我国国际期货经纪业的若干问题探析，本文主要内容关键词为：探析论文,若干问题论文,期货经纪论文,我国论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近几年来，我国先后成立了期货交易所数十家，期货经纪公司数百家，还有一大批期货交易所和经纪公司正待开张，期货业在我国的迅猛发展之势，与“股票热”、“房地产热”相比，可谓有过之而无不及。许多期货经纪公司开展卓有成效的业务活动，为我国期货业这一高度规范化、现代化的新兴行业积累了可贵的经验，展现了良好的前景，也为推动我国从计划经济体制向市场经济体制的顺利过渡和转换，创造了一定的条件。然而，不可否认的是，在缺乏期货业的管理经验，期货交易法制严重滞后的情况下，期货行业盲目发展，经纪公司过多过滥，已严重危害我国市场经济的正常秩序，甚至影响社会政治安定。尤其值得注意的是，我国现有的期货经纪公司，曾大部分从事国际期货经纪业务，由于境外期货交易渠道混乱，政府有关部门审查不严，对经纪行为无所规范和制约，客户利益不能得到有效保障，以致于弊端百出，纷争迭起。从深圳百事高期货咨询有限公司因超越经营范围，非法从事国际期货纪纪活动，造成客户几千万元损失而被查封，上海润丰商品期货有限公司纪经人越权代理而引发讼争，并最终败诉，到南京金中富国际期货交易有限公司（以下简称“南京金中富”）因欺骗性宣传和场外私下对冲侵吞巨额客户保证金，从而酿成“金中富期货风波”和数十个与公司公堂对簿，继而港方合营者携款外逃，客户数亿元保证金难以追回，无一不是国际期货经纪业中的争议和纠纷。笔者有幸作为我国数十位客户联名共同起诉南京金中富的国际期货经纪合同纠纷案的律师团成员，深感国际期货经纪业所涉及的经济、法律问题的复杂性和多样性，以及严格规范国际期货经纪业的重要性和紧迫性。本文仅就我国国际期货经纪业资格审查、经纪公司及其雇员与客户的关系、交易的决策和实施，以及处理纠纷的法律适用问题，谈谈个人意见。
关于从事国际期货经纪业的资格审查问题
期货交易是按照期货交易所的规定，由买卖双方在交易所内预先订立规范化、标准化的期货合约，约定于未来某一特定时间以约定价格买入或卖出一定数量的商品，或利用价格的涨跌变化进行反向交易即平仓而获取利益的一种贸易活动。期货交易可由大的制造商、批发商等自己直接进场交易，但绝大多数是委托期货经纪公司进场交易的。期货经纪公司亦称期货经纪商，是指依法设立的接受客户委托，以自己的名义进行期货交易，以获取佣金为业的公司。期货经纪公司在国内交易所进行期货交易的，为国内期货经纪业；在国外交易所进行期货交易的，为国际期货经纪业。曾在我国从事国际期货经纪业的，有中国国际期货有限公司等内资企业，也有上海润丰商品期货有限公司、南京金中富国际期货交易有限公司等中外合资经营企业。由于国际期货经纪业涉及到资金委托、货币兑换、进出口业务等一系列活动，不同于一般的国际贸易或国际投资，其主体资格就显得异常重要。
如何审查核定从事国际期货经纪业的主体资格，各国规定不尽相同。美国经济自由度比较高，国内经济活动与国际经济活动趋于一体化，期货市场也对世界各国开放。只要符合期货经纪公司的法定条件，并经登记注册，取得有关期货交易所的会员资格，外国期货经纪公司同本国期货经纪公司同样可代客进场交易。如中国国际期货经纪有限公司，就取得了芝加哥期货交易所的会员资格，成为中国大陆第一家不通过中转环节，直接代客进场交易的国际期货经纪公司。而对美国期货经纪公司从事国际期货经纪业的，受命于总统的商品期货交易人委员会可要求其进行登记，但其经纪活动以及所签期货合约，则完全受国外相关交易所规章以及适用法律的制约。日本在1988年之前不对外国人开放期货市场，后迫于欧美国家的压力，终于在1988年的《金融期货交易所法》中，允许外国公司进入日本的期货市场。第二年，日本《商品交易所法》也作了相应的修改。在审查外国期货经纪公司时，日本法律除规定其必须达到与日本期货经纪公司相同的条件外，该外国公司必须在日本国内设立营业所，否则不得从事日本期货交易所的经纪业务。至于日本期货经纪公司从事国际期货经纪业，则主要通过日本公司在相关国家设立子公司或分公司，并取得各该国相关交易所的会员资格，并由其代客进场交易的，如日本的家内资株式会社、太阳综企株式会社，就在美国、香港设有子公司，并取得期货经纪商资格，代客进场交易，法律关系比较简单、清楚。
我国台湾的国际期货业发展已有二十余年的历史，但一直处于半公开半地下状态，未经当局认可。1992年6月19日，《国外期货交易法》终于出台，并于公布后6个月施行，标志着国际期货经纪业的合法地位正式确立。依该法规定，从事国际期货经纪业的公司须经主管机关许可并发给许可执照，方能营业；外国期货经纪公司以在台湾境内设立分公司者为限；非期货经纪公司不得受托从事期货交易。该法虽未如日本那样明确规定期货经纪公司的不合格事由，但列出了一系列不得充任期货经纪公司发起人、董事、监事、经理或经纪人的情形，如：(1)有公司法第30条规定的情形之一者，即曾犯有内乱、外患罪，经判决确定或被通缉尚未结案者；曾犯有欺诈背信侵占罪或违反工商管理法令，被判1年以上有期徒刑，服刑期满未逾2年者，被判公务亏空公款罪，服刑期满未逾2年者；被宣告破产未恢复权利者；有重大丧失债信情事，尚未了结或了结后未逾2年者；限制行为能力者。(2)曾任法人宣告破产时的董事、监事、经理或与其地位相等的人，其破产终结未满3年或协调未履行者。(3)最近3年内在金融机构使用票据有拒绝往来的记录者。(4)其董事、监事或经理兼任其他期货经纪公司的董事、监事或经理者。(5)因违反国外期货交易法、证券交易法的有关规定，受到主管机关命令解除职务的处分未满5年者。(6)违反国外期货交易法、公司法、证券交易法、银行法或外汇管理条例的规定，被判罚金以上刑罚，执行完毕、缓刑期满或赦免后未满5年者。另外，该法还规定期货经纪公司的营业范围应订明受委托期货交易种类及国外期货交易所，其委托外国期货经纪公司进行交易者，并应订明该外国期货经纪公司的名称；期货经纪公司于接受委托后，应直接于国外期货交易所进行交易。本国期货经纪公司可委托许可之外国期货经纪公司或本国期货经纪公司直接于国外期货交易所进行交易，并应以客户名义逐笔委托；外国期货经纪公司不得复委托其他期货经纪公司进行交易。
我国大陆尚无专门的《国外期货交易法》，也无其他从事国际期货经纪业资格审查的专门规定，无论是内资公司，还是外商投资的国际期货经纪公司，均按一般企业的标准和要求进行资格审查并予工商登记的。在实践中，除中国国际期货经纪有限公司最终取得美国期货经纪商资格认可，受托直接进入美国相关交易所进行交易外，其他公司均是在接受顾客的交易委托后，再转委托国外的期货公司完成交易的。内资公司一般有政府有关部门组建或参与，规模较大，实力雄厚，信誉良好，既申请取得国内某些交易所的会员资格，受托从事国内期货交易，又直接与国外期货交易所的会员经纪公司签约，将接受的顾客交易指令转由后者代理进场交易，私下对冲，坑蒙顾客的可能性不大。外商投资企业则不然，它们往往不直接与国外期货交易所的会员经纪公司发生联系，而是通过外方投资者转手，由其再委托有关交易所的会员经纪公司进场交易。这样做，就很可能发生问题。期货市场竞争异常激烈，行情瞬息万变，务求高效快捷。而委托环节增多，容易延误时机，相应增加费用，差错率也增大。更为重要的是，期货交易属于高风险行业，期货交易法制健全的国家均有严格保护客户的措施，包括交易所对期货经纪商的制约和管理。我国台湾虽晚近才有立法，但却只允许本国期货经纪公司可转委托外国期货经纪公司直接于国外期货交易所进行交易，该外国期货经纪公司必须在台湾境内设立公公司，且以客户名义逐笔委托，使客户的每笔交易均在交易所内有案可据，期货经纪公司不得有半点虚假。否则，不但东道国法制制约着经纪公司，交易所也可随时取消其会员资格并令其赔偿客户的全部损失。而若通过不在我国境内设立分公司的外国期货交易所会员经纪公司进场交易，我国的法律就不能制约该公司；若通过外国非交易所会员公司复委托会员经纪公司进场交易，由于中转环节既不受我国法律，又不受交易所规章制约，在其故意违背交易规则、损害客户利益时，很可能无法追究其法律责任。深圳百事高、南京金中富的代理环节就存在着类似的现象，并给我国数百家客户造成数亿元的巨额损失。严峻的现实，引起了我国政府的高度重视。1993年上半年，国务院领导多次批示要认真清理整顿期货市场；4月28日国家工商行政管理局发布了《期货经纪公司登记管理暂行办法》，不但对新设期货经纪公司规定了基本条件，而且对现有的公司逐一进行审查，若符合法定的八项条件，给予重新登记，否则撤销经纪公司资格。该办法特别规定：从事国际期货业务的，应提交与相应的国际期货交易所会员公司签订的有关期货经纪业务的协议意向书。其他问题未予明确。这里的“从事国际期货业务”，未指明是代营还是自营，结合上下文考虑，应理解为代营业务。而“协议意向书”应包括哪些内容，目前不甚明了，按国际期货交易惯例，应以交易所的规章为准。但仅有这些还不够，政府审查时，对复委托才能到国外期货交易所进行交易的国际期货经纪公司，至少应在以下几点上把住关：
第一，有选择地核准外国期货经纪公司复代理资格，或一如台湾那样要求在我国境内设立分公司，或选择财力雄厚、信誉卓著的大型外国期货经纪公司，由政府公布名单，我国从事国际期货经纪业的公司只能复委托榜上有名的公司，否则不予登记注册。
第二，应核准允许进场交易的国外期货交易所及商品种类，选择较为规范、交易量大、国人易于理解和操作的交易所及其上市商品，不宜全面铺开，无所约束。对某一个公司核定可代客交易的国外期货交易所及其上市商品不宜太多。
第三，只准许从事国际期货经纪业的公司与国外期货交易所的会员经纪公司直接签约，而且这样的会员必须是正式会员，有派驻场内的交易代表。不能通过无权代客交易的自营商，也不能通过无权接受客户交易保证金的期货中介人再转由经纪商进场交易，亦即只允许二级代理。
第四，除直接取得国外期货交易所会员资格的期货经纪公司外，凡转委托的，国际期货经纪公司只能以客户名义，而不能以自己的名义复委托外国会员经纪公司进场交易。
国际期货经纪关系及其当事人责任问题
这里主要涉及到国际期货经纪关系的性质、种类、当事人法律责任的归属等问题，简要论述如下：
各国对于国际期货经纪关系的性质和种类，法律规定和理论认识有所不同。虽然各国均认为经纪关系实际上也是一种代理关系，具体又包括本人即委托人或被代理人与代理人之间的关系，代理人与第三人之间的关系，以及本人与第三人之间的关系，若有多重代理环节的，所有复代理环节可当作代理人整体看待。按照代理法的一般原则，代理人是代替本人同第三人订立合同或从事其他法律行为的，合同一经订立，其权利义务均归属于本人，应由本人直接对第三人负责，代理人对此一般不承担法律责任，除非超越代理权或有其他恶意代理情由。但实际情况远非如此简单，大陆法与英美法的规定又有很大差异。
大陆法国家根据代理人是以被以理人名义或代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己的名义或身份同第三人订立合同为标准，将代理分为直接代理和间接代理。代理人在代理权限内以代表的身份，即以被代理人的名义同第三人订立合同，其效力直接及于被代理人的，称为直接代理；代理人以他自己的名义，但为被代理人的计算而与第三人订立合同，日后再将其权利义务通过另外一个合同转移于被代理人的，称■间接代理或行纪。国际期货经纪关系即为行纪合同关系。在行纪合同关系中，行纪人虽然是受本人的委托并为本人的计算而与第三人订立合同的，但他在订约时不是以本人的名义同第三人订约而是以代理人自己的名义订约，因此，该合同的双方当事人是代理人与第三人，而不是本人与第三人，本人不能仅凭此合同直接对第三人主张权利。只有当代理人将其从此合同中所取得的权利转让给本人之后，本人才能对第三人主张权利，法国商法典第392条就是这样规定的。除此之外，行纪合同关系准用代理法的规定。英美法国家没有直接代理与间接代理的概念，而是根据对合同承担义务的主体不同分为三种情况：一是代理人在同第三人订约时特指被代理人姓名；二是代理人仅表明代理身份而不特指被代理人姓名；三是虽有代理关系存在而不向第三人披露。前两种情况类似大陆法国家的直接代理，后一种情况与大陆法国家的间接代理相近，但大陆法国家的间接代理，需经两个合同关系，才能使委托人同第三人发生直接的法律关系；英美法国家规定未被披露的本人有介入权，他毋需经过代理人将权利转移给他，就可直接对第三人主张权利，第三人一旦发现了未被披露的本人，也可直接对本人起诉。我国民法通则以及最高人民法院的司法解释，只对直接代理作了规定，而外贸代理制中已出现大量的间接代理或行纪实践，股票、债券的发行和交易中，也有不少属于行纪活动，需制定相应的法律规范。
国际期货经纪关系无疑也将代理法包括间接代理的理论作为自己的基础，但法律关系更为复杂。由于国际期货经纪活动最终要在外国期货交易所完成，涉及到法律适用问题，而期货交易又以保证金为基础，各环节当事人之间权利义务和法律责任应十分清楚和明确。按各国交易所惯例，期货经纪公司要想取得委托代理资格，必须向交易所缴纳会员保证金，取得交易所的资格认可，一旦违约或损害客户利益，交易所不但可以取消其委托代理资格，而且可没收会员保证金并给予罚款等处罚。客户不能直接进入交易所参加交易，而须通过期货经纪公司，委托时须事先向期货经纪公司交存交易保证金，当市场行情转坏，客户因持仓合约发生浮动亏损而致保证金不足时，期货经纪公司有权通知其限期补缴，否则可强行代为平仓，亏损由客户全部承担；客户有盈利时，期货经纪公司也须及时记入客户帐户，客户在规定的期限内可随时提取变现。按交易规则，客户将交易指令委托期货经纪公司后，该公司以自己的名义进场交易。为防止期货经纪公司侵吞客户利益，交易所强制规定期货经纪公司须将委托交易与自营交易分列帐户，不得混淆。具体的交易结算，由期货经纪公司将交易结果报送结算公司或结算所，由其同该期货经纪公司的交易对手另一期货经纪公司结帐，然后将计算结果返回给期货经纪公司驻场内代表，再由其返回期货公司，最后由期货公司与客户结帐，所有环节的交易凭证和帐务应保持一致。与此同时，客户对期货经纪公司、期货经纪公司对结算所、结算所对另一期货经纪公司、期货经纪公司对客户承担履约保证责任，一般不会有赖帐或恶意毁约的情况发生。即使发生，也不会涉及和影响到下一环节。但是，如前所述，我国的众多经纪公司，尤其是有港台背景的外商投资期货经纪公司，均非国外期货交易所的会员公司，不能直接进场交易。而在其复委托外国期货交易所会员公司或非会员公司时，也是以自己名义而非客户名义进行，而外国公司复委托或直接进场交易时，又以自己名义进行。如此一来，在场内执行的交易，就无法确定究竟是哪一个客户的委托交易，甚至连是否在场内完成交易都无法核实。正因为易生弊端，我国台湾才规定期货经纪公司须以客户名义委托会员经纪公司进场交易。另外，虽然期货交易的惯例是各个环节逐级负责制，但期货经纪公司一旦将交易结果计算给客户，客户即对期货经纪公司以下的所有环节的当事人，如复代理人、期货合约的相对人主张权利。
以上是代理关系中的外部关系，即本人、代理人与第三人之间的关系，此外，还有代理关系中的内部关系，即本人与代理人之间或国际期货经纪公司与客户之间的关系。在此种关系中，还夹杂着公司经纪人与公司及客户之间的关系。
作为间接代理或行纪关系中的特殊代理人国际期货经纪公司，与客户订立经纪合同，接受客户的委托到国外期货交易所进行交易，代订期货合约，虽不像我国民法通则中所规定的直接代理那样，期货经纪公司以客户的名义从事交易行为，在代理权限内交易的结果直接归属于被代理人客户，而是以自己的名义，为客户计算在交易所内同期货交易相对人订立期货合约，并最终反映到客户的期货帐户上，如合约到期仍未平仓，期货经纪公司还要代客在交易所办理交割以及货物的进出口事宜，故实质上仍是代理人与本人或被代理人之间的关系。但是，在顾客与国际期货经纪公司签订合同的同时，往往由客户附签一份授权委托书，委托期货公司的经纪人处理客户的交易事宜。这时，期货公司经纪人的身份就很容易引起人们的误解。如南京金中富的众多诉讼案中，金中富的代理律师就认为客户既然出具了给金中富经纪人的授权委托书，那么在法律上就产生了客户与经纪人之间的委托代理关系，经纪人在客户授权范围内的代理行为，完全由客户承担责任，期货交易本来就风险很大，客户即想赚大钱，又不愿承担亏损责任，无论如何没有道理。而且，即使经纪人操作失误或越权代理，造成客户损失，也是由经纪人承担责任，而与公司无关。其实，这种观点很难成立。
按各国惯例，期货经纪人需经过国家期货协会统一考试取得经纪人资格，并在期货交易所注册，才能组成期货经纪公司或受聘于期货公司执行业务。在执业期间，经纪人与期货经纪公司之间通过聘用合同确立权利义务关系，经纪人既有一定的独立性，如凭自己的智慧、经验、能力为客户提供高水平服务；又作为期经纪公司的雇员，受公司委派，代公司为客户处理具体的委托交易事务，其行为乃是期货经纪公司的职务行为，行为并非代表经纪人自己，而是代表公司，行为结果在职务范围之内的，应由期货经纪公司负责。所谓的“职务范围之内”，是指并无超越代理权或其他损害委托人的行为，即使有，也应由期货经纪公司首先承担责任，再由公司向经纪人行使追索权，以保护善意第三人客户。至于客户因行情判断失误造成的损失，当然由客户自己承担而非期货经纪公司或其经纪人承担。日本商品交易员协会印发的受托契约准则逐条解释中，还特别规定经纪人的身份是期货经纪公司的代理人，若他同时充任客户的代理人，则形成自己代理和双方代理，有违民法禁止双方代理和自己代理的规定。我国国际期货经纪业中经纪公司、经纪人同客户的关系，恐怕也很难作其他解释。另外，为防止期货经纪公司及其经纪人利用自己专业方面的优势，代客决定交易指令，各国大多规定所有交易事项均须由客户决策，禁止期货经纪公司及其经纪人包揽交易事务，未经客户指示擅自交易。否则，全部损失概由期货经纪公司承担。
关于国际期货经纪关系的法律适用问题
探讨国际期货经纪关系的法律适用问题，必须首先弄清国际期货经纪关系的法律性质，确认其究竟是国内民事关系还是涉外民事关系。如为前者，应完全适用我国法律；如为后者，才存在国际私法上的法律适用问题。
我国尚无关于调整经纪关系的正式法律，对于国际期货经纪关系的法律适用更无明确规定。《民法通则》没有明确规定何谓涉外民事关系，《涉外经济合同法》以及最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》，仅依据合同当事人的国籍判定涉内还是涉外性质，并特别强调外商投资企业与我国其他当事人之间订立的经济合同，不应适用涉外经济合同法，而应适用《中华人民共和国经济合同法》，而《经济合同法》却又对国际期货经纪合同未作任何规定。更为重要的是，国际期货经纪关系很难说一定是国内民事关系，而没有任何涉外因素。道理很简单：此时国际期货经纪关系的当事人虽均是我国的期货经纪公司和客户，并无外国主体，但合同关系的其他连结因素在国外或与国外有联系，如经纪行为须在国外期货交易所完成，期货合约的订立和交割清算也在国外。对于期货经纪合同，几乎所有期货交易所章程或业务规程、细则中，均规定应遵守交易所所在国法律，期货经纪合同也是这样规定的。若将我国国际期货经纪业中的合同关系作为国内经济合同对待，不允许适用外国法律，则必然会得出合同当事人选择适用外国交易所所在国法的条款无效，由此将导致整个合同关系无效，我国成千上万期货交易客户利益不能得到保护，也违背国际上通行的惯例，显然不足取。
为解决上述矛盾和难题，必须突破《涉外经济合同法》中所确立的主体标准。其实，1988年1月26日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条对此已作了比较圆满的回答。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事法律关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这一解释，与国际私法理论上对涉外民事关系的理解完全一致。最高人民法院的司法解释是我国的法律渊源之一，可直接作为司法审判的法律依据。按照上述解释，只要在民事关系中有民事主体、标的或法律事实三者之一具有涉外因素，即可认定为涉外民事关系，并按照我国民法通则第8章的规定确定准据法。这样，即使民事关系的当事人均是包括我国内资企业和外商投资企业在内的中国法人或自然人，只要标的物在外国领域内的，或者产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，就仍可认定为涉外民事关系。假如其为非合同关系，当然可直接按《民法通则》的规定确定准据法；假如其为合同关系，也可作为非《涉外经济合同法》调整的涉外合同关系，也按照《民法通则》的规定来确定准据法，以免在法律适用上陷入困境。
认定国际期货经纪关系属于涉外民事关系，国际期货经纪合同属于涉外合同而非国内经济合同，可适用外国法律，并没有解决合同的法律适用上的全部问题，必须进一步探究如何适用外国法律以及适用何国法律，才能彻底解决我国国际期货经纪合同的法律适用问题。
根据我国的冲突规范，国际代理合同适用代理人营业所所在地国家法，但我国没有进一步划分直接代理合同与间接代理合同，以及在法律适用上的异同。若认为国际期货经纪合同也适用代理人营业所所在地国家法，而国际期货经纪公司的营业所所在地又在中国境内，故适用我国法律，我国法律未作规定，在法律适用上又遇到麻烦，即使根据“最密切联系的原则”，也很难得出交易所所在地国家法律的结论。当然，国际期货经纪合同作为涉外合同，我国法律允许当事人选择适用法律，而当事人均选择适用交易所所在地国家法。按国际惯例，经纪活动需在交易所内完成的，经纪合同也应适用交易所所在地国家法。至此，国际期货经纪关系的法律适用问题得到合理解决，国际期货经纪合同纠纷案也不再无法可依了。