农村土地承包经营权与永佃权比较研究——兼论次级农村土地承包经营权之确立，本文主要内容关键词为：经营权论文,农村土地论文,次级论文,永佃权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
次级农村土地承包经营权是我国学者在研究农村土地承包经营权流转中“转包”这一法律行为之法理而提出的一项新物权，认为“转包应当被定性为一种在农村土地承包经营权的基础上，再次设定一种与永佃权相当的新物权的法律行为……转包的法律性质应当定位为新物权——次级承包经营权的创设。”[1]120-129而我国学界一直就有农村土地承包经营权即永佃权的说法。这一新物权的提法，使得我们有必要重新审视我国农村土地承包经营权与永佃权之异同。 一、中西永佃权制度之历史解读 在较早的原始社会时期并不存在私有制，也没有法律对物之所有进行规范，土地等自然资源自不存在“所有”的概念，自然也不必说“权”的内容。不过随着私有制的建立和发展，国家的形成以及法律制度的构建，保护私有制和财产所有权成为国家及其法律的根本任务所在。在所有权的发展过程中，他物权法律体系为适应社会、经济关系的发展而逐渐形成，这就奠定了永佃权得以形成的社会和法律基础。 (一)中西永佃权制度源考 从历史发展的角度看，永佃权制度在中西方国家由来已久。普遍认为，西方国家的永佃权(emphyteusis)概念源自于希腊语，“在希腊那样的城邦，就像把我们带到公元前五世纪的铭文所记述的那样，存在着将未耕耘的土地长期或永久地出租以便加以开垦的情况，和对已开垦土地的类似出租情况。”[2]16这也足以证明永佃权在古希腊时期就已具雏形。而罗马社会经济的繁荣为其商品经济的发展创造了条件，同时促进了其以保护私有财产为内容的私法的发展，使罗马法成为早期世界上“以私有制为基础的法律的最完备形式”[3]143，并以此为基础创设了较为完备的他物权法律体系。在罗马发达的他物权体系之下，永佃权逐渐形成，据相关学者研究，“至公元2世纪永佃权正式成为一种法律概念，并在优士丁尼时期形成了一种完整的制度并为后世所因袭。”[4]177至此，西方国家的永佃权制度得以确立。 在东方国家，永佃权也有悠久的历史。有学者认为《汗穆拉比法典》中的相关内容是永佃权制度的萌芽。《汗穆拉比法典》规定“土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用者必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。”[5]16即土地使用者以缴纳赋税或承担劳役的方式换取了土地的使用权并且该权利可以继承(在当时应称之为“世袭”)。 对于我国永佃权制度之起源目前学界尚无定论。不过，在唐代中叶以后租税合一的国家土地所有制开始瓦解，土地私有化严重，私有土地所有权开始占据主导地位。“……均田制之瓦解直接衍生了庄园制经济，同时佃农对地主之人身依附关系随之松弛，现代封建租佃关系正式成立，而内容齐备、权责明确、人格平等、产权明晰的土地租佃契约遍及全国。”[6]103-110此后的唐后期至两宋时期“不立田制、不抑兼并”的制度设计进一步促进了租佃制的盛行，土地买卖和租赁“民自以私相贸易，而官反为之司契券而取其值”[7]378。土地交易的盛行瓦解了佃农对地主的人身依附关系，使得佃农有了退佃和迁移的自由。到了明清时期，土地国有权进一步弱化，土地私有权更加明晰，契约关系的发展又更深刻地强化了农民间土地的买卖自由。根据史料考证，中国的永佃权制度在明清时期得以盛行。“清代永佃权已成为佃农生活中的一项重要财产，如同房屋、生产工具一样，年轻的佃农可以用它来谋生、创业和营利，老迈的佃农可以将它馈赠亲友或传给子孙。对于并不富裕的佃农来说，永佃权是他们留给子孙的一项珍贵遗产，许多佃农的永佃权都是承自祖上的。”[8]44-48 由上述论述可知，永佃权制度形成的基本路径在于私有化尤其是土地私有化的确立以及佃农人身自由化的发展。契约关系的发展更进一步推动了中西永佃权制度的确立和完善。 (二)中西永佃权制度的内容 今天，永佃权这一表述仍存续于一些大陆法系国家的民法中，如日本、意大利、西班牙、葡萄牙等国家的民法典对永佃权制度做出了明确的规定。新中国成立以后法学界的传统看法认为，永佃权维护和巩固传统封建土地所有制，与我国公有制下的土地制度背离，因此立法取消了“永佃权”，只有台湾地区的民法中有相关的规定。本文主要以罗马法上的永佃权为对象与我国农村土地承包经营权进行比较研究。 罗马法上的永佃权制度缘起于对“赋税田”属于买卖还是租赁之辨析。罗马法中的“赋税田”(ager vectigalis)指国家将公地分配给私人利用，承租人需要缴纳赋税(vectigalis)。[9]318罗马法体系对此的定位并不清晰，使得古典时代的法学家们由于买卖和租赁之间的某种相似性从而在涉及永久性分配公共土地而产生的法律关系时存在着不同的意见。“芝诺皇帝(Zenone)在《法典》中解决了这一难题，其方法就是成立独立于买卖和租赁的‘永佃契约’。”[10]36-53“他(芝诺皇帝)虽然没有给予永佃权以明确的形式和单独的名称，但开创了使人把永佃权视为一种独立物权的先例，所以对赋税田的长期享用是‘永佃权’的前身。”[9]322最终在优士丁尼时期完成了永佃权制度的设立，把罗马赋税田同希腊永佃权的文献混合在一起。[2]266在优士丁尼法中，永佃权被定义为：“一种可以转让的并可转移给继承人的物权，它使人可以充分享用土地同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务。”[2]267在罗马法上，永佃权被视为一项独立的物权，它是基于土地使用人和土地所有权人通过签订永佃契约而产生。 据此，罗马法上的永佃权至少具有以下几个特点：第一，永佃权是一项独立的用益物权，使用人以耕种和畜牧为目的使用他人土地，其权利受到侵犯时享有相应的物上请求权和占有诉权；第二，土地使用人在不损坏土地的情况下享有自由使用土地的权限，在一定程度上可以说“永佃权人的权利，几乎和所有权不相上下”[11]386；第三，永佃权人以向土地所有权人支付租金为对价享有对土地的使用权；第四，永佃权一般没有期限上的限制或者期限较长。 中国永佃权制度源起何时何地已很难考证。不过尽管很多问题尚无定论，国内学者越来越多地倾向于认为：“永佃权可能萌芽于宋代，但明以前主要局限于东南地区，到了清代，永佃制租佃关系已经成为遍及全国各地的普遍行为。”[12]133在宋元时期，封建租佃关系逐渐趋于普遍和稳定，“佃户取得了‘常为佃户，不失居业’(《魏泰·东轩全录》)”[13]75-77的永佃权地位，不管是私田租佃还是官田租佃都可以转移永佃权。在“一田二主”的制度下，佃户和田主可以各自处分其田面权与田底权。明清时期，各地的永佃制都发展起来，佃户获得了对耕地永久使用的合法权利，而且可以对该权利进行转让、买卖、遗赠甚至典质。永佃权与原来的土地产权割裂开来，成为一种与土地产权相独立的权利。根据清朝《户部则例》的规定：“民人佃种旗地，地虽易主，佃户仍旧，地主不得无故增租夺佃。”[14]46-52根据对清代民法的研究，在永佃关系下“佃户虽有交租的义务，但却取得了世代承耕的权利；田主在收取地租的条件下，也不得自行转佃”[15]114。这也就是俗语中所讲的“倒东不倒佃”、“换东不换佃”。 根据史料记载，作为田皮业主或佃户(有时候这两者是重合的)，可以自己耕种也可以自由处分，同时向田骨业主缴纳大租(如果田皮业主与佃户不是同一人，则由佃户向田骨业主缴纳大租，向田皮业主缴纳小租，甚至可以再租给别人，成为三地主收取地租)，而不承担向政府缴税的义务。不过，我国土地问题一直存在，加之上述一田二主之下的土地租佃关系引发的纠纷比较严重，“就皖省习俗言之，此项权利(永佃权利)不受期间之拘束……因此项缪頦发生诉讼者不知凡几……于土地所有者妨碍甚巨”[16]392，使得永佃权制度在立法上予以确认成为必然。 及至清代，我国永佃权制度仿日本之“小永作权”制度，在《清民草》中将“永佃权”首次单列一章，其内容突出的表现为以下几点：第一，永佃权人以支付佃租为对价而在他人所有的土地上为耕作或放牧；第二，对永佃权的存续时间予以限制，为二十年以上五十年以下(见《清民草》第一千零八十九条)；第三，永佃权人不得在因不可抗力致使收益受到损失时请求免除佃租或减少租额，不过区别于日本民法，将习惯法的特别规定予以排除。之后的《民国民草》继承了《清民草》的内容，与《清民草》基本相同，只是“在条目和内容上与日本民法的‘小永作权’走得更近了”。[17]65-73 (三)中西永佃权制度的共通性 上文就中西永佃权制度内容之阐释已然看出，中西永佃权制度之形成路径和具体内容都表现出较强的相似性，不过这只是表面的；从根本上分析中西永佃权制度之性质，则具有更为深刻的共通性内涵。 在后古典法时代，罗马分裂为西罗马和东罗马两个帝国。由于受日耳曼等蛮族法律以及希腊世界的法律实践的影响，西罗马帝国的罗马法步入“世俗化”和“庸俗化”的进程。加之这一时期法学家阶层的衰落也加剧了术语使用的混乱，使得罗马土地法律制度的土地财产归属和利用形式与所有权之间的界限日益模糊。[18]117 “在古典法时期，占有在罗马人眼中是一种不需要授予和解释的圆满的权力，存在于所有缺乏物权和债权关系的场合，即占有制度是独立于物权制度的。但是从古典法时期某个特定的时间起，对‘赋税田’的保护开始引进‘对物诉讼’，这意味着占有开始进入物权类型中”[9]314-315。而“他物权”这一概念在古典法时期就已经出现，但是没有被用作包含地役权与用益物权在内的一般性概念，在古罗马人经验主义的观念里，是很难理解他物权这一概念的。但是，为了使土地上的权利状态与土地实际状态保持一致以及将纯粹的债的关系转变为效力更加强大同时更加持久的物权性的法律关系，优士丁尼法中明确了他物权(用益物权)的构成：役权(包括地役权和人役权)、永佃权、地上权。这就在法律上明确了永佃权之物权属性。物权属性的确定，使得永佃权人的权利内容得以稳定并具有排他性，佃农的利益在法律上得到了确认和保护。此外，由于永佃权所具有的永久性特征，更是调动了农民的进行生产和投资的积极性，因而这一制度在后世许多国家的民法典中得到了认可。 永佃权制度的物权性特征在我国历史上经历了较长的发展时期。在北宋时期，法律规定佃户在某种条件下，可以主动脱离甲地主而去租佃乙地主的土地，佃户在购买三五亩土地之后，也可以脱离地主自立门户。而在宋代之前，只有地主才能剥夺佃户的租佃权。[19]18这一时期，农民对地主的人身依附还比较强，土地的商品性质并未得到发挥。到有明一代，随着资本主义经济的萌芽，商品经济得以发展，不管是土地还是人身都得到了一定程度的解放，“佃户的人身权利进一步提高，在某种情况下已(与地主)具有法律上的平等关系的性质”[13]75-77。到了清代，佃户获得了更大程度的自由，佃户与地主的法律地位是平等的，佃户在法律上作为良民，并规定“勿许大户欺凌佃户”。随着身份关系的瓦解，佃权的身份性特征渐趋消失，逐渐体现出独立于所有权的财产性特征，对实际占有土地的处分权的形成和不断加强，佃户不需经过地主同意即可处分田面权并对抗地主与第三人，使得永佃权逐渐呈现出物权的特征。1929年颁布的《民国民法》在“物权篇”对永佃权制度予以确认，肯定了永佃权的物权性质。民国三年(1914)上字第305号判例又写道，“(永)佃权本系物权性质，无论业主更换何人，当然永久存在不受影响；(现租则系债权性质，仅对于原业主得以主张。如新业主并未允租，当然无强求之权)”[20]968。杨国桢先生也通过列举清代永佃契约实例归纳了中国传统永佃权制度的基本特征，即：“佃户在不欠租的条件下，有永远耕种和自由退佃的权利，但不得自行转佃和私顶、另典；与此相对应，地主方面履行永不增租、永不撤佃的保证”[21]10-16。至此，永佃权的物权特性得以在法律形式上予以确立并在实践中贯彻。永佃权成为一种具有物权上的支配和排他性特征的权利内容，能够产生对抗性，是一项绝对的权利。 永佃权的产生实现了土地所有权与土地使用权的分裂，土地上形成了两个权利体系，即土地所有者的所有权体系和佃户的使用权体系。在这种制度体系之下，原先佃农对地主的人身依附关系逐渐松弛。在西方国家，“永佃权制度以及由永佃权制度而产生的双重所有权局面受到罗马法和衡平法对所有权的影响，并最终在西欧封建社会形成了地主的高级所有权和佃农的低级所有权，从而使英国佃农在衡平法上享有所有权。”[22]168-170而根据史料记载，我国明清时期永佃制度得以盛行的一个重要原因就在于佃户对地主人身依附关系的松弛，在我国封建社会后期的永佃权制度之下，地主完全丧失任意换佃的权利，这就意味着封建的人身依附关系渐趋瓦解。“永佃权制度之本源性价值表现为其塑造了一种对抗性权利体系，从而实现了土地所有权人与土地使用权人的利益衡平”[23]76-81。 如果从用途的角度看中西永佃权，则更具相似之特性。最初“各国法例原有不以耕作或畜牧为限者。唯我国习惯则为耕作或畜牧……”[24]111但是到民初的解释令则为“永佃权人苟于所佃之地，就用法不为有害土地之变更，并原约又无限制者，应准佃权人自由改种。”[25]452可见，对于永佃之用途法律并无明确限制，相反中西方都在一定程度上赋予了永佃人相对的自由权限，即只要土地使用权人无损于土地，则可以无限期(或在较长时期内)地占有对他人土地的自由使用。 因此，罗马法上的永佃权制度与中国历史上存在过的永佃权制度具有极强的相似性。这种相似主要体现在永佃权具有相同的法律属性，即为物权的一种；永佃权制度下所有权与使用权的分离瓦解了封建土地的人身依附关系，实现了佃户一定程度的自主权。永佃权通过缴纳地租获得他人所有土地的占有、使用、收益的权利。同时永佃权是一种长期性的权利，佃户取得永佃权后，只要缴纳相应的租金，其权利即具有抵抗性，不得随意撤销。永佃制的发展，具有极强的社会经济意义。对于拥有永佃权的佃农来说，不仅可以防止地主“增租夺佃”，还可以参与地租与剩余产品的收益，极大地调动了佃农生产、投入以及开垦荒地的积极性。 而正是这种相似性的存在促成了中西永佃权在后期的融合。近代我国《大清民律草案》中永佃权制度之设定即可谓是“斟酌中国古来之习惯与近世之学理”[26]66之大成。 二、土地承包经营权与永佃权之异同 在我国农用土地使用制度确立之初，不少学者认为“土地承包经营权在理论上和逻辑上都是不科学、不准确的”[27]5-13，“我国的农村土地承包权就是一种新型的永佃权”[12]199，“中国大陆民法的土地承包经营权相当于永佃权”[28]57-62，主张采用我国历史已有并存在于日本、意大利等国民法中的“永佃权”制度。我国立法最终确立了“土地承包经营权”，并在《物权法》中专设一章予以规定。事实上，深入分析我国农村土地承包经营制度会发现，土地承包经营制度具有其独特的性质和特点，但其中依然蕴含着深厚的中西方永佃权制度的价值追求。 在罗马法上，永佃权是一种独立的物权。永佃权一般基于与土地所有人订立永佃契约而产生，“永佃权人在不破坏土地的前提下，可以不受任何限制地享有土地，永佃权人除有权获取孳息外，还可以设立役权或抵押权，可以赋予用益权和转租永佃权”[2]267。土地承包经营权是指承包人依法通过承包而取得的对农村土地使用和收益的权利[29]345，是农民或农场职工以个人或家庭名义以承包经营的方式占有使用国家或集体土地的权利。[30]102土地承包经营权是我国农用土地使用制度的一项创新，反映了我国经济体制改革后产生的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。对此学者早有论述，本文不予赘述。 (一)土地承包经营权与永佃权之相似性 永佃权具有物权属性上文已有论述。土地承包经营权在我国物权法中列入“用益物权”篇，这对其物权性质的确认是不言而喻的。相同的物权属性决定了二者在法律关系、权利内容等方面的诸多相似性。 第一，从法律关系看，二者都是通过签订契约，土地所有者将土地所有权中的占有权、使用权让渡给土地使用者而实现其收益并保留处分权，通过土地所有权四项权能的分离而在土地所有者和土地使用者之间确定了相互的土地权利义务关系。因此永佃权和土地承包经营权制度都未触及土地的所有制问题，而是通过地权的重新分配而实现土地的利用。 第二，从权利内容看，二者都是土地使用权人在他人所有的土地上享有占有、使用和收益以及物上请求权、相邻权、附属物和植物补偿请求权等权利内容。同时，永佃权人和土地承包经营权的承包人都负有维持地力、合理利用土地等义务。 第三，从物权原理看，作为一种土地利用方式，土地所有权人将土地使用权让渡出来，土地使用者直接在土地上进行劳作获取收益，土地所有权人通过向土地使用者收取地租等方式从而实现其土地收益，也因此使土地的各项功能得到实现。 第四，从土地使用者的自主性看，两种权利之下的土地使用权人都具有一定的自主权。在永佃权之下，土地使用权人在缔约方面享有绝对的自由权，素有“只准佃辞东，不准东辞佃”的习惯；而佃农只有在不损坏土地的情况下可以不受限制的使用土地。在土地承包经营权模式下，农民在其承包经营的土地上享有自主权，发包方不得随意收回已经发包的土地；而且农民在不改变土地用途的情况下可以自主经营。 第五，从土地流转的效率看，永佃权在这一方面的效率是显而易见的，明清时期盛行的土地租佃契约关系的发展就是很好的例证。我国土地承包经营权流转虽然在法律上还存在诸多限制，但是农民依然享有流转之权利，而且近年来随着国家对“三农”问题的关注，中央政策文件更是多次强调鼓励和支持农村土地承包经营权流转，实现土地资源的优化配置。 事实上，不管在中国还是西方国家，土地使用的收益最大化是共同的价值追求。自主的土地使用权及有效的土地流转是实现土地收益的途径。永佃权的确立瓦解了佃户对土地所有者的人身依附关系，加强了佃农的自主性，同时也为土地使用权的流转提供了法律保障；永佃权激发了佃农耕种开垦的积极性，激活了土地交易市场。我国《土地承包法》明确规定“‘保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯’，发包方应‘尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动’，‘国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转’”①。可见，从价值追求看，土地承包经营权与永佃权都实现了土地使用权人土地权利的独立性，并为土地使用权流转创造了条件，也因此为土地资源的合理配置创造了条件。 (二)土地承包经营权与永佃权之差异 诚然，作为具有创新性质的土地承包经营权与永佃权仍然存在着本质的差异。这种差别体现为以下四点：一是权利的性质不同。永佃权制度下佃户必须向土地所有权人缴纳地租，在封建时期主要是土地所有权人利用土地获取收益的一种法律形式。在罗马法上，取得永佃权须以支付佃租为对价，支付佃租是永佃权人的基本义务。《日本民法典》第270条也明确规定永佃权人须支付佃租而在他人土地上耕作和牧畜。而我国农村土地承包经营权并非土地所有者利用土地获取收益，而是通过土地承包实现土地功能并为农民提供生活保障。不仅如此我国还于2006年取消农业税，全面推行农业补贴。农民占有和使用集体所有的土地不需要以任何形式缴纳租金和赋税。 二是权利的内容不同。首先，权利主体的地位不同，在永佃权制度之下，虽然佃农对土地所有者的人身依附关系松弛，佃户与土地所有者相互独立，他们之间存在的仅是契约下的收租与交租关系，但是佃户仍然没有完全脱离地主；在土地承包经营权中，农民事实上是农村集体土地的所有权主体，土地承包经营权是农民基于成员权而享有的对集体土地的使用权。其次，权利的取得方式不同。永佃权是基于佃农与土地所有者之间的契约关系而获得，是契约自由的结果；而土地承包经营权是农民基于成员之身份而“分”得的权利。再次，权利期限不同，虽然现代采用永佃权制度之国家都对期限作了一定的限制，但是永佃权之“永”表明该权利应是一种无期限限制的权利，而我国历史上的永佃权也一般都是长期的，旧民法也未设定最高期限之限制。罗马法上之永佃权也具有永久性，一般无期限限制，即便有，也相当之长。我国农村土地承包经营权则是一种有期限的物权，只能在一定期限内存在，根据我国《土地承包法》的规定，一般情况下土地承包经营权为30年。 三是权利客体的范围不同。不管是罗马法甚至是日本等过法律上的永佃制度，作为永佃权客体的永佃土地，仅限于耕地。而我国农村土地承包经营权的客体则相较于永佃权要广泛得多，根据我国《土地承包经营法》，农民土地承包经营权的客体不仅包括耕地，也包括林地、荒地、草原、滩涂，甚至包括水面在内。 四是永佃权人和土地承包权人的权利义务不同。永佃权主要建立在土地私有制的基础之上，即使是罗马公地利用之永佃权制度，也体现为国家所有而非全民所有，因此永佃权体现的是耕作者与地主之间的权利义务关系。而我国农村土地承包经营权是建立在土地公有制基础上的，反映的是承包人与发包人之间的关系，承包人一般是土地所属组织的成员。基于此，他们在享有的权利和需要履行的义务方面存在较大的差异。 故此，永佃权与我国土地承包经营权是两种不同的法律制度，即使二者存在一定的相似性，但仍不可同日而语。不过，相较于永佃权制度，我国农村土地承包经营权制度还欠缺稳定性、契约性、丰富性等内容，为实现土地承包经营权在保障农民土地权益、充实农户地权方面还具有极大的借鉴意义。 三、次级农村土地承包经营权的提出——土地承包经营权转包之法律后果 我国《农村土地承包法》将转包确认为与出租、互换、转让相并列的一种流转方式。转包是现实中农村土地承包经营权流转的最重要方式之一。农业部2005年发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》(下称《管理办法》)对转包、出租、互换、转让几种承包地流转方式予以界定。转包是指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”。出租是指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。”互换是指“承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”转让是指“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。”② 从各地的调研结果来看，目前我国农村土地承包经营权的流转方式主要是“转包”，很多农村地区通过这一形式流转的农村土地占到全部流转面积的一半左右。其他传统的诸如出租、互换、转让等形式也较为普遍，但是入股、联营等新型土地流转形式并未在农民层面获得足够的认可。因此，研究传统转包形式对于目前我国农村土地承包经营权流转现实而言是大有裨益的。 根据法律上的界定我们对几种流转方式进行法理分析可以得出，出租产生了租赁法律关系，形成了出租人与承租人之间的债权债务关系。根据法律规定：“出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务”。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。承租人通过租赁享有对土地的支配力，但并不因此与土地所有人即农村集体经济组织发生关系，其根本属性仅是依据承租合同与承包人之间形成一种债的法律关系。互换是同一集体经济组织内部成员之间进行的两个土地承包经营权之间的变动，其性质仅表现为在“质”上两个土地承包经营法律关系主体上的转变。而在“量”上并没有增加新的土地承包经营法律关系。转让则是一种彻底地消灭和重建土地承包经营法律关系的行为。根据法律，土地承包经营权“转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失”。原承包方通过转让使其到期的土地承包经营权消灭从而转移给受让方；受让方因此获得了法律上的土地承包经营权并向发包方承担相应的法律义务。 在转包这一流转方式中，原承包人将其承包地转给第三人(实践中称为接包方)，接包方获得承包经营权并向原承包经营权人缴纳一定的租金，但是原承包经营权人自身的土地承包经营权并未灭失。转包中的“包”应具有与土地承包经营权之“包”字相同的法律意义。“通过转包，原承包经营权人享有的承包经营权所具有的效力(绝对的效力)全部传递给接包方”[31]。 根据我国《农村土地承包法》，原承包人对承包地享有使用、收益和自主经营的权利，发包方不得非法变更、解除承包合同，不得干涉其自主经营。③也就是说，通过转包实际上是将原土地承包经营权人的权利传递给接包方，接包方获得了具有与原承包经营权人相同法律效力的权利内容。此时，原承包经营权人之权利具有相当所有权之特征，不再对农地进行直接的占有和使用，成为一种“虚化性权利”[1]120-129，而接包方向其支付一定租金后取得对土地直接的占有权和使用权。接包方享有的权利符合法律对土地承包经营权的定义，但是这种新的承包经营权区别于原承包经营权人之权利，它是建立在原承包经营权人的承包经营权基础之上并对原承包经营权人的权利予以限制，原承包经营权人只能在价值形态上实现其权利，并且不得以任何理由干涉接包方的自主经营，也不得以支付违约金解除转包合同为由排斥接包方的权利。这恰似农村土地承包中发包方不得非法变更、解除承包合同以及不得干预承包方的经营自主权之义务。 因此，通过转包行为在土地承包经营权的基础上创设了一种新的物权，我们可以暂且称之为“次级土地承包经营权”。从理论上讲，“通过转包获得的农地权利是直接针对农地的，是一项绝对性的权利，具有物权属性。它一旦设定就对原承包经营权形成了强有力的限制，使原承包经营权在一定期限内完全虚化，甚至价值化。”[31]63-66 据此，我们可以得出“次级农村土地承包经营权”之特征既体现了我国土地承包经营权之内容，又与传统永佃权具有相同的权利属性：即次级土地承包经营权人通过向原承包经营权人缴纳租金获得对土地的用益物权。因此，通过对土地承包经营权的转包形成的这种新的权利状态与历史上的永佃权制度更具相似性。正如学者所说“通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权在性质上与西方国家的农地所有权最为接近，而通过承包经营权转包设定次级农村土地承包经营权与其他国家或地区允许在农地上设置永佃权(农用权)是相同的。”[1]120-129 四、次级土地承包经营权确立之法律基础 “转包”一词源自于我国农村土地使用的实践，而且在目前我国法律上并没有直指其本质的准确定义。笔者在对农村土地流转问题进行实践调研时发现，通过转包形成短期、长期甚至不定期的土地承包经营权转移的情况非常普遍。而由于缺乏相应的法律依据和规范，接包方直接占有和使用土地但是其权利状态并不明确的状况常常引发农村土地利用中理解上的混乱与实践中的纠纷。笔者认为，我国《物权法》第128条将转包与互换、转让两种产生物权变动的流转方式并列规定，说明立法者对转包这一法律行为能够产生物权变动的法律后果已有认识；而事实上，次级农村土地承包经营权这一新物权在法律上的确定也确有其理论基础和现实意义。 (一)与永佃权具有相同的法律属性 次级农村土地承包经营权具有物权之性质，它与永佃权在本质上具有一致性在上文已有论证。传统观念认为，封建土地制度的设置，更多的是为封建地主及政府服务的。在封建社会为了实现最大限度的剥削，农民总是被固定在土地上。“官有地产与其说是农民手中的工具，不如说是地主手中的工具；与其说是农民自由劳动的工具，不如说是榨取劳动的工具。”[32]然而事实上，虽永佃权存在的土地所有权基础一般是土地私有制，永佃权与土地所有制却没有直接关系，永佃权并不涉及阶级性问题。“在本质上，永佃权反映的是一种长久的或永久的租佃关系，永佃权的剥削性质与社会的根本性的政治制度、经济制度相关，永佃权并不是封建社会的特有制度，其本身并不具有剥削性。”[17]65-73西方国家永佃权产生于罗马国家和个人的关系。“罗马通过侵略扩张，获得大量的土地，归国家所有，分租给人民耕作，国家取得一定的年租金；继之成为固定制度，渗入一般的民事关系中，至公元2世纪，则正式出现永佃权的法律概念，查士丁尼时期形成完备的制度，并为后世所沿用”[4]117。因此其反映(至少追求)的是平等主体之间的权利义务关系。而我国也有“倒东不倒佃”之说法，表明永佃权是一种强有力的物权，据此永佃人可以对抗新业主。除非永佃权人长期不缴纳地租或有其他重大的违法行为，否则业主是不得撤销土地的租佃关系的，这样有利于土地改良，也在一定程度上缓和了封建的人身依附关系。封建土地剥削赖以建立的基础逐渐瓦解。 可以看出，永佃权同次级土地承包经营权一样，佃户或接包方通过缴纳一定地租使用他人所有的土地并不直接指向土地的所有制问题，不具有剥削性质。而现行意大利民法第1556-1567条、葡萄牙民法第767-788条、西班牙民法1604-1605条及1628条、日本民法270-279条等都有永佃权的规定。可见，永佃制度是一种世界通行的土地使用制度，不独为封建社会特有，不具有剥削特性，其基本内容和规定适用于一般的土地承租耕作关系。国外立法对永佃权制度之承认，是我国在法律上确认次级农村土地承包经营权之借鉴基础。 (二)在法律中确立次级土地承包经营权符合物权法定原则 物权法定主义最早起源于罗马法，近代大陆法系各国继受罗马法，无不在民法中采用物权法定主义。该原则要求物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得协议变更物权的种类、内容、效力和公示方法等。 次级土地承包经营权的建立是“转包”这一法律行为的直接后果。实施上，由于转包合同是基于意思自治形成的契约关系，缺乏足够的约束力，实践中很难保证接包方权利内容的实现，经常导致合同设定与该权利存在的实际状态不符。而通过立法的形式确立该权利，将现实中已有的权利状态予以认可，符合物权法定原则的要求。据此，接包方的农地权利成为一种对物的支配权，是一种绝对性的权利。承包地经过转包之后，即使是转包人也不得排除“接包方”对于农地的权利。 此外，土地的充分使用和收益是现代中国和西方国家共同的价值追求。现代物权的发展早已从“以归属为中心”向“以利用为中心”转变。土地用益物权的设定，使得土地的直接占有从所有权人手中转移到用益物权人的手中。承包地经过转包之后原土地承包经营权人作为“相当所有权人”事实上脱离了对土地的实际占有，而接包人成为土地事实上的占有、使用和收益方。在法律上明确次级土地承包经营权的用益物权地位，是对接包方权利的强化，更符合现代物权发展的趋势。 (三)有助于解决转包中的混乱 根据我国《土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，转包和出租的区别在于流转对象的不同，前者限于集体经济组织内部，而后者并无此限制。然而这种区分并未触及本质。因为，从权利属性上看，出租是一种产生债权债务关系的法律行为。出租人可以遵守合同从而使承租人获得土地占有和使用之权利；同样如果出租人不履行合同之义务，只需承担违约责任即可排除承租人对农地的权利。而事实上，转包的法律后果使得接包方获得了绝对的对抗性权利。因此如果仅以流转对象不同加以区分，则权利属性并未发生变化，完全可将转包纳入出租之范畴，而这也与权利的实际状态不相符。 通过转让方式流转土地发生的法律后果是原土地承包经营权人的权利灭失以及受让人土地承包经营权的产生，原土地承包经营权人与集体之间的土地承包关系脱离，即土地承包经营权转让是旧法律关系消灭和新法律关系形成的过程。而土地经过转包方式流转以后，原有的土地承包法律关系并未灭失，原土地承包经营权人以其土地承包经营权为基础与集体经济组织保持联系并向接包人收取地租，新形成的土地承包法律关系并不直接指向集体经济组织而是通过缴纳地租的形式指向原土地承包经营权人。由此可以看出，转包之法律后果完全不同于出租和转让，是一种新权利内容的创设。 而我国《农村土地承包法》并未对转包的法律后果予以确定，转包所具有的类似出租和转让的特征，使其在农村实践中处于混乱状态，最终导致转包在事实上处于一个模糊的灰色地带。因此，笔者认为应当根据法律行为发生后实际产生的权利状态，归纳转包后次级承包经营权的共同特性，由此将具有租赁性质和转让性质的土地流转方式抽离出转包的概念，将有利于理清认识上的混乱和减少实践中的纠纷。 五、结语 日本学者渡边洋三认为，“土地之所以发挥其价值并不在于土地本身，而仰赖于人类之行为——资本投入与劳动投入。因此，法律所保护的对象不应是土地所有者本人，而应是对土地进行投入并使其产生利益的土地利用者。”[33]106-110据此，在土地利用的过程中，较之于土地所有权而言，土地使用权之实现更有助于土地效能的发挥和价值的体现。次级农村土地承包经营权具有物权的法律属性，同国外现行法律中仍然存在的作为土地利用方式的永佃权制度具有极大的相似性。物权的排他性有利于保护使用权人之利益，通过契约关系建立的土地使用制度则能更有效地促进土地的流转和规模经营。借鉴国外和我国传统永佃权制度之内容，构建我国次级农村土地承包经营权，既具有相应的法律依据，又具有极大的现实意义，是更好地实现我国民法体系完整性之目标的制度选择。 注释： ①参见《中华人民共和国土地承包法》第9条、第10条、第14条。 ②参见《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》第35条。 ③参见《中华人民共和国农村土地承包法》第14条、第16条。标签：土地承包经营权论文; 土地所有权论文; 农村土地承包合同论文; 土地使用权出租论文; 法律论文; 罗马法论文; 国有土地使用证论文;