定分修权与宪法正义——传统权利义务观的新仁学思考，本文主要内容关键词为：宪法论文,正义论文,权利义务论文,传统论文,仁学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以儒家为代表的中国传统文化的权利义务观主要表现为定分修权的思想。定分修权也是现代宪法正义的主题。分未定，权未修，宪法正义便无从确立。传统文化虽然也注意保护权利，但更着重义务。传统文化以促进人人安分尽责的方式来达到权利义务的实现。此种方式所能建立的法治秩序主要是下服从上、民服从官的义务为重的单向秩序。尽管儒家的仁学内在地具有双向法治秩序的主张，但其义务本位的权利义务观在实践中容易导致正向服从秩序偏强而反向服从秩序偏弱。将儒家的义务本位的权利义务观改造成人权本位的权利义务观，并以此为契机实现传统法文化的现代转换，这是新仁学研究应当完成的任务。只有从人权本位出发重新认识定分修权的宪法正义问题，才能为建设现代法治国家拓清理路。
一、正名定分须讲“五本”
“分”是中国传统文化中一个极为重要的概念，也是传统法哲学的一个基本范畴。忽略“分”的思想，就会得出中国传统文化中没有权利观念的结论，形成当前法学界普遍流行的对传统法文化的一种偏见。正确认识权利义务观在传统法文化中的地位，必须重视“分”的思想。从定分到修权，这是传统文化在立政布宪和法制建设方面的基本思路。
传统文化中“分”的观念既包括权利也包括义务。分有权利之分，也有义务之分。定分在根本上是要明确权利义务。分源于名，有名必有分。正名是定分的前提。名分确立后，权利也就确定了，从而义务也随之确定。因此，权利义务的确定必须从正名开始。为政必先正名。孔子说：“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。”〔1 〕正名是关系到社会秩序和国家秩序能否确立的大事。
立政制宪首先需要制名。制名之所以重要，因为它直接关系到基本法律概念和范畴意义的确立。传统法文化非常重视刑名之学，将制名作为发展法学范畴的重要技术手段。制名的原则之一是保持名实一致。定名必以指实，任何一个法律概念都应当有其特定的指意。名实一致才能保证立法明确，执法不乱。定名实需要别同异，不同事物如果以同一名称指代，则无法揭示其中的差别。
正名的法学意义在于名之所在，分之所定。权利义务范围的确立取决于名分的确立。政事、民事有名则治，无名则乱。名正则治，名不正则乱。因此，儒、法、道、墨各家都重视正名。尽管各家的思想主张不同，但在正名问题上均注重“分”。正名是为了定分，分是确定基本权利义务和法律制度的关键所在。分由名起，因此，欲定分需先制名。有名则有分；无名则无分。名乱则分乱；名正则分正。正名定分才能实现各得其所。孔子讲政者正也。所谓正，也就是正定万物之名分。有了名分，才会有权利义务。因此，守慎正名应当成为立政制宪的首要任务。
从宪法学上讲，制名制分不外乎要确立人与国、民与官的宪法关系。正名定分在于修权，而宪法关系可以说是修权关系，即明确权利和权力的关系。在宪法上定分修权应讲求“五本”。一是本人权。从兴人权出发限制国权；从兴民权出发限制政权。兴人权，限国权；兴民权限政权、官权。这是制宪定分必须坚持的基本原则。二是本公正。公正要求法律之下人人平等。从官制上讲，置官设位应当以德和能为准。德当其位，能当其职。三是本和顺。和顺要求各守其分，互不相侵。人权与国权分明；民权与官权分明。国权不侵人权，官权不犯民权，这是保证和顺的关键。四是本合理。合理要求基本权利义务的分配和基本政治社会经济制度的安排必须符合理性的要求。合理包括符合一般道理和符合法理。本合理也就是要求承认人是理性存在这一基本价值判断。合理地分配基本权利义务和合理地安排基本政治社会经济制度是保证双向法治秩序实现的前提。合理才能行理；合理才能服人心；能服方能行理，理一分殊。制分须从一理始，权修须自一理出。理一则制顺政通；理乱则制不顺，政不通。五是本忠诚。忠诚要求忠于人道，诚守诺言，保卫人权，忠诚宪法。本忠诚原则在于强调当人权、民权受到国权、政权侵害时，应忠诚于人权、民权，为保卫人权、民权而斗争。在通过立宪制分设计社会基本结构时，应当从忠诚于人权、民权的立场出发作出公正合理的安排，保证国权不侵人权，政权不犯民权。总之，“五本”是立政布宪定分修权必须坚持的五大原则。
这“五本”中人权主仁；公正主义；和顺主礼；合理主智；忠诚主信。仁、义、礼、智、信五者应当是兴人权、立公正、通和顺、符合理、树忠诚的前提条件。
仁爱要求尊重人的人格尊严，实现良心自由及其他各项基本人权。由“仁”的观念导出仁爱平等权、良心表现权、参与政治平等权、生活保障权、安身立命权、和平抵抗权和赔偿补偿权等基本人权，这是新仁学研究实现传统儒学思想的现代转换的基本思路。正义要求在分配权利义务和安排基本制度框架和程序结构方面保持公正、公平。义的观念有利于实现公正的制分。礼的观念已为今人所不重视。其实，礼作为基本价值观念依然是建立现代宪政秩序和社会秩序所不可缺少的。礼重节制，节制才能通和顺。礼通、和顺才能保证国民与政府各得其所，双向法治秩序井然。智是实现学以成人的必由之路，也是正确认识宪政发展规律的保证。宪政法理上的许多问题都要依靠智的积累来解决。定分修权需要首先知分知权，提高和普及人权、民权的概念和知识；探讨和研究并建立制约国权、政权的有效机制。从知分知权到定分修权，有一个持续不断的发展过程。天下正理在于按强助弱，禁暴止贪，存亡定危，举仁义。理出于仁义；智归于仁义。兴人权，倡民权，不可不重视智知。信的观念是树忠诚的前提。立政行宪，无信不立，无信不行。赏善罚恶、立禁制刑必以信；治官惩贪、严肃吏制必以信。民不信官，正向秩序不立；官不守法，反向秩序不成。依宪制事，循法行权，都要讲求信。无信则无忠诚可言；无忠诚则人权、公正、和顺、合理都难以实现。对于正名定分修权来说，仁、义、礼、智、信缺一不可。这五者也是人类社会的基本价值观念。
二、定分修权须利、力并重
将中国传统法文化同西方传统法文化比较，一个非常值得重视的现象是中国人重视权利与权力的互通，而西方人重视权利与权力的区分。西方人恪守“权利”与“权力”的分别，但缺乏能够使二者实现互通的“权”的概念。中国人重视权利与权力的互通，从而重视“权”的概念。中国古汉语中既有“权利”和“权力”的词汇，也有“权”的词汇。古人讲求理一分殊，喜好追溯不同名称的共同起源。从法理学上看，由“权”讲出“权利”和“权力”是有道理的。在一种场合下是权利的事物在另一场合下可能会成为权力。权利与权力的区别在于前者重“利”而后者重“力”。但从限制和制约上看，权利和权力都能起到限制和制约行为的效果。权利要达到限制和制约行为的效果，多少要有“力”的推动。权力要达到限制和行为的效果，多少要有“利”的推动。权利与力在一定意义上不可分；权力与利在一定意义上也不可分。中国传统法文化的重要贡献在于重视“权”的概念。以“权”来统“权利”和“权力”，这有助于提高理论研究的抽象水平，特别有利于说明国民与政府的宪法关系。
从建立社会和国家秩序的需要来看，“人权”不仅仅具有利的成分，同时也具有力的成分。人权观念的提出和确立是为了使国权、政权、官权受到限制。人权的约束力来自超越实定法（人为法）以外的力量——自然法（天道天法）。国家的宪法、法律（实定法）必须符合天道天法（自然法）要求，这是中国古代法思想的一项基本主张。天道天法本仁。仁为天地万物的力量源泉。以仁统天的目的是在敬天的名义下实现保民。天道为人道而设。天人合一表现为以仁待人，以人为仁，仁民爱物。它的法学意义在于保证制良宪、立良法；除恶宪，废恶法。因此，人权本身就是一种强力，具有强制国家和政府仁民爱物的正义力量。
不仅人权具有“强力”的要素，而且其他权利也都具有“强力”的要素。权利与力的不可分关系就在“强力”本身在法律中隐含有权利的属性。中国传统法文化以“利”、“力”、“势”、“益”释权，其中以力为主。“利”、“益”、“力”都具有法律上的“优势”，而力最能表现出势的特征。西方法哲学家霍菲尔德在《基本法律概念》（1919年）一书中将“权利”一词所包括的四种内容含义称之为“索要”（Claims）、“特许”或“自由”（Privileges or liberties）、“强力”（Power）和“豁免”（immunities）。 权利的这四大要素都具有法律上的“优势”（advantages）。根据霍菲尔德的权利四要素，当代英国人权哲学家米尔恩在其《人权哲学》一书中将权利分为“索要权”、“自由权”、“强力权”和“豁免权”〔2〕。其中， 强力权赋予权利所有者要求他人做某些事情的资格。如地主改变租户缴付的租金额的权利，警察向作案现场目击者提问的权利。索要权的相反状况是“无权”；自由权的相反状况是“义务”；强力权的相反状况是“无能为力”；豁免权的相反状况是“责任”。有关权利及其相反状况的如此划分在法理学上是否站得住，这里暂且不论，但至少霍菲尔德和米尔恩对“强力”与权利的关系的重视同中国古代重视权利与权力的互通关系颇有相似之处，只是中国古代可以用“权”来统称“权利”和“权力”；而西方文化在right和power之间缺少一个能够恰当指称二者的词汇。
在讨论人权的性质和分类时，不能忽略强力的要素和作为权利的强力权。生活保障权或生存权不单纯是一种索要权或豁免权，更主要的是一种强力权，因为政府有义务去满足国民的基本生活要求和保障国民的良好生活条件和生活环境。包括诚实对待权和文明礼貌权在内的仁爱平等权也不仅仅是一种索要权，其中也包含有强力权与豁免权的成分。即国民要求国家和政府制宪立法体现仁爱平等精神的权利以及免受不人道待遇和不平等待遇的权利。因此，人权和民权既有权利的一面，也有权力的一面。从这两方面去认识人权、民权的性质有助于加深对宪法修权关系的认识。
人权在宪法上必须具有“优势”，即相对于国权、政权、官权的优越。忽略人权的力与势的内容，难以真正树立人权本位的宪法原则。权利的优势是相对于它的相反状况和相关状况而言的。权利的相反状况和相关状况都是劣势。国权、政权、官权相对于人权的相关状况在性质上是处于劣势地位的。人权既有竞争性的优势，也有非竞争性的优势。如何确保人权的优势不会被侵蚀，这需要慎重设计出良好的宪政框架和宪政制度。其中，通过制名制分来明确人权的体系和基本内容是非常重要的。在基本权利体系和内容明确以后，再对国权、政权、官权进行限制和划分，安排出国权、政权、官权不侵害人权、民权的体制。制分的第一步应当确定人权，肯定人权的特定优势，将保障人权作为宪政设计的宗旨。人权不仅具有“利”、“益”的要素，而且具有“势”、“力”的要素；不仅表现为“权利”，而且表现为“权力”。我国学术界目前普遍以“权利”释人权，以“权力”释国权、政权、官权。这就人权的一般性质来说是没有错的，但是如果深究人权的属性和特点，就不能满足于此种大众化解释。忽略人权的力与势的一面，容易导致否定人权也可表现为一种权力的特点。
立宪制分首在明人权，因为人权是国权、政权、官权产生的前提和基础。为人立国，为民立政，为民设官，为官设长；这是中国传统法文化中的一条基本思路。如果无人权、民权，则无国权、政权、官权可言。从人权、民权引出国权、政权、官权，这是内在于传统仁政思想中的重要推理方式。“人权”概念最早出现于《管子》一书。管子即是由“人权”讲出“国权”的。管子讲有天权、地权、人权和君权之分。“天以时为权；地以财为权；人以力为权；君以令为权。失天之权，则人地之权亡。”〔3〕在什么情况下因天权失，地权、人权皆失呢？ 管子举旱灾水灾为例。如果发生凶旱水泆，“民之无
卖子”，则人权失。管子这里举人权的例子虽然主要是生存权，但其人权观念实已分明。管子认为国权是怎样产生的呢？他说，如果因天灾地祸人民贫困无济时，国库备有粮食可以济民，则天权、地权、人权可以保。此时，三权系于统治者的君权，谓之国权。“
丰则三权皆在君，此之谓国权”〔4〕。管子对国权的理解未必正确，但其以人权推出国权的思路却值得引起重视。人民为什么需要国权？目的还是为了保障人权。人权既是国权产生的前提和基础，也是国权得以存在的宗旨和目的。从理念上讲，国权必因保人权而出。保人权，兴国权；本人权，修国权。人权高于国权，国权为人权服务，这是治国立宪的不易之理。
立宪制分不仅应分出人权、民权和国权、政权，而且还应对国权、政权进行再分。人权、民权与国权、政权之间需要保持平衡制约，实现国不侵民、政不犯人的和顺通礼的良好状态。立法权、行政权、司法权之间也应保持制约平衡，防止出现擅权专横、以权乱政的局面。保持分权制衡，这是定分修权的一项原则。只有实现了立法权、行政权和司法权的分立和制衡，人权、民权才不易受到国权、政权的侵害，一旦发生侵害也可及时得以纠正和得到赔偿补偿。立宪制分就是要通过分权制衡来实现人权保障。定分修权就是要定出人权、民权与国权、政权之分，修顺立法权、行政权和司法权的关系，实现保障人权的宪法正义。
立宪制分不仅需要实现分权，而且需要实现分职、分事、分治、分政、分官、分党。分职包括分职务、职位和职能。分事包括分政事、民事、行业之事、器用之事等。分治包括实行行政区划、中央与地方划分、建立行政特区和民族区域自治等。分政包括分出不同行政部门、职能部门与专业部门，建立行政体制等。分官要分出政务官和业务官，分出层次级别，建立公务员制度及法官制度、检察官制度、警官制度和其他官制。分党要区分执政党与非执政党，建立符合人权宪政要求的政党制度。分权则权修；分职则职通；分事则事成；分治则治正；分政则政和；分官则官清；分党则党义。这些均依赖于定分，分不定则权不修，职不通，事不成，治不正，政不和，官不清，党不义。所以立政布宪首在制分，制分又首在修权。本人权，限国权；本民权，限政权，实现宪政法治须从兴人权始。人权不兴则腐败必盛。治理腐败必须从大兴人权始。兴人权治腐败则须实现分权、分职、分事、分治、分政、分官、分党，建立现代宪政体制。
立宪制分还应当确立国民主权原则。国民主权（人民主权）是人权在法律共同体中的逻辑延伸。个人的自决权、自主权、自治权在法律共同体的形成和发展中起着决定性的作用。为防止国权、政权的异化，人权、民权必须上升为国民主权。人权所具有的权利和权力的双重性质在国民主权中得到了集中体现。国民主权，从作为每个人的自决权、自主权和自治权的逻辑延伸来说，它具有权利的一面；从作为限制和制约国权、政权的强制权来说，它又具有权力的一面。权利和权力这两种因素在国民主权中并存不悖。由于国民主权具有权利和权力的不可分性，国民主权只能属于国民全体，而不能属于任何其他主体。国家主权不是国民主权，议会主权和法律主权也不是国民主权。国民主权是人权、民权的集中表现；国家主权是国权、政权的集中表现。人权、民权高于国权、政权；国民主权高于国家主权。议会主权和法律主权等都是国家主权的表现。国家的一切权力属于国民（人民），这只是价值追求，而非事实陈述。因为事实上国家的一切权力不容易为国民所掌握和控制，才有必要强调国家的一切权力属于国民这一国民主权原则。以国民主权控制国家主权，还不仅仅是一种理论设计，而且还是一种切实可行的操作方案。国民主权并非停留在理论阶段的空想，它是可以通过全民公决的方式来行使的。随着民主法制的完备和科学技术的进步，进行全民公决的可行性不断提高，全民公决将逐渐成为国民行使国民主权的经常性行为。邓小平同志就说过：“大陆在下个世纪，经过半个世纪以后可以实行普选”〔5〕。
三、宪法正义与元状元约
定分修权是宪法正义的主题。它所要确立的是能足以保障人权实现的社会基本结构，其中包括基本政治法律秩序和经济社会制度。社会基本结构合理与否对于能否实现人权保障是至关重要的。合理的社会基本结构应当是实现定分修权的结构。仁、义、礼、智、信应当成为构建社会基本结构和宪法的原则。这五大原则是中国传统法文化立国布宪的出发点。从现代宪政建设要求来看，仁、义、礼、智、信依然可以成为构建社会基本结构应当坚持的五大原则。特别是在考察原初状态和原初契约时，不可忽视与之相应的“五本”或“五常”内容的作用。
制宪定分必须考虑人们在进入法律共同体之前应当处于一种平等的原初状态。此种状态不是历史自然状态，而是理论上设定的“元状”。元状的特点是混沌不清的，其中人们因自然和社会因素形成的差别一概不存在。元状对于每一个人来说都是公平的。每个人在元状中的处境都是相同的。承认设定此种元状的必要性，也就是承认公平的正义原则。如果大家同意从此种元状出发设计法律共同体的基本结构和制度，就等于达成了元约，即原初契约。根据关于元状的元约设计，人们自愿加入法律共同体的合作体系，共同参与制宪立法，并接受对自我行为的合理限制和相应的法律责任。孔子以元统天、以天统人的平等思想可以用来创制现代元状理论。
元状是人们进入法律共同体参与互动和竞争的起跑线。元状的特征是由仁义礼智信五大原则决定的。第一，良心约束力不足。在元状中每一个人都有仁爱之心，即孟子讲的仁端。仁爱之心也就是良心。良心需要通过不断学思去努力发掘并使其发挥作用。良心只是仁端而已，它并不总是能起到左右人的行为的作用。每一个人都有可能做出违背良心和仁爱原则的事情。良心约束力的不足是元状中每一个人的共同特征。第二，自由权利平等。在元状中每一个人都强烈地要求公平公正，反对将自己的根本利益作为实现他人利益和共同体的牺牲品。自由和权利对于每一个人来说都应是平等的。自由权利平等是正义的体现。第三，互惠合作关系。在元约认定的元状中，每个人都希望自己的利益得到保护，而不能随便牺牲自己的利益；利益的付出应当得到相应的补偿。人们在元状中的这种互惠合作关系是礼的表现。礼尚往来，相互交利，这是由元约认定的元状的特征之一。第四，理性贯穿始终。在元状中人们都是富有理性的。作为理性的存在物，各方都能接受在公平条件下的共同的合理限制。每一个人都不会容忍对自己基本权利的侵害，都始终关注自我利益的保护，对他人利益持相对冷淡态度，只同意不去侵害他人权利。理性作用的发挥是智的原则的体现。第五，同意诚信守诺。在元状中人们都应当是能够忠诚于诺言的人。在共同同意的正义原则确立后，每个人都应当信守达成的契约；在发生违约情况时，应当承担相应的责任。同意诚信守诺，是“信”的原则的表现。
承认原初状态的五大基本特征及其相应的理论原则，是元约的主要内容。一旦大家就这些内容达成默契，就可以进而讨论由元状和元约所引起的法律共同体的其他宪法正义问题。从元状和元约出发设计社会基本结构并据以分配基本权利义务，这是对东西方文化中存在的一条共同的基本思路的继承和发展。在古代西方和东方文化中都有关于自然状态、自然法和契约论的思想，只是各方的表现形式和发达程度有所不同。沿着自然状态、自然法和契约论的基本思路进入元状元约的讨论，这是文化沿革的必然结果。在这方面，当代西方著名学者罗尔斯的贡献最为卓著。他关于原初状态和原初契约的讨论为解决定分修权的宪法正义问题奠定了牢固基础。他虽然对中国传统文化中的仁义礼智信观念缺乏认识，但他关于正义问题的讨论实际上已不自觉地将仁义礼智信作为基本价值观念对待。从中可以体会到，中国传统文化中的仁义礼智信观念是有普遍意义的，它们对于确立现代契约论和宪法正义论是不可或缺的。自觉地运用中国传统文化中的普遍性价值观念，并据以构建现代宪政契约论和宪法正义论，是新仁学研究应努力完成的任务。从良心论的发端来看，儒家的良心思想在理论原则上同罗尔斯的原初状态论也是一致的。儒家论及政治社会的前提就是人在良心这一点上是平等和自由的。我的研究中坚持儒家的良心论〔6〕， 目的在于说明现代宪法正义必须建立在一个能够共同接受的元状上。而元状的根本原理只能是由儒家首倡的良心的平等和自由引用。从现代宪政建设需要看，儒家思想中可以汲取和转换的资源并不匮乏，关键在于抓住良心的平等自由这一源头，顺势展开，拓成体系，自会丰溢流长。
注释：
〔1〕《论语·子路篇》。
〔2〕A.J.M.米尔恩：《人权哲学》东方出版社1991年版，第177页。
〔3〕《管子·山权数》第七十五。
〔4〕《管子·山权数》第七十五。
〔5〕《邓小平文选》第3卷，第220页。
〔6 〕参见杜钢建：《重构良心意识与保障良心自由——良心自由的新仁学思考》，《兰州学刊》1995年第4期。