获取证据是否应是一项独立的调查和证据措施？_刑事诉讼法论文

调取证据应该成为一项独立的侦查取证措施吗？，本文主要内容关键词为：证据论文,独立论文,措施论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       [中图分类号]D915.13 [文献标识码]A [文章编号]1674-1226(2016)02-0155-12

       我国《刑事诉讼法》第52条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”学者一般认为，该条规定是侦查机关运用调取证据措施的法源依据，为侦查机关采取调取证据措施提供了法律授权依据和正当性基础。①从实践情况来看，侦查机关也理所当然地将调取证据当成与讯问犯罪嫌疑人、搜查等措施一样的独立取证措施，并在实践中频繁运用该措施。然而在笔者看来，上述观点和做法纯属对《刑事诉讼法》第52条的误读。实际上运用法解释学和刑事诉讼法学的基本原理对52条做认真分析，就可以发现，无法由52条推导出独立的调取证据措施。以下笔者拟围绕这一问题展开具体研究，冀望对我国侦查措施的立法和实务运作有所助益。

       一、调取证据措施的实践样态与法律性质

       依据调取的证据种类划分，实践中，侦查机关运用调取证据措施主要是为收集、保全如下类型的证据。

       第一，调取书证、物证。书证，是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案件事实的文件或其他物品。实践中，侦查机关往往运用调取证据措施从关联第三方处收集书证。例如，在石福起非法经营一案中，侦查机关运用调取证据措施调取了宇鑫物流公司的物流清单共7页。再如，在丁保兵诈骗一案中，侦查机关运用调取证据措施调取了丁保兵和四名被害人的银行账户交易明细。②物证，是指以其内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物体和痕迹。实践中，侦查机关也往往会运用调取证据措施从被害人或关联第三方处收集物证。例如，在吴海民抢劫一案中，侦查机关从被害人王某某处调取物证撬棍一根(铁质钢筋状，长约四五十公分，表层涂有蓝漆，形状为扁头弯柄)。

       第二，调取视听资料。视听资料是以录音、录像、电子计算机及其他电磁方式记录储存的音像信息证明案件事实的证据。实践中调取的视听资料主要分为两大类型：一是调取录音资料。例如在前述丁保兵诈骗一案中，侦查机关出示的调取证据清单显示，2013年12月14日从被害人汪某处调取到录音资料3段，内容为汪某等被害人于2013年8月23日、24日要求丁保兵还钱，丁保兵承认自己没有做工程生意，伪造了资料骗汪某等被害人。二是调取视频监控录像资料。例如，在贺金宝等故意伤害一案中，侦查机关调取了2013年3月4日凌晨文峰镇交通路十字东、西口监控录像以及升旗宾馆2013年3月4日凌晨自有监控录像，证明了该案的案发时间、地点以及部分案发经过。

       第三，调取手机通联记录。手机通联记录，是指移动运营商对手机通讯过程中产生的非内容性通讯数据资料的记录，这些通讯数据资料内容较为广泛，常包含的项目有：国(地区)码、发话方号码、受话方号码、通话类型(发话、受话、转接、收发短信等类别)、通话日期及起始/结束时间、通话秒数、手机串号((IMEI)、基站代码(为手机接通及通话结束时所使用的基站编号)、基站地址、通话所使用的附加服务。③在审判实践中，追诉机关已广泛运用手机通联记录证明案件事实。例如，在河北保定市王朝抢劫案中，保定市北市区检察院表示，在该案发回重审后发现原案部分证据存在瑕疵，导致原判认定的部分事实不清。如，保定市公安局北市区分局原调取的2006年8月11日王朝139××××1190手机通话数据清单，被调取单位未加盖印章，无法证明其来源，且通话记录清单涉及公民的通信自由、通信秘密、个人隐私及公安机关的技术侦查手段，不能公开出示(从该表示中可以反证出追诉机关曾在原审中将调取的手机通话数据清单作为证据使用)。④

       由于手机通联记录能发挥重要的证明作用，实践中，侦查机关运用调取证据措施调取手机通联记录可谓常态。在笔者参与的2012年G省精品刑事案件卷宗评比中，类似的情况随处可见，例如，在李某某故意杀人一案的证据卷中有一则调取证据通知书就载明：“我局侦办的李某某故意杀人案需调取你处下列有关证据：调取手机号码183××××2827的机主信息，2012年8月23日到2012年8月28日的通话清单、信息内容、基站信息、小区代码。”

      

       以上对调取证据措施实践样态的梳理可为解读该措施的法律性质奠定事实基础，在笔者看来，我国侦查实践中的调取证据措施具有如下两种明显的法律性质。

       第一，调取证据是一项独立的侦查取证措施。在我国侦查实践中，调取证据是与讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等措施相区别的一项独立的侦查取证措施。尽管我国《刑事诉讼法》从未在侦查一章中规定调取证据措施，但从实务运作情况来看，其与在侦查一章中特别规定的讯问犯罪嫌疑人等措施一样，具备独立性。这种独立性甚至得到了公安部制定的规章及相关规范性文件的支持。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第58至63条对调取证据做了具体规定。《公安机关执法细则》第九章“扣押和调取证据”更是将“调取证据”作为与“扣押”并列的一项侦查取证措施规定在同一章节中。有学者即指出：“我国刑事诉讼法并没有明确规定单独的调取证据程序，但在目前的侦查实践和公安机关内部的规范性文件中，‘调取证据’已经作为一项具体的取证措施而存在。”⑤而根据公安部的有关解释，“调取证据”是指在侦查过程中，发现有关的单位和个人持有与案件有关的证据时，经过一定的审批程序，侦查人员持工作证件和调取证据通知书向证据持有人调取证据的一项侦查取证措施。⑥

       第二，调取证据是一项具备干预性的强制处分措施。有学者认为调取证据性质上属于任意性侦查措施，⑦公安部法制局也持这种观点，其认为：“调取证据和扣押还可以转化，如果证据持有人拒不配合调取的，可以进行搜查、扣押。”⑧也即谓，在公安部法制局看来，搜查、扣押措施属于强制处分措施，调取证据是任意性措施，在任意性措施达不到侦查目的时，才可以转化使用强制处分措施。上述学者和部门之所以有如此看法，原因在于其仍以传统的同意与否及直接强制力运用与否作为区分任意性侦查措施和强制性侦查措施的标准。⑨

       事实上，这种看法已落后于学说的发展。目前，现代法治国家已普遍将侦查措施是否干预相对人重要权利视为区分强制性侦查与任意性侦查的标准。例如，日本最高法院第三小法庭在昭和51年3月16日的一则裁判中明确提出“重要权利侵害说”，作为任意性侦查措施和强制性侦查措施的区分标准，该裁判指出，侦查作为使用强制手段，仅限于法律有规定者方得为之。但是所谓强制手段，并非意味当然伴随有形力之行使，而是凡约束个人自由意思，以限制其身体、住居、财产等法益，强制地达成侦查目的，若无特别的根据而行使将显不当者而言。……该裁判对“强制处分”措施明示了新基准，包括：1.压制个人意思；2.对于身体、住居、财产等之权利限制；3.强制性地实现侦查目的；4.若无特别法律规定许可显不妥当。该国一般通说认为该裁判具有规范基准，对于强制处分提供一般性、类型性之判断基准。⑩

       再以德国为例，20世纪50年代，德国学者Niese通过反思传统诉讼行为理论的不足，提出了双重功能诉讼行为理论。他认为，侦查措施，尤其是具备强制处分特点的侦查措施，一方面是为了完成程序目的而实施的诉讼行为，另一方面同时也是刑事诉讼上的基本权干预。承继他的思想，德国学者Amelung认为，刑事诉讼法应根本放弃“强制处分”的传统用语，改以“刑事诉讼上之基本权干预”替代，如此才能精确描述这种公法行为的特征。(11)在传统公法领域，一般以行为的目的性、基本权影响的直接性、法效行为和强制性四个要素来界定国家的干预行为。随着现代国家公权力措施型态的发展，以及基本权保护功能的扩张，传统干预概念被认为不合时宜，而被现代干预概念所取代。现代干预概念认为：“纵使是非目的性、间接的、单纯事实行为或不具命令与强制的国家高权行为，一旦对人民基本权的行使产生部分或全部的影响，便属基本权之干预。”(12)据此，强制处分(侦查)的判断标准从传统的“强制力”标准发展到“基本权干预”标准。(13)

       以上述学说为指导，反思我国的调取证据实践，不难得出这样一个结论，即调取证据是一项具备干预性的强制处分措施。

       首先，我国的调取证据措施可能干预相对人宪法上的基本权利。我国宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”一般认为，手机通联记录亦属此项基本权利保障范围。例如，2003年，湖南某县人民法院在执行一起行政诉讼案件时，因该县移动通信营业部拒绝提供某通信用户的电话详单，对该营业部处以3万元罚款。而根据电信条例和湖南省通信条例，移动通信公司有义务保护用户的通信自由和通信秘密。2003年11月6日，有关当事人请求省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。2004年5月17日，湖南省人大法工委、省法院、省监察厅、省通信管理局召开座谈会，省人大法工委通报了全国人大法工委有关法律问题的交换意见：用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照民事诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。(14)从该案例可以看出，全国人大和湖南省人大已认为调取通讯状况信息已干预公民基本权利。(15)而从实践情况来看，我国侦查机关常运用调取证据措施调取相关当事人的手机通联信息，明显干预相对人宪法上的通信自由和通信秘密。

       此外，公安部制定的《公安机关执法细则》9-02规定：“需要调取证据的，办案部门制作《呈请调取证据报告书》，报县级以上公安机关负责人批准。”而9-01则规定：“在侦查过程中需要扣押物品、文件的，由办案部门负责人决定。”可见，调取证据的审批程序严于扣押，由此可反面推导出，在公安部看来，调取证据的干预性高于扣押，故此，将我国的调取证据措施单纯定位于任意性侦查措施似不恰当。

       其次，调取证据措施亦具有“压制个人意思”的意味。我国《刑事诉讼法》第52条第四款规定：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”这一规定一般都会印制于《调取证据通知书》内，从而使调取证据措施具有“间接强制”特点。

       二、调取证据不应成为独立侦查取证措施的理由分析

       以上笔者结合侦查实践对调取证据措施的法律性质进行了解读，在笔者看来，调取证据之所以演变为一项独立的，具备干预性的强制处分措施，实乃我国侦查机关误读《刑事诉讼法》，曲意释法所致。(16)遗憾的是，侦查机关对调取证据条款的误读却一直没有引起学界应有的警觉，触动学界进行相应的法理清算。为弥补此缺憾，以下笔者将从四个方面质疑调取证据措施的正当性。

       (一)违背体系解释

       或有论者认为，《刑事诉讼法》第52条的规定可以作为侦查机关运用调取证据措施的法源依据。(17)笔者认为，这种看法违背体系解释，实属对52条的误读。

       所谓体系解释亦称整体解释或系统解释，指以全面考虑法律整合的结构关系或相关法条之规定为基础对法律所作的解释。系统解释的方法是为了全面、完整地把握立法精神和法律含义，防止一叶障目，失却法律原意。(18)拉伦茨也指出：“必须依据言说的脉络、其处理的事物本身或相关的情境，才能决定所指究竟为何。与此相应的法律解释标准有：法律的意义脉络、立法者的规定意向，以及被规整的事物领域之结构。”(19)从我国《刑事诉讼法》的立法结构来看，其对独立的各项侦查取证措施均特别规定于第二编“立案、侦查和提起公诉”第二章“侦查”中，计有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、查封、扣押物证、书证、鉴定、技术侦查措施。反之，调取证据条款并未规定于上述章节中，而是规定于第一编“总则”第五章“证据”中。从这样的结构安排可以看出，立法者的意图并未将调取证据视为与讯问犯罪嫌疑人等措施一样的独立措施，否则，其径直在“侦查”一章中对调取证据措施进行特别规定即可。

       因此，从52条的结构安排和文义来看，其只是对侦查机关收集证据的一般概括授权规定，其性质类似于第二编第二章“侦查”的第一节“一般规定”中的第113条。第113条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。”在该条规定中虽出现了“可以依法先行拘留”和“应当依法逮捕”字样，但一般仅将此规定理解为概括授权规定，具体适用“先行拘留”和“逮捕”必须基于第一编“总则”第六章“强制措施”的特别授权规定，否则《刑事诉讼法》关于强制措施的特别授权规定将形同具文。同样，在该条中出现的“应当进行侦查，收集、调取……证据材料”字眼，也应解为一般概括授权规定，(20)至于公安机关如何“收集、调取……证据材料”则需依循“一般规定”以下基于特别授权规定产生的各项具体侦查措施进行。

       应当说，笔者的观点更符合立法原意。例如，由全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜主编的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》一书，在对该条进行解释时就明确指出：“这是根据查明案件事实，打击犯罪，保障人权的需要，法律赋予人民法院、人民检察院和公安机关的职权。人民法院、人民检察院和公安机关收集、调取证据的具体程序和规范，本法在侦查、审查起诉和审判的有关章节中作了规定。”(21)从这一表述可以看出，该书仅将52条解读为一般概括授权条款，并未以此规定辐射所有的侦查取证行为，侦查机关如何收集、调取证据尚需依据“侦查”章节的具体程序和规范进行。

       因此，实践中侦查机关依据52条，将调取证据“开发”成一独立的侦查取证措施，有违体系解释，是对《刑事诉讼法》的误读。

       (二)有违法明确性原则

       即使退一步而言，将52条视为对调取证据措施的特别授权规定，也因该规定明显违反法明确性原则，导致措施运用的正当性不足。所谓法明确性原则，系以“关于公权力措施会如何限制基本权利(构成要件)/限制到何种程度(法律效果)的立法，应明确到使受规范者得以清楚预见而可措其手足”为核心内涵。(22)从关系上而言，法律保留原则往往侧重于纵向规制，而法明确性原则侧重于横向规制，二者共同奠定授权规定的形式正当性基础。因此，即使关于公权力措施的规定遵守了法律保留原则，但如果这种规定本身不够明确，以致使受规范者无法确实了解该规定意旨时，该规定的形式正当性仍然不足。为此，法明确性原则又被称为实质上的法律保留原则。

       作为公权力措施的重要组成部分，侦查措施，尤其是具备干预性的强制处分措施的立法也应遵守法明确性原则，有学者即指出：“侦查作为的行使必须有法律的特别授权基础，且授权的内容、目的及范围必须具体明确，使侦查作为更具可度量性、可预见性与可信赖性，以保护人民免于遭到国家侦查作为的‘突袭’”。(23)为此，法治国家在对侦查措施进行立法规制时，除规定一般的授权外，还进一步明确规定措施的具体内涵、启动标准、适用范围、适用条件、运用程序等。

       应当说，我国《刑事诉讼法》对具体侦查措施的立法规制也较为遵守法明确性原则，例如，在“侦查”一章中，以6个条文明确规定讯问犯罪嫌疑人措施，以4个条文明确规定询问证人措施，以8个条文明确规定勘验、检查措施，以5个条文明确规定搜查措施，以5个条文明确规定查封、扣押物证、书证措施，以4个条文明确规定鉴定措施，以5个条文明确规定技术侦查措施。然而反观调取证据措施，《刑事诉讼法》却仅有1个条文加以规定，从这一规制密度的悬殊对比中也可看出，立法机关根本未有将调取证据视为类似讯问犯罪嫌疑人等措施一样的独立侦查取证措施。

       侦查机关一方面通过误读，将调取证据“开发”成一项独立的侦查取证措施，扩张了自身的权力，另一方面又利用该条规定的模糊性，规避了法律应有的程序限制，在这种局面下，调取证据措施运作实践容易造成如下危害。

       一是容易侵犯人权。由于52条规定的模糊性以及调取对象和证据种类的广泛性(有权向有关单位和个人收集、调取证据)，导致实践中调取证据措施极易侵害人权。例如，在湛江市国资委原副主任冯某带女下属宾馆开房视频遭网络曝光事件中，湛江市海田派出所原副所长谢某奋在未提供任何相关法律手续的情况下，两次成功帮人调取冯某带女下属在酒店开房的监控视频，(24)足见调取证据措施在实践中的法律控制门槛极低。

       二是容易与搜查、扣押措施相混淆。实践中，调取证据措施和搜查措施均可针对第三人使用，在此情况下，二者的关系为何？有学者就提出这样的疑问：“在针对非犯罪嫌疑人取证时，如果警方已明确证据持有人，是否只能运用或必须首先运用调取证据措施，而不能直接进行搜查？在侦查实践中，调取证据措施与搜查措施可否结合使用？”(25)此外，尽管公安部刻意区分调取证据措施和扣押措施，认为：“调取证据发生在侦查过程中，而扣押只发生在勘查、搜查中。”(26)但是，2012年修改后的《刑事诉讼法》第139条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”该规定将扣押明确为“在侦查活动中进行”，可见公安部的区分毫无法律根据，在此情况下，很多侦查人员都感到困惑：调取证据与扣押如何区别？在发现可以用于证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的财物和文件时应当运用调取证据措施还是扣押措施？由于实践中调取证据措施容易与搜查、扣押措施相混淆，导致《刑事诉讼法》特别规定的搜查、扣押措施易被规避和替代，(27)有损立法的权威。

       三是容易导致侦查机关不当扩权。侦查活动的一项重要任务即在于收集证据，为保障证据收集的合法性、可靠性以及衡平相关当事人权益，各国《刑事诉讼法》均对收集证据的侦查措施，尤其是具备干预性的侦查取证措施予以特别的程序规制。鉴于技术的发展，近年来，证据收集的种类呈不断扩大之势，相应地在侦查实务中产生了一些新兴的侦查取证措施，对于这些新兴的侦查取证措施，法治国家亦会通过迅速的立法回应，进行特别授权，防止侦查机关不当扩权。

       例如，随着移动通讯技术从“模拟传输技术”向“数字传输技术”的演变，移动通讯运营商能自动、完整、持续地记录下行为人所产生的通话状况信息。藉此，侦查机关发展出调取、分析移动电话通联记录这项新型的侦查措施。由于这种侦查措施能揭示出行为人的大量行为信息，日益成为侦查机关打击犯罪的重要利器。(28)德国《刑事诉讼法》第100条a款主要规定的是针对通话内容(the content of telecommunications)进行的电话监听，并未涉及非通话内容的通讯状况信息(noncontent telecommunications attributes)。为此，德国于2002年增修《刑事诉讼法》时增订第100条g款，作为调取、分析移动电话通联记录的法律授权依据。

       再如，2013年，德国《刑事诉讼法》增订第100条j款作为提供基本数据之讯息措施的法律授权依据。所谓基本数据，是依照《德国电信通讯法》第95条和第111条保存的数据，具体就是个人姓名、出生日期、住址、账户信息、智能手机或手机的密码、IP地址、社交网络服务的密码、邮箱密码和电子书的打开密码等。新规定允许侦查机关从从事或参与电信通讯业务者那里获得这些个人的基本数据，并进行了相应的程序规制。(29)

       反观我国，侦查机关在运用上述新兴侦查措施时一律援引第52条的调取证据规定，似有不当扩权之嫌，照此逻辑，我国的调取证据规定将好似一张大网，将未来新兴的侦查措施尽收网内，有学者就尖锐地指出：“刑事诉讼法第45条规定(2012年修改前)收集和调取的是证据，而不是一切信息，公安机关以该条作为调取所需数据信息的法律依据，有自行扩大适用范围之嫌。”(30)

       (三)缺少应有限制

       现代法治国家在开展侦查活动时已经遏制了不惜一切代价查明事实真相的强烈冲动，转而坚持证据调查上的“三不”原则(禁止不计代价、不择手段、不问是非的真实发现)。为贯彻“三不”原则，法治国家的《刑事诉讼法》对证据调查手段均有所节制，这种节制除程序上的一般规制外，还表现为赋予相关当事人一定的权利，如不得强迫自证其罪权和拒绝作证权等，对证据调查手段予以限制。

       例如，德国《刑事诉讼法》第95条规定了类似我国调取证据措施的提出命令式的扣押措施，但是对这项措施的运用并非毫无限制，魏根特教授就指出：“国家扣押有关证据的权利受到嫌疑人反对自证其罪特权以及防止特定的亲属之间的以及职业上的信任关系免受国家干涉的保护的限制。”“反对自证其罪特权保护嫌疑人不受命令或强迫交出证据(刑事诉讼法第95条)，因为德国人认为该权利为反对任何强迫行为提供了广泛的保护。其他任何交出特定物品将导致归罪的人也享有该权利。”(31)

       再如，日本《刑事诉讼法》承认两种情况下的扣押拒绝权。首先，对于公务员保管、持有的物品，在申明“职务上的秘密”时，如果没有公务员的监督机构的同意，不得扣押。其次，医师、牙科医师、助产士、护士、弁理士、公证人、宗教神职人员接受业务上的委托，保管、持有的物品中涉及他人秘密的，可以拒绝扣押。(32)

       反观我国的调取证据规定，其要求“有关单位和个人应当如实提供证据”，并且“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”该条款未规定任何的例外限制，表现出不惜一切代价查明事实真相的强烈意愿，有违现代法治国家在证据调查上坚持的“三不原则”。尤其，在我国《刑事诉讼法》于第五十条增订“不得强迫任何人证实自己有罪”的背景下，上述规定明显与“不得强迫任何人证实自己有罪”原则相冲突。这是因为，现代法治国家已普遍将不得强迫自证己罪原则的保护客体由言词证据扩展至言词证据以外的其他证据。例如，根据美国联邦最高法院的判例，不受强迫自证其罪特权的适用范围不仅包括实质上导致自我归罪的陈述，而且包括有可能导致自我归罪的其他证据。(33)而在欧洲大陆，欧洲人权法院在1993年做成的Funke v.France判决中明确将不得强迫自证己罪原则的基准由供述基准转变为主动基准，并指出：不自证己罪具有超过沉默权(供述证据)的保障内涵，课予被告及相关当事人主动配合交出证物之义务，纵使不违反沉默权，还是有可能侵犯不自证己罪特权。(34)

       而我国一方面规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，另一方面又科以有关单位和个人主动提供证物的积极义务，且以间接强制为保障，明显与不得强迫任何人证实自己有罪原则相冲突。(35)

       (四)不利证据排除

       大陆法系国家一般均有成文的刑事诉讼法典，因此在确定证据是否排除时往往采用证据禁止理论。以德国为例，德国的证据禁止分为证据取得禁止和证据使用禁止，证据取得禁止，主要是追诉机关取证的行为规范。刑事诉讼法规定了许多调整追诉机关取得证据的程序规定，在取得证据时，追诉机关必须全面遵守这些程序规定，如果在取证过程中，追诉机关未能遵守这些规定，即属违反证据取得禁止。如果说证据取得禁止主要在于规范追诉机关的取证行为，那么证据使用禁止的重点则在于规范法院的审判行为。因此所谓证据使用禁止，是指禁止法院在审判程序中，使用已取得的特定证据。换言之，禁止法院在审判程序中将特定证据采为裁判基础。(36)从关系上而言，证据取得禁止可能导致证据使用禁止，此所谓非自主性证据使用禁止，意指法院将那些以严重违反程序规范的方式所取得的证据排除于法庭之外，拒绝将其作为裁判的根据。(37)可见，法院在判断是否禁止使用某证据时，必先判断该证据的取得是否属于证据取得禁止，而欲判断某证据的取得是否属于证据取得禁止范畴，必须紧密联系制定法上规定的各项取证规范，也即谓，必须先有制定法上规定的取证规范，才可产生证据取得禁止之判断。

       实际上，德国的证据禁止理论也在一定程度上被我国借鉴，因此，在我国，如果某些证据的取得违反《刑事诉讼法》规定的取证规范则会发生证据使用禁止的效果，兹举数例如下。

       (1)违反禁止不正当讯(询)问规定。我国于《刑事诉讼法》中明文禁止不正当讯(询)问(第50条)，且明确禁止使用通过不正当讯(询)问获取的言词证据(第54条)。

       (2)违反关于讯问地点的规定。《刑事诉讼法》第116条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”如果侦查人员的取证行为违反上述关于讯问地点的规定，则会发生证据使用禁止效果。(38)

       (3)违反全程录音录像规定。《刑事诉讼法》第121条规定：“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”如果侦查人员未依法对讯问进行全程录音录像，则会发生证据使用禁止效果。(39)

       (4)违反相关讯(询)问规定。《刑事诉讼法》第122条第2款规定：“询问证人应当个别进行。”如果侦查人员在询问时违反上述规定，则会发生证据使用禁止的效果。(40)

       从以上例子可以看出，即便在我国，在判断证据是否禁止使用时，一个重要的基准是看该证据取得是否违反相关取证规范，而对我国侦查机关自行“开发”的调取证据措施，《刑事诉讼法》并未有任何相关的取证程序规定，这一点迥异于讯(询)问、搜查扣押、鉴定等侦查取证措施。由于规范密度严重不足，导致法官缺乏相应的规范审查基准，对于运用此措施收集的证据，法官除了照单全收外，别无他途，这种状况不利于证据排除。

       三、完善思路与建议

       综上所述，无法由《刑事诉讼法》第52条这一概括授权条款推导出具备独立性和干预性的调取证据措施，如果侦查机关都做此种解读，无疑会架空《刑事诉讼法》中的特别授权条款，“假使警察可以援引这种一般调查权限规定来作为正当基本权干预的概括授权条款，那么，刑事诉讼上依照法律保留而来的特别授权条款(诸如搜索、扣押、身体检查、通讯监察等)，岂非形同具文？”(41)

       然而，不能否认的是，追诉实践中确实存在着向第三人进行证据收集的客观需求，如何弥补这一矛盾？笔者以为，可在借鉴域外法治国家和地区相关经验及正确解读我国《刑事诉讼法》的基础上提出完善建议。据此，就调取证据而言，笔者提出三点完善思路和建议。

       第一，不应依据《刑事诉讼法》第52条将调取证据视为一项独立的侦查措施，而应将其视为《刑事诉讼法》规定的扣押措施的一种特殊型态，也即谓，应将第52条视为概括授权规定，而将《刑事诉讼法》关于查封、扣押的规定(第139条至第143条)视为特别授权规定。这种解读不仅具有比较法上的基础，亦符合我国现行立法的意图。

       首先，就实物证据之保全而言，如一国或地区的《刑事诉讼法》中已有关于扣押的特别规定，则对特定实物证据的调取和保全均应通过扣押措施实现。例如，德国《刑事诉讼法》第94条[标的保全和扣押]：“(一)对侦查具有意义的、可作为证据材料的标的，应当保管或以其他方式保全。(二)标的由某人保管，但不被自愿交出时，须扣押。”第95条[出示和交出义务]：“(一)保管前条所称种类的标的的人负有义务，在被要求时提出和交出标的。(二)该人拒绝时，可以对其科处第70条的秩序处罚与强制措施。此规定不适用于有权拒绝提供证言的人员。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第133条规定：“可为证据或得没收之物，得扣押之。对于应扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。”第138条规定：“应扣押物之所有人、持有人或保管人无正当理由拒绝提出或交付或抗拒扣押者，得用强制力扣押之。”上述国家或地区均以刑事诉讼法特别规定的扣押措施作为特定实物证据调取和保全的手段，并未于扣押措施之外另行创设调取证据措施。

       我国《刑事诉讼法》亦于侦查一章中特别规定了查封、扣押措施，作为实物证据保全的手段，根据特别规定优于一般规定的法理，侦查机关理应适用关于扣押的规定，而不应基于一般规定自行创设其他的证据保全措施。

       其次，或有学者认为，扣押措施是强制性措施，而调取证据是任意性措施，二者同时规定于《刑事诉讼法》中并不冲突。但正如笔者前述分析，在我国，调取证据措施至少具有“间接强制”特点，以一个概括条款规定之，法规范密度明显不足。此外，扣押措施虽是强制性措施，但在具体执行过程中，亦可先通过相对人配合的方式实施，此一实施方式已包含了调取证据的实施形态，因此调取证据可作为扣押措施的一种执行方式，无独立之必要。例如，德国将此种执行方式命名为提出命令式的扣押，以德国《刑事诉讼法》第95条为依据。我国台湾地区的“刑事诉讼法”也规定实施扣押时，先命相对人提出或交付，相对人无正当理由拒绝时，才可用强制力扣押之。实际上，类似的规定亦体现在我国《刑事诉讼法》关于搜查的规定中。虽然搜查措施是一项强制性措施，但《刑事诉讼法》亦规定了通过相对人配合方式执行搜查的规定，如《刑事诉讼法》第一百三十四条规定了搜查措施后，第135条紧接着规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料等证据。”笔者认为，此条规定可准用于扣押规定，增设替代调取证据措施的提出命令式扣押，同时增加辅之以秩序罚或强制力强制相对人交出的规定。

       第二，在将调取证据措施整合进扣押措施的基础上，亦需对扣押措施进行一定的限制。我国已于修改的《刑事诉讼法》中增订“尊重和保障人权”原则，据此我国刑事诉讼法的任务已由单一的准确、及时查明犯罪事实演变为查明事实真相与保障人权之间的衡平。(42)在此背景下，如对提出命令式的扣押不加以限制，仍然沿用第52条的立法方式，则仍有偏重于查明事实真相，忽视人权保障之嫌。

       从域外法治国家和地区的经验来看，对提出命令式的扣押，一般都会加以某些方面的限制，以德国为例，这些限制包括如下几个方面。

       (1)基于不得强迫自证己罪特权所生之限制。德国《刑事诉讼法》虽未明定不得强迫自证己罪原则，但德国联邦宪法法院曾通过判决宣称：“不自证己罪是基本法第2条第1项及第1条第1项诫命的价值决定，有助于保障被告人格权，被告必须能自由决定是否愿意将自己作为自己犯罪的证明工具。”(43)因此，对于提出命令式的扣押，如果持有物品之人交出该物可能会导致自证其罪，则该人享有拒绝权。

       (2)基于亲属特权所生之限制。德国《刑事诉讼法》第52条规定：被指控人的订婚人或被指控人许诺与其建立生活伴侣关系的人、被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在、现为或曾为被指控人直系血亲或直系姻亲，三亲等内之旁系血亲或两亲等内之姻亲，享有拒绝证言权，此种拒绝证言权亦适用于提出命令式的扣押。

       (3)基于公共利益豁免所生之限制。德国《刑事诉讼法》第96条规定：对于档案或其他由官方保管的文书，如果保管机关的最上级职务机关表示，公开这些档案或文书的内容，可能对德国联邦或德国某州利益带来不利，不得要求保管机关和公职人员将它们提出或交出。

       (4)基于职务上的秘密所生之限制。根据德国《刑事诉讼法》第53条和第97条的规定：神职人员、辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、牙科医生、药剂师、助产士等人员之间的书面通讯，就被指控人基于信赖他们告知的事项所作的记录，以及他们持有的包括医生检查结果的在内的物品，不准许扣押。

       (5)基于新闻自由所生之限制。根据德国《刑事诉讼法》第53条第1款第5项和第97条第5款的规定：现在或曾经从事于印刷品、无线广播、影视报道的准备、制作或散布或者有助于知悉或形成意见的信息与交流职务之职业人员，由这些人员、编辑部、出版社、印刷厂或无线广播台保管的文书、音像和数据载体、图片和其他资料，不准许扣押。

       我国已于《刑事诉讼法》增订“不得强迫任何人证实自己有罪”，且于审判程序中增订了近亲属的拒绝出庭作证权，因此，在由提出命令式扣押措施代替调取证据措施的基础上，至少需对提出命令式扣押措施做出基于不得强迫自证己罪和近亲属拒绝证言权的限制。

       此外，对提出命令式扣押的客体亦需限制，不能无限扩大。例如，对于手机通联记录的调取，就不应适用提出命令式扣押，而应适用《刑事诉讼法》关于技术侦查措施的特别规定。这主要是因为，一则调取手机通联记录干预宪法上的通信自由和通信秘密，必须有单独的特别授权规定；二则新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条规定：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”调取手机通联记录属于记录监控或通信监控类型，理应适用技术侦查措施的特别规定。

       第三，在整合和限制的思路上，还需对我国的扣押规定做进一步的明确。一是明确规定扣押措施的启动证明标准。目前我国的扣押启动证明标准采用的是主观的“关联性”标准，即只要在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，都应当扣押。而域外法治国家和地区扣押启动证明标准采用的大都是客观的“关联性”标准，即有客观合理的根据表明特定物品、文件或视听资料等与嫌疑事实有关，方可决定扣押。对比之下，我国扣押措施启动证明标准可以说是很低的，这样的低标准也导致实践中追诉机关滥用权力随意扣押的现象较为常见。二是明确规定扣押措施的审批机关及人员。现行《刑事诉讼法》没有明确规定扣押措施的审批机关及人员，《公安机关办理刑事案件程序规定》第223条规定：“在侦查过程中需要扣押财物、文件的，应当经办案部门负责人批准，制作扣押决定书；在现场勘查或搜查中需要扣押财物、文件的，由现场指挥人员决定；但扣押财物、文件价值较高或者可能严重影响正常生产经营的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作扣押决定书。”笔者认为，《公安机关办理刑事案件程序规定》用模糊的办案部门负责人作为扣押审批决定人，门槛太低，不利于人权保障，至少应调高至与搜查措施类似的审批层级，即原则上应由县级以上公安机关负责人批准，以与人民检察院的扣押决定层级大体相当。(44)三是应明确扣押后的保管及处置程序。现行《刑事诉讼法》欠缺扣押后的保管及处置程序规定，导致追诉机关不当侵犯相对人的财产权。目前，中央已意识到这个问题，并由中央全面深化改革领导小组第八次会议审议通过了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(以下简称《意见》)，《刑事诉讼法》未来修改时应吸引《意见》的合理内核，明确扣押后的保管及处置程序。

       (收稿：2015-09-15，修回：2016-03-06)

       注释：

       ①参见闾刚：《论侦查实务中的调取证据》，《四川文理学院学报》2014年第1期。

       ②文中案例除未另作说明均来源于中国裁判文书网，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/，2015-09-25访问。

       ③何明洲：《通联分析在科技侦查上应用之研究》，我国台湾地区《警学丛刊》第37卷第2期。

       ④黄芳：《“王朝抢劫案”公诉机关称原审证据程序有瑕疵》，中国新闻网，http://www.chinanews.com/fz/2011/09-09/3317.720.shtml，2015-09-25访问。

       ⑤前引①。

       ⑥孙茂利主编：《公安机关办理刑事案件程序规定释义和实务指南》，中国人民公安大学出版社2013年版，第152页。

       ⑦前引①。

       ⑧公安部法制局编：《公安机关执法细则释义》，中国人民公安大学出版社2009年版，第183页。

       ⑨关于任意性侦查措施和强制性侦查措施的区分标准，参见陈卫东、程雷：《任意侦查与强制侦查理论之介评》，载何家弘主编：《证据法论坛》(第7卷)，中国检察出版社2004年版，第19页。

       ⑩日本刑事法学研究会主编：《日本刑事判例研究(一)》(侦查篇)，元照出版有限公司2012年版，第9～10页。

       (11)转引自林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第226页。目前，我国亦有学者引入“基本权干预”视角，建议将我国刑事强制措施的概念修正为：公安司法机关在刑事诉讼过程中为保障刑事诉讼顺利进行而干预(限制或剥夺)公民基本权利的各种强制性行为。参见万毅：《论强制措施概念之修正》，《清华法学》2012年第3期。

       (12)林钰雄：《干预保留与门槛理论——司法警察(官)一般调查权限之理论检讨》，我国台湾地区《政大法学评论》第96期。

       (13)向燕：《刑事侦查中隐私权领域的界定》，中国政法大学出版社2011年版，第27页。

       (14)张国香、宁杰：《法院调取当事人通话记录是否违宪——对电信条例“拒绝”法院取证的不同认识》，《人民法院报》2004年5月26日。

       (15)德国联邦宪法法院在2003年的“电信通信记录”判决中明确表示：“通讯秘密的保障内涵，不只是通讯的内容，而且更及于电信的详细情况，而此正为本案根据通讯设备法第12条以及刑事诉讼法第100条a所查询之客体。”在2006年“公务秘密案”判决中进一步指出，对于不受当事人控制，而储存在电信运营商处的通信记录，受基本法第10条第1项所规定的秘密通信自由保障。参见“电信通信记录”判决，《德国联邦宪法法院裁判选辑》(十一)，我国台湾地区“司法院”2004年印行，第256页和“公务秘密案”判决，《德国联邦宪法法院裁判选辑》(十三)，我国台湾地区“司法院”2011年印行，第123～124页。

       (16)有学者即已指出我国刑事诉讼中客观存在的“曲意释法”现象，所谓“曲意释法”，即公、检、法机关利用其解释和适用刑事诉讼法的“话语权”，故意违背《刑事诉讼法》的立法原意，曲解《刑事诉讼法》的条文内涵，对《刑事诉讼法》做出有利于自己的解释。参见万毅：《“曲意释法”现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析》，《政法论坛》2013年第3期。

       (17)修改前的《刑事诉讼法》为第45条。

       (18)周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第392页。

       (19)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2013年版，第201页。

       (20)德国亦有学者认为，《刑事诉讼法》中的类似规定只是任务分配规范。然而，无论是任务分配规范还是概括授权规范，均不能作为干预性侦查措施的法律授权依据，否则有违法律保留原则。参见薛智仁：《司法警察之侦查概括条款？——评“最高法院”102年度台上字第3522号判决》，我国台湾地区《月旦法学杂志》2014年第12期。

       (21)郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》，新华出版社2012年版，第120页。

       (22)陈爱娥：《如何明确适用法律明确性原则》，我国台湾地区《月旦法学》第88期。

       (23)傅美惠：《论侦查作为》，我国台湾地区《刑事法杂志》第49卷第1期。

       (24)周松柏、霍瑶：《官员带女子开房遭网曝 帮人调视频警察获刑》，《南方都市报》2014年8月7日。

       (25)前引①。

       (26)前引⑧，第183页。

       (27)参见左卫民：《规避与替代——搜查运行机制的实证考察》，《中国法学》2007年第3期。

       (28)Susan Freiwald,Uncertain Privacy:Communication Attributes After the Digital Telephony Act,69 S.CAL.L.REV 986-989(1996).

       (29)德国《刑事诉讼法》第100条g和j款的内容可参见《德国刑事诉讼法典》，宗玉琨译注，知识产权出版社2013年版，第73～77页。

       (30)李双其等：《法治视野下的信息化侦查》，中国检察出版社2011年版，第236页。

       (31)[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第107-108页。

       (32)[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上卷)，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第79页。

       (33)宋英辉：《不必自我归罪原则与如实陈述义务》，《法学研究》1998年第5期。

       (34)林钰雄：《论不自证己罪原则——欧洲法整合趋势及我国法发展之评析》，林钰雄：《刑事程序与国际人权》，元照出版有限公司2007年版，第300～302页。

       (35)例如，在这种情况下，某人如果交出证物后可能会将自己陷于追诉境地，如果不交出证物，则又会被追究相应的法律责任。当然必须明确的是，在主动基准底下，不自证己罪原则固然禁止强制被告积极配合追诉，但并未免除其“消极”的忍受义务，因此，诸如抽血检测等强制处分，并不会违反此项原则。参见前引(11)，第148页。

       (36)林钰雄：《从基础案例谈证据禁止之理论与发展》，林钰雄：《干预处分与刑事证据》，北京大学出版社2010年版，第181页。

       (37)陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第517页。

       (38)最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《防范冤假错案意见》)第8点规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，应当排除。”

       (39)《防范冤假错案意见》第8点规定：“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除。”

       (40)《办理死刑案件证据规定》第13条规定：“具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：(一)询问证人没有个别进行而取得的证言。”

       (41)前引(12)。

       (42)参见前引(21)，第3～4页。

       (43)BVerfGE 56,37,43，转引自王士帆：《违反沉默权告知义务之证据禁止——以德国法作比较观察》，《政大法学评论》第120期。

       (44)最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第235条规定：“人民检察院查封、扣押财物和文件，应当经检察长批准，由两名以上检察人员执行。”

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