭开了晚清修律的大幕，以《公司律》为代表的一批西式法律和以商部为代表的新式政府管理机构开始步入古老的中国大地。
三、回应西方列强的要求和废除领事裁判权的愿望成为清廷出台《公司律》的直接历史动因
19世纪末期，西方主要资本主义国家开始由自由竞争阶段向垄断阶段过渡，剩余资本开始向外输出。拥有廉价原料和劳动力的殖民地成了剩余资本首选的目标地。鸦片战争后(甲午战争前)，西方列强以坚船利炮为其商品打开了涌向中国的大门，并以各种不平等条约将协议关税、内河沿海航运权以及领事裁判权等强加给晚清政府，保证了其商品在华的倾销和贸易便利。到了资本输出时期，外国商人要在中国直接设厂或与中国人进行合股经营，先前不平等条约提供的法律制度框架已经难以容纳这种外国资本直接投资的需求了。其中一个典型的例子是华商附股的法律规范问题。西方资本在华直接投资设立公司，非常重视中国本土资金的附股，但不平等条约中并没有中外合股的规定。更重要的是大清传统的法律制度更没有关于这方面任何可资援用的内容，清政府的道台等基层官员们或者拒绝受理类似的案件，或者判决中国股东不受持股合同的约束。外商在华的工商贸易，特别是投资活动越来越需要新的中外条约框架或中国国内法给予合法的地位和运行规则。(51)
甲午战后的《马关条约》首先使日本获得了在华设厂的权利。其他列强也依据最惠国待遇获得了同样的权利，西方列强对华资本输出、直接投资设立公司有了条约法律的依据。但是保护外商在华投资，以及与公司有关的法律依旧阙如。列强为了使自己的公司企业在华获得一个为其所熟悉的法律环境，不失时机地在《辛丑条约》中获得了修订商约、扩大通商特权的条约权力。于是，1902年9月5日《中英续议通商行船条约》(52)的签订，标志着列强要求清政府引入公司法等西式商事法律制度的正式提出。自此以后，凡是中国人购买外国公司股票(附股)均认为“合例”，中国股东应当遵守外国公司的章程，并依据英国的法律解释公司章程，并具有强制执行效力。从而解决了“中国人认购外国公司股份后，不按期缴纳股款”这一现象在中国无定例可依，官府不予受理或不予干预的问题。但仅仅这样，英国认为还不够，如果清政府能够出台一系列与西方列强接轨的法律制度，则外国人和外国公司在中国的土地就有了自己熟悉的行为规范，外商来华贸易和投资设厂就有了更有利的法律环境。因此，该条约第十二款又进而规定：“中国深欲整顿本国律例以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力帮助中国以成此举，一俟查明悉中国律例情形及审判方法与其他相关之事皆臻妥善，英国可无妨弃其治外法权之时，英国即允弃其治外法权。”(53)随后，美国和日本都与中国签订了类似的条约。在整个晚清修律活动中，将治外法权的收回作为首要目标的观念十分流行。(54)如“诚以修订全国律例，乃更定商律之提纲，更定商律，为收回治外法权之要领。”(55)沈家本、伍廷芳也认为：“查照通商条约，议收治外法权，尤现在修律本意。”同时，清政府担心列强以所订法律不通用为借口，不履行放弃领事裁判权的承诺，因此在制订商律时，尽可能按照条约的规定，制订西式的法律，“必须参考各国通律，斟酌尽善”；“恐外人不能遵守，拟请下饬外务部、刑部、法部、商部，博采欧美律例，从速拟稿定条款，并通饬各省督抚，体察各省情形，统筹全局，订明东西通行之法。”(56)可见，西方列强放弃领事裁判权等承诺的诱惑，的确构成了晚清政府匆匆出台《公司律》等一系列商事法律制度的直接历史动因。
为了适应时局需要，赢得商战，在内外交困的压力下，晚清政府于1901年被迫实行新政。1902年3月光绪帝颁布“修律”诏书。1904年1月21日，晚清修律运动中第一部具有现代意义的法律——《大清商律》(包括《商人通例》、《公司律》两个部分)获谕允，并正式颁布实施。
注释：
①汪敬虞：《十九世纪外国侵华企业中的华商附股活动》，《历史研究》1965年第4期。
②张忠民著：《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》，上海社会科学院出版社2002年版，第124页。
③张国辉：《中国新式企业的发动和封建势力的阻挠》，《历史研究》1986年第2期。
④陈绍闻：《中国近代经济文选》，上海人民出版社1984年版，第202页。
⑤刘广京著：《英美航运势力在华的竞争》，上海社会科学院出版社1988年版，第189页。
⑥⑦⑧汪敬虞：《十九世纪外国侵华企业中的华商附股活动》，《历史研究》1965年第4期。
⑨[美]郝延平：《十九世纪的中国买办：东西间的桥梁》，上海社会科学院出版社1988年版，第281页。
⑩中国史学会主编：《洋务运动》第4册，上海人民出版社1961年版，第14页。
(11)《李文忠公全集》译署函稿，卷1；奏稿，卷20。
(12)费正清主编：《剑桥中国晚清史》下卷，中国社会科学出版社1985年版，第471页。
(13)张伯昭：《企业经营方式的近代化——轮船招商局与日本邮船会社的比较研究》，《中国经济史研究》1989年第4期。
(14)郑观应：《盛世危言》初篇《开矿》，夏东元编：《郑观应集》上册，上海人民出版社1882年版。
(15)《申报》1882年8月12日。
(16)《字林沪报》1883年1月22日。
(17)《申报》1882年9月27日。
(18)杜恂诚著：《民族资本主义与旧中国政府》(下册)，上海社会科学出版社1991年版，第771页。
(19)朱荫贵：《近代中国的第一批股份制企业》，《历史研究》2001年第5期。
(20)张忠民著：《艰难的变迁——近代中国公司制度研究》，上海社会科学院出版社2002年版，第245页。
(21)刘伟：《洋务官商体制与中国早期工业化》，《华中师范大学学报》(哲社版)，1995年第4期。
(22)参见刘伟：《洋务官商体制与中国早期工业化》，《华中师范大学学报》(哲社版)1995年第4期。
(23)郑观应：《盛世危言》初篇《开矿》，夏东元编：《郑观应集》上册，上海人民出版社1882年版。
(24)郑观应：《盛世危言后编》卷12、8，夏东元编：《郑观应集》上册，上海人民出版社1982年版，第613页。
(25)姚成瀚：《公司条例释义》，上海商务印书馆1914年版，第5页。
(26)赵靖、易梦虹主编：《中国近代经济思想史资料选辑》中册，中华书局1980年版，第84页。
(27)(36)徐卫国：《论甲午战后清政府经济政策的变化》，《历史教学》1998年第3期。
(28)(29)(30)[美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社2003年版，第118、120、120页。
(31)(32)科大卫：《公司法与近代商号的出现》，《中国经济社会史》2002年第3期。
(33)[美]吉尔伯特·罗兹曼主编：《中国的现代化》，国家社会科学基金“比较现代化”课题组译，江苏人民出版社2003年版，第118页。
(34)黄逸平著：《近代中国经济变迁》，上海人民出版社1992年版，第366页。
(35)科大卫：《公司法与近代商号的出现》，《中国经济社会史》2002年第3期。
(37)戴逸主编：《中国近代史通鉴》(第四卷·上)，红旗出版社1997年版，第408页。
(38)方流芳：《公司词义考：解读语词的制度信息》，《中外法学》2000年第3期。
(39)黎志刚：《超越家族的信任与合伙——十九世纪末期对“公司”一词的翻译》，《中外法学》2000年第3期。
(40)方流芳：《公司词义考：解读语词的制度信息》，《中外法学》2000年第3期。
(41)(42)(43)[美]道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1989年版，译者前言第1页、前言第1页、第6页。
(44)姚成瀚：《公司条例释义》，上海商务印书馆1914年版，第5页。
(45)史际春：《企业、公司溯源》，《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第40页。
(46)李玉、熊秋良：《张謇与中国近代公司制度》，《社会科学战线》1995年第3期。
(47)《广东总商会简明章程》，《东方杂志》1904年第1卷第12期。
(48)清宪政编查馆编《光绪政要》，台湾文海出版社1969年影印本。转引自徐立志：《清末商事立法研究》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=2367，(2006年3月7日)。
(49)见《清朝续文献通考》卷397，《清德宗实录》卷521。转引自徐立志：《清末商事立法研究》，http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=2367，(2006年3月7日)。
(50)《上海商务总会致各埠商会拟开大会讨论商法草案书》，《申报》1907年9月10日。
(51)帅天龙：《清末的商事立法》，徐学鹿主编：《商法研究》(第一辑)，人民法院出版社2000年版。
(52)全文参见戴逸主编：《中国近代史通鉴》(第五卷·中)，红旗出版社1997年版，第145页。
(53)19世纪末20世纪初，在中国与西方诸国签订的不平等条约中，多用“治外法权”一词。国内学者指出了“治外法权”与“领事裁判权”之间的差异。当时西方列强的目的就是企图将不平等的领事裁判权在国际公法的名义下变为合法，此处所指应为“领事裁判权”。参见赵晓耕：《试析治外法权与领事裁判权》，载《郑州大学学报》(哲学社科版)2005年第5期。
(54)帅天龙：《清末的商事立法》，徐学鹿主编：《商法研究》(第一辑)，人民法院出版社2000年版，第115页。
(55)朱寿朋编：《光绪朝东华录》第四册，中华书局1958年版，第5341页。
(56)《俄约要盟贻害请将东三省开门通商折》，《张文襄公文集》，第55页。转引自帅天龙：《清末的商事立法》，徐学鹿主编：《商法研究》(第一辑)，人民法院出版社2000年版，第116页。