论民事之诉的合法要件，本文主要内容关键词为：要件论文,民事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
民事之诉是通过原告起诉进入审判程序的民事纠纷(即民事争讼案件)，其构成要素包括诉的主体(原告与被告)、诉的客体(诉讼标的与诉讼请求)和诉的原因(权利产生事实)[1]；其合法要件通常根据诉的构成要素并结合其他必要诉讼事项来设立，应当包括起诉要件、诉讼要件和实体要件(本案判决要件)。根据先程序后实体原理和正当程序保障原理，起诉要件主要是程序性要件，居于起诉要件与实体要件之间的诉讼要件属于程序与实体交错性要件，实体要件主要包括实体事实方面的要件和实体法律方面的要件，法院据此作出原告胜诉或败诉的本案判决。 一、起诉要件：程序性要件 民事之诉第一方面的合法要件是起诉要件，即原告向法院提起诉讼首先应当具备起诉要件。从比较法来看，起诉要件主要包括提交合法起诉状和依法交纳案件受理费①等程序性要件。所谓合法起诉状，是指起诉状必须载明法律所规定的内容。这些内容实际上是根据诉的构成要素来确定的。 (一)关于诉的主体要件 民事之诉的第一方面构成要素是诉的主体(包括原告与被告)，相应地，起诉状中必须载明原告和被告(及其诉讼代理人)的基本情况。 原告起诉的目的是请求国家法院行使审判权以解决民事纠纷和保障民事权益，并且诉和诉讼请求中有关实体(法)上的具体地位或具体效果存在于原告与被告之间，故笔者将法院(诉的审判者)排除于诉的主体之外。民事诉讼或司法的主要功能是终局解决个案纠纷或具体纠纷，主要特征是对“特定”纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的“具体”权利、义务或责任的内容和归属。[2](P163)因此，在特定的诉中，原告和被告均须是具体的或明确的。在制度层面，体现为起诉状中必须载明原告和被告(及其诉讼代理人)的基本情况，比如我国《民事诉讼法》第121条的规定。 按照《民事诉讼法》第119条的规定，“有明确的被告”为起诉要件之一。在实务中，许多民事纠纷的受害人不知加害人的基本情况。比如，交通事故的肇事者即刻逃逸，受害人无法知道肇事者的姓名、单位、住址等基本情况。有些法院的做法是，待到被告明确后原告才能起诉，法院才予以立案。笔者认为，“有明确的被告”作为起诉要件之一无可厚非，但是，为及时保障当事人诉权，如果有诉的原因事实，法院就不能因为被告逃匿或下落不明而不予立案。法院可在立案后裁定诉讼中止，待被告明确后继续审理，同时可以依法采用公告送达，必要时适用缺席审判。 (二)关于诉的客体要件 民事之诉的第二方面构成要素是诉的客体(包括诉讼标的与诉讼请求)，相应地，起诉状中必须载明具体的诉讼请求。 具体的诉讼请求是指：(1)在质的方面，原告必须确定请求诉讼保护的具体形式，即必须具体明确给付什么(即提起的是给付之诉)、确认什么(即提起的是确认之诉)或形成什么(即提起的是形成之诉)；(2)在量的方面，必须具体明确给付多少，比如返还借款24000元人民币、交付3000吨××牌大米等。 问题在于，原告在起诉状中应否表明诉讼标的?对此，许多国家(包括我国)没有要求，不过，我国台湾地区“民事诉讼法”第244条有此要求。笔者认为，起诉状中无须列明诉讼标的，因为法官和律师可以通过诉讼请求和案件事实及实体规范推导出本案的诉讼标的。再者，诉讼标的是一个难以理解的概念，作为非法律职业人的一般公民难以理解，而诉讼请求却易被理解。 (三)关于诉的原因要件 诉的第三方面构成要素是诉的原因，即权利产生事实或权利成立要件事实。相应地，起诉状中必须载明具体的原因事实。 根据司法的基本性质和可诉性标准，在具体的诉或特定的案件中，诉的原因事实作为诉的构成要素应当予以具体化或特定化，唯有如此，才能支持具体的诉讼标的和诉讼请求，并在必要时使诉具体化或特定化。 那么，原告起诉时所主张的原因事实应具体化到何种程度?为保护当事人诉权并根据先程序后实体原理，笔者主张我国原告在起诉阶段的主张责任承担问题宜采用大陆法系的识别说或具体化理论及美国的合理起诉标准。至于原告支持其胜诉的权利产生事实(或者说满足事实主张充分性或有理性的事实)、被告的主张责任的承担程度和期限问题，可在起诉以后的诉讼程序中适时主张。 在大陆法系一些国家和地区，当事人双方主张事实和提供证据属于攻击防御方法，均须受攻击防御时限的制约，即当事人必须根据诉讼的进展状况适时主张事实和提出证据，但并未将事实主张期限和证据提出期限限制在起诉答辩(诉答)阶段。按照识别说或具体化理论，原告在诉状中只需主张使本诉或其诉讼标的能够得以特定化或能被识别出所需的最低限度的权利产生事实，亦即原告在诉状中对诉的原因事实的记载可以具体地叙述原因事实，以至于可以与其他事实区别开来，并且该记载适合于用来说明原告诉讼请求的理由即可。至于原告支持其胜诉的案件事实或者说满足事实主张充分性(或有理性)的事实，则可在以后的诉讼程序中适时主张。[3] 合理起诉标准是指原告应当提出充分的事实表明其救济主张具有合理性，否则将被法院驳回。合理起诉标准的核心是原告主张事实的充分性和救济主张的合理性，即原告起诉时所提供的具体事实能够充分且合理地推出其诉讼请求，在此意义上合理性等同于充分性。按照合理起诉标准，原告应当主张的事实即为大陆法系中的要件事实。在美国，原告只有提出构成诉讼请求的所有构成要件事实，才能满足充分性(合理性)要求。合理起诉标准中的合理性是一种高于可能性(possibility)却低于盖然性(probability)的中间状态，是一种仅仅要求原告提出理由让法院相信其主张具有价值、有必要进入证据发现程序的最低标准。对于原告起诉主张是否具有合理性的判断本质上是一个法官自由裁量权问题，且是一个在特定案件背景下实现的任务，法官需要运用利益衡平的分析方法，借助自身的司法经验和生活常识而为之。[4] 我国《民事诉讼法》第121条规定起诉状应当记明“诉讼请求和所根据的事实与理由”。对此，笔者认为，原告在起诉时首先应当提供或主张支持其诉讼标的和诉讼请求的权利产生要件事实，换言之，原告提供或主张的权利产生要件事实能够合理推出其诉讼请求。这与大陆法系中的识别说或具体化理论和美国的合理起诉标准基本上一致。 在法院受理起诉阶段，发现原告无正当理由没有主张上述限度的权利产生事实，法院阐明并酌定期限给予原告补正而原告不予补正或逾期补正的，按照我国《民事诉讼法》第119条的规定，不必经过法庭审理或实体审理，法院就可以以起诉不合法为由，裁定不予受理。笔者赞成如下做法：在受理起诉以后，有些国家是以“本案诉讼标的和诉讼请求没有实体事实支持”或者以“主张本身失当或不充分”为由，判决驳回原告的诉讼请求。 上述三方面的起诉要件在起诉状中均应明确且相互一致，否则为起诉不合法。应当明确的是，有关诉的主体、诉的客体和诉的原因的起诉要件，只是从形式上审查有无双方当事人及其是否具体、有无诉讼请求及其是否具体、有无原因事实及其是否具体，至于原告是否实体权利人和被告是否实体义务人、诉讼请求有无原因事实根据、原因事实是否真实充分等实体问题，必须经过法庭审理，在法庭审理终结之时(即言词辩论终结之时)才能判定。 在我国，起诉要件非常严格，包括了一些诉讼要件，比如要求“原告与本案有直接利害关系”属于当事人适格要件、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权的诉讼要件。包含实体内容的当事人适格、诉的利益等诉讼要件，在法院受理阶段往往无法调查，并且也无法展开辩论，往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。 我国《民事诉讼法》对于起诉要件的规定过于严格而不合理，不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。因此，笔者认为，应当借鉴国外的合理做法，将起诉要件和诉讼要件区分开来，在制度上设置合理的起诉要件，主要包括提交合法起诉状这一程序性要件。至于诉讼要件，通常在立案以后由法院进行调查并允许当事人辩论。[5] 二、诉讼要件：程序性与实体性交错要件 民事之诉第二方面的合法要件是诉讼要件。诉的本质是当事人请求国家法院行使审判权以保护实体权益和解决民事纠纷，因此，原告所提之诉必须符合有关审判法院的合法性规定(即具备审判者方面的诉讼要件)才可继续审理，这也是审判正当性的重要来源。根据诉的构成要素，诉讼要件还应当包括诉的主体要件和客体要件(但仅指有关诉讼标的之要件)。下文笔者仅讨论通常的诉讼要件(适用于所有的民事之诉和民事争讼程序)。法律对上诉、再审、异议之诉、诉的合并与变更等还规定了相应的特殊诉讼要件。 (一)关于诉的裁判者之诉讼要件 就民事争讼程序和民事之诉来说，有关法院的诉讼要件主要包括法院拥有民事审判权和民事管辖权等。民事审判权是法院“抽象”的司法权限，即法院作为国家司法机关在整个国家机构体系及民事纠纷解决机制中审判民事案件的分工和权限，故称为抽象管辖权。民事管辖权是法院“具体”的司法权限，即在法院民事审判权的范围内，还须在整个国家的法院系统内(各级法院之间和同级法院之间)具体划分和规定民事案件的管辖范围，故称为具体管辖权。民事审判权是民事管辖权的基础或前提，民事管辖权是民事审判权的具体实现，两者均属法院司法权限的范畴。 1.拥有民事审判权 法院对其受理的诉拥有民事审判权，即法院民事“主管”的范围，亦即民事诉讼法的对事效力。原告起诉的民事纠纷属于法院民事审判权的范围，即该民事纠纷具有可诉性。可诉性(或称可司法性)揭示民事纠纷或民事事件具备能够运用民事争讼程序解决的属性，既界定当事人行使民事诉权的范围，又界定法院民事审判权的范围。某个或某类纠纷不具有民事可诉性或不属于民事审判权的范围，则受诉法院应当裁定驳回该诉，上诉审法院则应直接裁定撤销原判驳回起诉。 我国民事诉讼法的效力还涉及两个特殊问题：(1)民事司法豁免，主要包括外交特权与豁免、国家及其财产豁免；(2)在我国审判、执行涉外民(商)事案件时，如何适用民事诉讼法规范。关于涉外民事诉讼程序规范的选择适用问题，首先，信守国际条约原则在位次和效力上应当高于适用法院地法原则(但我国声明保留的条款除外)；其次，在遵循信守国际条约原则的前提下，遵循适用法院地法原则，即适用我国民事诉讼法的有关规定；再次，适用法院地法原则还存在一些合理例外，即排除法院地法而适用外国民事诉讼程序规范；最后，外国民事诉讼法规范又因一些理由而被排除适用。[6] 2.拥有民事管辖权 我国人民法院对其受理的诉拥有民事管辖权包括三个方面的内容：(1)对涉外民事争讼案件，拥有涉外民事管辖权(或国际民事管辖权)；(2)对涉港澳台民事争讼案件，拥有区际民事管辖权；(3)对大陆地区民事争讼案件，拥有民事管辖权。 某法院对某案件无管辖权，则意味着该法院对该案件无审判权。违法管辖既包括法院违法管辖，又包括原告欺诈性获得利己而不利于被告的管辖，原告欺诈性的行为比如故意改变管辖的连结因素(住所等)、故意提高诉讼标的额以获得上级法院管辖等。对违法管辖的处理程序或方式，笔者认为，应当分阶段设置相应的纠正程序或救济途径。具体来说：其一，受理(立案)前发现没有管辖权的，受诉法院裁定不予受理，并告知原告向有管辖权的法院起诉[我国《民事诉讼法》第124条(四)]。其二，受理后至本案判决作出前发现没有管辖权的，受诉法院应当裁定移送给有管辖权的法院(即移送管辖)；当事人也可以提出管辖权异议，法院同意的则裁定移送管辖；属于默示管辖范围的案件②，被告未提出异议并已应诉答辩的，视为有管辖权。其三，本案判决作出后发现没有管辖权的，作为当事人上诉的理由；若是违反级别管辖、专属管辖的，还可作为再审的理由(我国《民事诉讼法》第200条中并未规定此项再审理由)。 (二)关于诉的主体之诉讼要件 关于诉的主体方面的要件，即关于当事人的诉讼要件，此为主观要件，主要有：存在双方当事人、具有当事人能力、当事人适格、具有诉讼行为能力和合法诉讼代理权等。民事争讼程序中应存在双方当事人毋庸赘言，在此仅对后几个要件进行阐述。 1.具有当事人能力与当事人适格 当事人能力(或诉讼权利能力)与当事人适格(或正当当事人)均属诉讼当事人资格的范畴，前者是抽象的当事人资格，后者是具体的当事人资格，前者是后者的基础。 当事人能力是指能够成为诉讼当事人的法律资格，不以具体案件为前提，具有当事人能力的主体对任何民事诉讼均有这种能力和资格，所以是抽象的能力和资格。我国《民事诉讼法》第48条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”此条款规定的是抽象的当事人资格。通常情况下，诉讼权利能力与民事权利能力相互一致，即有民事权利能力的人就有诉讼权利能力，但是两者也有不一致的，比如有诉讼权利能力的人有时却无民事权利能力。 当事人适格是指对于特定的诉讼或具体的案件，可以以自己的名义成为当事人的资格。就具体的或特定的诉讼或案件而言，具有当事人适格的人，就可以以自己的名义作为原告或被告进行诉讼，此种权能又称为诉讼实施权。当事人适格或正当当事人包括两类：(1)实质的正当当事人(实体的诉讼权能)，即本案争讼的实体权利义务主体作为诉讼当事人；(2)形式的正当当事人(程序的诉讼权能)，即非本案争讼实体权利义务主体作为诉讼当事人，主要存在于第三人诉讼担当的情形中。 实质当事人适格的基础是其享有实体权利或承担实体义务。在给付之诉中，当事人适格的基础是原告享有实体请求权，被告则是满足原告请求权的义务方或责任者。具有对世效力的形成之诉，只有在法律明文规定时才可提起，并且法律通常明确规定适格的当事人。比如，因受胁迫而请求法院撤销婚姻的，原告是受胁迫的婚姻关系一方当事人、离婚之诉的适格当事人是夫和妻等等。确认之诉适格当事人的判断标准是争执法律关系的双方主体，换言之，当事人提起确认之诉旨在通过法院判决确定某项法律关系存在或不存在，从而使当事人之间的法律关系确定化，所以确认之诉给不确定的法律关系的主体带来利益(确认利益)，凡具有此等利益的人即为适格当事人。 形式当事人虽非本案争讼实体权利义务主体，但通过法律的规定(法定诉讼担当)或者本案争讼实体关系主体的授权(任意诉讼担当)而成为适格当事人，旨在保护本案争讼实体权利关系主体的合法权益。法定诉讼担当中，当事人适格的基础是法律的明文规定。比如，我国《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”任意诉讼担当是指实体权利人或实质当事人将某项诉讼实施权明确授予第三人，从而该第三人成为适格的当事人。任意诉讼担当中，当事人适格的基础是实质当事人的授权。 当事人能力与当事人适格不具备的，法院应当驳回诉讼。法院对无当事人能力或不适格当事人作出的判决，由于无承受实体法效果的人，所以该判决是“无效判决”，不能产生判决的效力。由于无当事人能力人无资格成为当事人，不适格当事人并非正当当事人，所以不受“判决”效力约束，无权提起上诉或再审。不适格“原告”故意以适格原告的名义提起冒名诉讼的、适格原告故意对不适格“被告”提起虚假诉讼的，均属滥用诉权的范畴。 2.具有诉讼行为能力和合法诉讼代理权 作为诉的主体或诉讼主体，原告和被告只有具有诉讼行为能力，才能够自己合法地实施诉讼行为。若原告和被告没有诉讼行为能力，则由其法定代理人以原告或被告的名义代为诉讼行为。原告和被告及其法定代理人委托律师等代为诉讼行为的，则应有合法的授权委托书。 无诉讼行为能力的当事人或者无诉讼代理权的人实施的诉讼行为，对该当事人并非不利，所以法院应当酌定期间，让(后来具有诉讼行为能力的)当事人或其法定代理人补正(即追认)，则溯及行为时有效；若无正当理由没有在酌定期间补正的，则其诉讼行为无效。法院误认为有诉讼行为能力或者在无合法诉讼代理权时作出的判决，可以通过上诉或再审予以纠正，不宜作无效判决处理。 (三)关于诉讼标的之诉讼要件 诉讼标的是诉的“质”的规定性，是诉讼请求的基础，所以立法上和理论上多是根据诉讼标的而不是诉讼请求来设置诉讼要件的。关于诉讼标的之诉讼要件，通常纳入客观要件的范畴。关于诉讼标的之诉讼要件，主要有具有可诉性和诉的利益、不受一事不再理或既判力的约束等。 1.具有可诉性 可诉性是诉讼标的能够进入争讼程序的一般资格，具有抽象性，而诉的利益是具体的诉或诉讼标的能够进入争讼程序的具体资格，具有具体性。可诉性是诉的利益之基础或前提。 诉讼标的具有可诉性或可司法性，即作为诉讼标的之实体法律关系或实体权利能够运用民事争讼程序获得保护。民事纠纷的可诉性通常包括以下构成要素且应具体化：(1)事件性，即纠纷主体应是具体的或特定的，并且是关于具体的民事权益、义务或责任的纠纷。因此，有关一般性的、抽象性的法律法规的效力的争议，属于立法处理的事项，不具有民事可诉性；在民事法领域，非法律权利的纠纷不具有民事可诉性，比如有关诉讼期间(消灭时效)届满的民事权利、未被法律规定或认可的“权利”(如亲吻权等)。(2)法律性，即该纠纷可由法院适用民事实体法以判决的方式终局性(结论性)地解决。由其他国家机关或社会组织最终解决的事项，不具有可诉性，比如，在我国，有关国防、外交等国家行为发生的争议等，不具有民事可诉性。 在立法技术层面，很难从正面将具有可诉性的案件或者法院可受理的案件一一列举出来，即使列举出来也难免挂一漏万。因此，合理的立法模式是： (1)根据审判权或司法权的主要功能和基本特征，从正面给出抽象的定义。比如，我国《民事诉讼法》第3条对民事纠纷可诉性作出了比较抽象的规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。” (2)反面列举没有可诉性的案件或者法院不予受理的案件范围。摘其要列举如下：其一，我国《民事诉讼法》第124条第(一)项规定：依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。③其二，我国《民事诉讼法》第124条第(二)项规定：依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。其三，我国《民事诉讼法》第124条第(三)项规定：依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。 20世纪后半叶以来，现代型纠纷(比如消费者权益纠纷、环境权纠纷、社会福利纠纷等)在当事人的众多性和利益的扩散性方面与传统的一般纠纷不同，争议的权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚，若依上述传统的可诉性标准则得出的结论是：这些新型纠纷不具有可诉性。然而，事实上又必须解决这些纠纷、保护受害者权益，同时基于增加国民接近法院或使用诉讼的机会，扩大民事诉讼解决纷争和保护权益及形成政策的功能，理当突破传统可诉性的标准和观念，将现代型纠纷纳入可诉性范畴。现今，许多国家和地区为加强公益的保护，努力扩大民事诉权主体或民事诉讼当事人的范围。对于侵害性较大、影响面较广，但尚非具体投射到特定人身上的侵权案件，就必须扩大诉权的主体范围，以维护公益。 2.具有诉的利益 在民事可诉性的前提下，才能判断或认定是否具有诉的利益。在“无利益即无诉权”的原则之下，一般认为，作为诉权要件或诉讼要件的“诉的利益”是法院为本案判决的前提。在大陆法系，每个诉讼案件都必须满足“对司法救济有着需要”这样的要求或要件。对于这样的“需要”，法国称“利益”，德国称“权利保护必要”或“权利保护利益”，日本、葡萄牙和我国澳门地区等称“诉之利益”，我国台湾地区兼有德国和日本的称谓。这些国家和地区的民事诉讼法等均对诉的利益作出了一定的规定。④我国民事诉讼法却未就诉的利益作出规定，这是立法上的缺漏，应当予以补正。 在大陆法系民事诉讼中，诉的利益是由于原告主张的实体权益或者实体法律关系现实地陷入危险和不安时才得以产生，是原告谋求判决时的利益(有学者称为诉讼追行利益)。诉的利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益是有区别的，它是原告所主张的实体权益或者实体法律关系面临危险和不安时，即有必要以诉讼或判决除去这些危险和不安。这种“危险和不安”导源于侵权行为或争议状态。而这种侵权行为或争议状态构成大陆法系传统诉讼理论中的“诉的消极理由”，即直接促成原告请求诉讼保护的理由或事实。判决除去这些危险和不安，对原告来说具有好处(即利益)。 从否定方面说，法律规定了一些否定或阻却诉的利益的因素和情形(必须是不对诉权构成不合理的限制)。在我国，这些否定或阻却诉的利益的因素和情形主要有：一事不再理(即禁止一事两诉)或者既判力(的消极效果)⑤；法律规定在一定的期限内不得起诉的案件⑥；原告以《公司法》(2005年修改)第22条第2款⑦、第75条第2款⑧规定事由向法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，法院不予受理⑨。 至于认定诉的利益，从肯定方面说，如果以“需要诉讼救济或判决保护的必要性”为标准，则过于抽象，无多大的实用性，所以确定诉的利益的标准应当具体化，应根据诉的类型来认定诉的利益。 给付之诉包括现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉由于是给付义务已届清偿期之诉，所以在大陆法系民事诉讼中，原则上现在给付义务的清偿期一到就具备诉的利益。至于起诉前原告是否催告被告履行，原、被告之间是否就履行给付义务发生争执等，均不影响诉的利益。 对于将来给付之诉，在诉的利益上，许多国家和地区在法律上往往作出限制规定。比如，我国台湾地区“民事诉讼法”第246条规定：“请求将来给付之诉，以有预为请求之必要者为限，得提起之。”所谓“以有预为请求之必要者为限”，主要是指在言词辩论终结时，虽无应履行状态，唯限于具有请求为将来给付基础的资格，并有预先取得给付判决的必要，始有诉之利益。⑩我国《民事诉讼法》没有对将来给付之诉作出限制性的规定。但是，我国《合同法》第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。据此，权利人若在履行期限届满之前要求义务人承担违约责任的，权利人可以提起将来给付之诉，但是必须满足义务人“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”的条件，并且应当提供充足证据予以证明。如此，才具有诉的利益。 请求法院审判确认之诉必须具有值得诉讼救济之诉的利益(确认利益)。通常情况下，原告提起的确认之诉是否具有诉的利益，需从诉的客体和有效适当性两方面来认定： 就确认之诉的客体来看，通常是对现在的民事法律关系(或民事权益)提起确认之诉，即在法律明文允许时可以对现存的特定法律事实提起确认之诉。就提起确认之诉的有效适当性来看，(1)确认利益的产生，往往是由于被告的行为而使原告的实体权利或原被告之间的法律关系处于争议状态。例如，被告否认与原告存在收养关系等，对此原告有必要利用确认判决消除这种争议状态。(2)某项民事法律关系(或民事权益)必须是构成民事纠纷的核心法律关系或者是原告诉讼目的之所在，而不是本案判决的先决事项，才能对此提起独立的确认之诉。(11)事实上，法院对给付之诉和形成之诉作出本案判决前，均需确认作为本案判决先决事项的某项民事法律关系(或民事权益)是否合法有效。 有广泛效力的形成之诉与给付之诉、确认之诉相比，具有两大特性，即法定性和现实性。同时具备法定性和现实性的形成权纠纷，才具有诉的利益。法定性是指当事人不得提起法律没有明文规定的形成之诉(即形成之诉明定原则)。现实性是指只有现存的法律关系才能够成为形成之诉的诉讼标的。这是因为当事人对于现存的民事实体法律关系并无争议，原告提起形成之诉的目的是利用法院判决将现在的法律关系予以变更。 3.不受一事不再理或既判力的制约 一事不再理的效力表现为诉讼系属效力和既判力的消极效果。前者是指对于已经起诉或正在审判中的案件(未决诉讼)，当事人不得再行起诉，若再行起诉，则法院不予受理。后者是指对于已经作出确定判决的案件(已决诉讼)，当事人不得再行起诉，若再行起诉，法院则不予受理。一事不再理和既判力的法定例外主要有再审和异议之诉。 在国际民事诉讼领域中，许多国家并不将一事不再理或既判力作为消极的诉讼要件，对于非本国专属管辖的案件，允许一事多诉，即平行诉讼(或称平行管辖)，主要是指相同当事人基于同一纠纷事实在两个以上国家法院进行诉讼的情形。对于平行诉讼的处理，各国往往根据本国立法确定其有无管辖权。这是因为：各国均有平等的独立的司法主权，不存在互相移送案件的义务(国际条约另有规定的除外)，并且要求受诉法院调查在外国是否一事再诉也是过分要求；再者，若发生不承认和不执行外国判决时，本国肯定平行诉讼则是给予当事人司法救济的机会。同时，国际民事诉讼中的平行诉讼还具有其他合理性。比如，原告选择对己有利而对被告很不利的国家法院起诉，允许被告在他国提起对抗之诉，则能够平等维护原告与被告的合法权利。但是，绝对允许重复诉讼也可能产生如下弊端：就同一纠纷可能作出多个相互矛盾的判决，使得当事人民事权益的实现发生冲突；若作出两个或多个判决，原告因多次胜诉则多次受偿，被告却付出多次赔偿，并且将被告多次拉入诉讼，则对被告也是不公平的。 鉴于平行管辖或一事多诉的利弊，笔者认为，我国处理平行管辖或平行诉讼问题，首先应当遵行有关条约的规定，若没有相应的国际条约，可以使用以下解决办法：(1)若我国法院可以预测到某个案件在外国法院可能得到正常审理或者其判决将可能得到我国法院承认和执行的，或者我国法院是不方便法院的，应当裁定中止诉讼。(2)中止诉讼后，当事人能够证明或者我国法院能够确定，该纠纷在外国法院得不到正常审理或外国法院拒绝行使管辖权的，或者外国判决得不到我国法院承认或执行的，我国法院恢复诉讼。(3)中止诉讼后，外国法院作出了判决，且能被我国法院承认或执行的，我国法院应当终结诉讼。 大陆法系民事诉讼中，诉讼要件是法院作出本案判决(实体判决)的前提条件，若全部具备的，则诉讼程序继续进行，直至作出本案判决；若不具备的，则诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼，避免无益的诉讼，以节约审判资源和降低诉讼成本。因此，诉讼要件具有一定的公益性。 公益性或强行性的程度在各诉讼要件间有所不同，据此可将诉讼要件划分为绝对诉讼要件和相对诉讼要件。相对诉讼要件(诉讼障碍)主要有无合法仲裁协议、无不起诉协议、支付诉讼费用担保(12)等。绝对诉讼要件的公益性或强行性较强，故属法院职权调查事项，而相对诉讼要件的公益性或强行性较弱，故属当事人抗辩事项。绝对诉讼要件之间，其公益性或强行性也有强弱差异，如专属管辖的公益性或强行性要强于协议管辖。 三、胜诉要件：实体性要件 民事之诉第三方面的合法要件是实体要件，即原告胜诉要件或本案判决要件。从原告的角度来说，作为实体要件的本案判决要件实际上是原告胜诉要件，主要包括实体事实方面的要件和实体法律方面的要件。 (一)实体事实方面的要件 诉的实体事实方面的要件，即存在事实根据，亦即支持本诉的诉讼标的和原告的诉讼请求之权利产生(或成立)的要件事实(诉的原因事实)是真实的，并且有利于被告的抗辩事实不存在或不真实。 权利成立要件事实是导致某项民事实质权或民事救济权发生的要件事实，是原告用来直接支持其诉讼标的和诉讼请求(或实体权利主张)的事实。至于权利妨碍事实、权利阻却事实和权利消灭事实，则是被告用来推翻原告权利主张和诉讼请求的抗辩事实。即便权利成立要件事实是真实存在的，若存在抗辩事实，原告也会败诉。 根据证据裁判原则，当事人之间有争议的实体事实(证明对象)，必须采用证据来证明和认定。但是，在辩论主义诉讼中，法院只能对当事人提供的证据进行判断和采用。在民事私益案件中，当事人对利己事实承担证明责任。不论何方当事人提供的证据，既可证明利己事实又可证明利于对方的事实，并均可作为法院认定事实的根据，即证据共通性。 在初审、上诉审和再审案件审理终结时(或言词辩论终结时)，法律所许可的证据或证明手段已经用尽，案件事实的审理已经结束，此时作出判决的条件已经成熟，即诉讼程序已到“适合于裁判时”，从证明责任承担的当事人的角度来说，案件事实的证明状态或证明结果有：(1)“真”：案件事实的真实性得到了确定或证明，即达到了证明标准，据此法院判决该当事人胜诉。(2)“伪”：案件事实是虚假的，即案件事实的真实性未得到确定或证明，未达到证明标准，据此法院判决该当事人败诉。(3)“真伪不明”：案件事实是“真”是“伪”不能确定，亦未达到证明标准，此际法院适用结果证明责任的分配规则，判决该当事人败诉。 民事争讼案件的实体事实采用完全证明。即便如此，尚需根据案件性质的不同及证明难易程度的不同，确定相应不同的证明标准。比如，人身权案件的证明标准通常高于财产权案件，因为就法律性质和意义而言，人身权应比财产权受到更慎重的保护。再如，在消费者权益纠纷、医疗事故纠纷、环境污染纠纷等现代性纠纷中，受害者往往处于明显弱势地位，同时还面临证据匮乏、取证难等困难，对该类案件采用相对较低的证明标准也不失为一种很好的选择，当然也有国家和地区采取证明责任倒置或表见证明等方式合理减轻受害者的证明负担。[7](P344-372) (二)实体法律方面的要件 按照依法裁判原则，诉的实体法律方面的要件，即存在与本诉原告权利产生要件事实相应的实体规范，来支持本诉的诉讼标的和原告的诉讼请求。笔者借鉴最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(法释[2008]14号)第13条的规定，来阐释“适用法律确有错误”的具体情形，以此来从反面阐述“适用法律正确”的具体情形： 1.适用的法律与案件性质明显不符 确定案件的性质，实际上就是确定案件的诉讼标的或案由，其目的在于寻找与本案实体要件事实和诉讼请求相应的实体规范(即发现法律)，然后适用实体规范作出判决。比如，案由是所有权纠纷的民事案件，就得适用《物权法》有关所有权的规范；案由是继承纠纷的民事案件，就得适用《继承法》所规定的相关规范。我国民法学者提出了“五步裁判法”等，将民事法律关系定性方法与请求权法律基础结合起来，寻找出民事案件所应适用的实体法规范。[8] 不过，笔者认为，应当将民事法律关系定性方法与请求权、支配权、形成权法律基础结合起来，寻找出民事案件所应适用的实体法规范，因为民事之诉除了以实体请求权为标的的给付之诉之外，还包括以实体支配权为标的的确认之诉和以实体形成权为标的的形成之诉。 现实中，随着社会的发展，正当的民事利益往往未能及时纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而事实上又必须保护这些正当利益。若当事人起诉到法院，则法院不得以无相应的实体法规范为借口拒绝审判。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释方法，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。 2.适用已经失效或尚未施行的法律 3.违反法律溯及力规定 比如，法院判决适用没有溯及力的法律，没有适用存在有利追溯的法律等。法律适用以法不溯及既往为原则，即溯及既往的法律(retroactive law)应该是无效的。“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”[9](P236)，所以诸多国家和地区允许法律适用有条件地溯及既往，主要是“有利追溯”的做法。比如，我国《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” 4.违反法律适用规则 根据法律的效力等级(或效力位阶)等确立法律适用的规则，主要有：(1)上位法优于下位法，地位高的立法机关制定的法律优于地位低的立法机关制定的法律；(2)后法优于前法；(3)特别法优于普通法；(4)分则优于总则，一部法律中，分则规定的规范可予适用的则适用其规范，分则中没有规定则适用总则规定的相应规范；(5)具体规定优于原则规定；(6)例外规范排除一般规范；(7)强行法优于任意法；(8)遵循当事人的真实意思。[10](P122-124) 5.确定民事责任违背法律规定或者当事人约定 法院判决确定民事责任的具体承担，首先应当遵循法定的归责原则、责任方式、免责事由和减责事由。其次，还得遵循当事人的约定。在法律允许当事人约定民事责任的承担、方式、免责事由和减责事由的，当事人就民事责任作出具体约定的，法院应当予以尊重。 6.明显违背立法本意或立法目的 如果法院判决明显违背某部法律的立法本意或立法目的，则为违法判决。审判法院应当根据所应适用的法律的立法本意或立法目的，选择适当的法律规范作出判决。 四、民事之诉合法要件之审判 民事纠纷因原告的起诉而进入民事争讼程序接受法院审判，此际的民事纠纷称为民事之诉。民事争讼程序解决的是民事纠纷或民事之诉。“诉—审—判”构成民事争讼程序的三个基本阶段，分别对应或存在于争讼程序的开始阶段、续行阶段、终结阶段。 起诉要件、诉讼要件和实体要件的审理裁判顺序通常是：起诉要件是争讼程序的启动要件，所以法院首先调查起诉要件是否具备，若具备则受理起诉；此后，诉讼要件是争讼程序的续行要件，法院调查诉讼要件是否具备，若具备则诉讼程序继续进行直至作出本案判决；其后或同时，实体要件须在法庭上按照言词方式进行审理，然后作出本案判决。 起诉要件的审理和裁定通常在法院立案或受理阶段完成。不过，受理后发现原告所提之诉不具备起诉要件的，也得裁定驳回起诉。至于判断诉讼要件是否具备的时间，原则上至(初审、上诉审、再审)言词辩论终结之时。对于诉讼要件的审理，由于诉讼要件中有的兼具程序内容和实体内容，所以须在程序启动以后的审理程序进行审理，特别是实质当事人适格、诉的利益等更具实体内容，往往需到言词辩论终结时才能判断其是否具备。至于实体要件的审理，必须在开庭审理阶段完成，在审理程序中必须遵行对审、公开、直接言词等原则，同时还必须按照处分原则与职权干预主义等作出判决。 近5年相关研究文献精选： 1.张海燕：民事起诉事实论纲，《浙江学刊》，2012（6） 2.刘敏：论诉的利益之判断，《国家检察官学院学报》，2012（4） 3.张培：民事诉权滥用界说，《湖北社会科学》，2012（1） 4.邵明：滥用民事诉权及其规制，《政法论坛》，2011（6） 5.傅郁林：中国民事诉讼立案程序的功能与结构，《法学家》，2011（1） 6.严仁群：回到抽象的诉权说，《法学研究》，2011（1） 7.占善刚：主张的具体化研究，《法学研究》，2010（2） 本文作者转载记录： （1978年以来《复印报刊资料》法学类刊） 1.邵明：民事诉权学说的发展演变，《诉讼法学、司法制度》，2009（3） 2.邵明：民事诉讼法的发展趋势，《诉讼法学、司法制度》，2003（5） 3.邵明：反诉要件之中外比较，《诉讼法学、司法制度》，2002（5） 4.邵明：民事诉讼行为要论，《诉讼法学、司法制度》，2002（11） 5.邵明：第一届全国民事诉讼法学术研讨会综述，《诉讼法学、司法制度》，1998（12） 6.江伟，邵明：民事诉讼法学的研究成就及其发展的若干问题，《诉讼法学、司法制度》，1998（10） 注释： ①许多国家将原告预交案件受理费作为起诉要件，若原告不依法预交案件受理费，应当裁定驳回起诉。我国民事诉讼法对此没有明确规定。国务院《诉讼费用交纳办法》第20条中规定，案件受理费由原告在起诉时预交。其第22条中规定，当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。实务中，人民法院裁定按自动撤诉处理。既然是“按自动撤诉处理”，则其前提是人民法院受理了起诉。据此可以推断，我国民事诉讼实务中并未将依法交纳案件受理费作为起诉要件。笔者认为，我国现行做法对于保护当事人诉权是有积极意义的，如此则起诉要件仅包括原告应当提交合法起诉状。 ②比如，存在合法仲裁协议的民事纠纷案件、存在合法诉讼管辖协议的民事纠纷案件等。 ③各国民事可诉性范围多有不同。比如，在美国，除刑事案件外，其余一切纠纷和案件适用民事诉讼程序。 ④比如，我国澳门特别行政区《民事诉讼法》第72条规定：“如原告需要采用司法途径为合理者，则有诉之利益。”第73条(1)规定：“在确认之诉中，如原告采取行动欲解决一客观上不确定及严重之情况，则有诉之利益。”德国《民事诉讼法》第256条(1)规定：“确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼，或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定，对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。” ⑤有学者认为，原告已取得确定判决的执行名义，但法院判决卷宗灭失，当事人无法取得判决正本时，有诉的利益。(参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，第7版，337页，台北，三民书局，2009)目前，一事不再理或者既判力已经形成自身的理论制度体系，并且为避免诉的利益之内涵过于庞大，将一事不再理或者既判力排除于诉的利益范畴已经成为共识。 ⑥例如，我国《民事诉讼法》第124条第(六)项规定：依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉期限内起诉的，不予受理；第(七)项规定：判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 ⑦此款规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 ⑧此款规定：自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 ⑨参见《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》(法释[2006]3号)第3条。 ⑩比如，(1)对于将来给付的，被告现时已就此项给付义务争执或表示拒绝履行的。(2)对于继续反复给付，被告现在已不履行其义务，对其以后的继续给付已不可期待的。(3)代偿请求，即就现在给付之诉合并提起将来代偿给付之诉的，换言之，如果原告预料现在给付在将来无法履行或执行，可提起将来代偿给付之诉。(4)将来的给付虽然履行期未到，但给付是确定的且必定到来的。至于给付请求权附条件的，由于其条件是否成就系将来不确定的事实，所以履行条件未成就前，不许提起将来给付之诉。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，第7版，329～330页，台北，三民书局，2009。 (11)比如，在给付财产之诉中，原告对该财产拥有所有权则不得提起独立的确认所有权之诉，即作为给付前提的确认事项缺乏诉的利益。因为在给付之诉中，当事人的诉讼目的是获得给付判决，而确认民事法律关系或民事权益之存在只是作出给付判决的前提，若允许就确认关系提起确认之诉，则意味着为获得给付判决而需要提起两个诉，其结果是造成诉讼浪费。 (12)我国《民事诉讼法》没有规定诉讼费用担保制度。根据日本《民事诉讼法》第75条和第78条的规定，原告在日本国内没有住所、事务所及营业所时，根据被告的申请，法院以裁定命令原告提供诉讼费用担保(所提供的担保不足时亦同)，若原告在应提供担保的期间内不提供担保的，法院不经过口头辩论，可以判决驳回其诉讼，但是在作出判决之前，提供担保的则不在此限。支持诉讼费用担保制度的理由是，没有充分根据的诉讼可能很容易对被告人造成损害和给管辖法院造成费用损失。