中国国际私法的过去、现在以及未来国际私法典的制定，本文主要内容关键词为：国际私法论文,中国论文,未来论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[内容摘要] 中国国际私法是从西方引入的，过去深受西方的影响。现行立法存在的一些不足，又带来了“司法立法”现象。将来国际私法典的制定宜分为总则、冲突规范、附则三编。总则除规定最密切联系原则等一般原则外，应对管辖权、外国判决的承认与执行作适度规定；冲突规范规定各法律关系的法律适用，其中应以住所地法为属人法之原则；附则应对该法典与其他相关法律的重叠和矛盾之处加以处理。
[关 键 词] 国际私法 冲突规范 法律适用
一
国际私法滥觞于欧洲。是西方文明的法律意识和法律经验以及资本主义制度孕育和培养了近代意义上的国际私法制度。相比之下，中国传统法律中没有也不可能有国际私法。中国缺乏近代国际私法生成的基本条件。一是因为资本主义在我国得不到发展，明清两代稍有萌芽又因采取闭关锁国政策和帝国主义对我国进行侵略而夭折，窒息了中外民事法律关系的发展；二是由于我国固有法律乃诸法合体、民刑不分且私法极不发达，中国固有法几乎就是刑法。鸦片战争以后，面临西方列强的入侵，为了救亡图存和顺应新的国际环境，我国开始了一场以翻译西方法学著作为先导、以采用西方法律——从实体法和程序法到立法和司法的组织和技术、乃至法观念和法文化——为主的清末法律改革。国际私法亦随之传入中国。
在大陆法系，国际私法的立法又有两种形式：将冲突规范分散规定于民法典中，这种形式以《法国民法典》最为典型，它为早期的国际私法立法所伪效，称为法国法系；19世纪末出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式，具有代表性的是德国1896年《民法施行法》和以其为蓝本的1898年日本《法例》，因此叫做德国法系。在输入西方国际私法时，我国选择了以大陆法系的德国法为样板。
中国对德国国际私法之继受首先反映在学术上。这首先又是翻译。最初以翻译西方国际法（包括公法和私法）著作为主，用以处理对外关系，包括国家、侨民、外商、传教士等。此时并不管原著来自英美或是欧陆，而且还以英美原著为多。甲午战争的惨败，使人们更多地把目光集中在国内法的变革上，译书目标自然转向在国内法上有整齐的成文法典的大陆法系。其中尤以日本为甚。然后是著述。早期出版的著作多属于编译性质，内容以介绍德、日、法等国的国际私法理论和学说为主，例如1905年《法政粹编》（第11种为国际私法）和《法政丛书》（第12种为国际私法）。这种情况在整个民国时期几乎无根本改变。民国时期的著述虽然在反映我国人民废除领事裁判权、要求司法独立与完整、实现中外民事交往平等诸方面有所建树，但国际私法理论体系仍承袭大陆法系之德国法。这表现在：第一，认为它的基本内容包括国籍与住所、外国人的民事法律地位、法律适用三块，与英美法系所主张的三个问题相去甚远——没有包括管辖权、外国判决的承认与执行问题，而包括了普通法系不以为然的国籍问题、外国人的法律地位问题。同时，对于外国人的法律地位问题，不接受法国学者加以详细研究的观点，而采纳了德国学者进行适当研究的主张。〔1〕第二， 在法律适用上主张本国法主义，与英美法系的住所地主义背道而驰。1949年中华人民共和国的成立，使中国国际私法学获得了新生。尤其是1978年中共十一届三中全会以后，国际私法学在我国进入了空前的繁荣时期。现行国际私法学对传统已有了很大的突破：首先，它将英美国际私法中的管辖权和外国判决的承认与执行问题纳入研究范围；其次，在属人法上，本国法和住所地法呈现出相持局面，有人主张住所地主义，有人则坚持本国法主义。但是，总的来说，新中国的国际私法学仍偏向大陆法系，例如，几乎所有的教材都是这样安排的：总论（调整对象、名称和范围、渊源、基本原则），冲突法制度（冲突规范、识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法的查明及错误适用），国际私法主体（外国人的民事法律地位，自然人的国籍、住所、权利能力与行为能力，法人的国籍与住所等，国家作为国际私法主体），涉外物权的法律适用（主要是所有权），涉外债权的法律适用（主要是合同和侵权行为），涉外婚姻、家庭和继承关系的法律适用，涉外民事诉讼程序（管辖权和外国判决的承认与执行等），涉外商事仲裁程序。显然，法律概念、分类及体系编排，我国都是沿用了大陆法系的理论。
更重要的是，我国的国际私法立法体现了上述理论上的倾向。1918年北洋军阀政府颁布了中国历史上第一部国际私法典——《法律适用条例》。南京国民政府1927年3月12 日令暂准援用该条例， 一直施行到1949年；国民党政权偏居一隅后，条例在我国台湾地区继续得到适用，直到1953年它为台湾当局颁布的《涉外民事法律适用法》所取代。该条例分总则，关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律、附则七章，计27条。与同期资本主义国家的立法相比，条例是条文最多，内容最详尽因而也是当时最先进的国际私法立法。无论从哪一方面看，该条例都继受了大陆法系之德国法传统。在形式上，采取了大陆法系中德国法的单行法规；在体例上，与德国《民法施行法》的编排是一致的；在内容上，以冲突规范为要，没有涉及管辖权和外国判决的承认与执行问题；在法律适用上，贯彻本国法主义；此外，条例将法律行为方式之法律单列为一章，而法律行为制度是德国法所抽象出来的并在立法中作了集中的体系化规定，普通法系是没有这一制度的，大陆法系之法国法系各国也是后来从德国法引入这一制度的、而且未作集中的体系化规定，因而这是明显地承袭德国法。更为有力的证据是，条例是在日本人主持下参照德国《民法施行法》和日本《法例》而制定的。
新中国成立以后，虽然在很长的一段时期内国际私法立法没有得到发展，但自八十年代以来却取得了前所未有的成就。例如1985年的《涉外经济合同法》（第5条）、《中外合资企业法实施条例》（第15 条）、《继承法》（第36条），1986年的《民法通则》第八章（第142～150条），1992年的海商法第十四章（第268～276条），1995年的票据法第五章（第95～102条）等。其中尤以1986 年《民法通则》第八章具有基本法之功效。它虽然条文不多，但内容涉及到总则、人、物权、债权、婚姻、继承等，构成了国际私法的基本框架。从这些立法来看，我国现行国际私法仍在很大程度上受到了大陆法系的影响。成文法的渊源形式自不待言，其分散式的立法方式近似于法国，不过就《民法通则》而言，以“涉外民事关系的法律适用”为标题对国际私法规范加以专章规定，〔2〕实质上更接近德国。因为该章在通则中具有很强的独立性， 砍掉它亦不碍通则的完整；再者该章所用标题与我国1918年条例和我国台湾省1953年法规在名称上几无二致，所以视其为一个单行法规似亦无妨。从国际私法的范围来看，尽管我国学者已将管辖权和外国判决的承认与执行作为研究对象，但立法仍将二者规定于民事诉讼法之中，国际私法立法以规定冲突规范为主。当然，我国立法也借鉴和吸收了一些英美国际私法的先进做法以及两大法系交融之后的积极成果，例如在属人法上确定住所地法的适用，在合同、扶养等领域采用最密切联系原则，等等。
二
虽然我国国际私法立法和理论均受到了大陆法系的影响，但与大陆法系的国际私法立法相比，我国现行的国际私法却存在着明显的缺陷。主要如下：
1.不系统和不协调。除《民法通则》外，我国国际私法法规分散规定于十几个不同层次的法律法规之中，造成了立法上的许多不必要的重复和法规之间互相矛盾的现象。例如关于优先适用国际条约以及可适用国际惯例的规定，在1985年涉外经济合同法、1986年民法通则、1992年海商法、1995年票据法中均有出现；而且合同法以两条加以规定，其中第5条规定；中国法律未作规定的，可以适用国际惯例； 其它三项法律均以一条两款加以规定，措词则为：中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。又如上述前三项法律中均有关于合同当事人意思自治以及适用最密切联系原则的规定；公共秩序保留条款在民法通则及海商法中均有出现。再例如1985年继承法第36条规定：动产继承适用被继承人住所地法，不动产适用不动产所在地法；这与民法通则第149条——遗产的法定继承， 动产适用被继承人死亡时住所地法，不动产适用不动产所在地法——的规定，在继承的种类（法定继承和遗嘱继承）、被继承人住所地的时间限定上存在着较大差距。依“特别法优于一般法”，应当以继承法的规定为准；依“后法优于先法”则应以民法通则的规定为准。这种矛盾现象给司法机关处理涉外继承案件带来许多不便。
2.法律规定残缺不全。现行国际私法不仅对于许多冲突法制度，诸如反致、识别之类未作任何规定，而且对于涉外物权、债权、婚姻、继承等关系的法律适用的规定也都是浅尝辄止。以民法通则而言， 仅以6个条文就遍及上述各个方面，这些条文能不残缺不全吗？例如第143 条规定了定居国外的中国公民的民事行为能力的法律适用，而没有在我国的外国人的民事行为能力的法律适用的规定；第144 条规定不动产所有权适用所在地法，但没有动产的法律适用的规定；第149 条规定了遗产法定继承的法律适用，对于遗嘱继承则没有任何规定；等等。对于代理、法人的民事能力、不当得利和无因管理、夫妻人身及财产关系、监护、产品责任、破产等一系涉外民事关系的法律适用问题，民法通则也只能是付诸阙如了。
3.有些规定缺乏灵活性。例如《海商法》第273条第3款规定：“同一国籍的船舶，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”。这其中显然包含了这种情况，即同一外国国籍的船舶在我国领海甚至内水发生碰撞，它们之间的损害赔偿必须适用其本国法律。这样规定虽也有一定道理，但是过于绝对。根据国家主权，我国法律适用于一切在我领土内的人、物或事件。即使承认外国法的效力，也不必绝对使我国法律让位于外国法。因此，该条款的措词以“可以适用船旗国法律”为妥。这样措词，也能与民法通则第146 条“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所地，也可以适用当事人本国法律或住所地法律”的规定相衔接。
上述不科学的现象，与传统大陆法系立法崇尚详尽、完备、周延、严谨的做法大相径庭，它们给我国国际私法司法实践造成了很大的困难。不仅如此，还导致了“司法立法”现象的产生。与大陆法系国家一样，我国立法权由国家权力机关、即全国人大及其常委会行使；司法权由国家审判机关、即最高人民法院及各级人民法院和专门人民法院行使。依照人民法院组织法第35系，最高人民法院仅是在个案的审判中对于如何具体应用法律、法令的问题可以进行解释。但是，由于人民法院在大量的国际私法实践中无法可依、或者面对缺漏和矛盾的法律规定无所适从，最高法院的司法解释权限就不得不大大突破了上述规定。司法解释中不仅有对现行法规定的解释，例如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（下称“意见”）第186条对民法通则第144条中“不动产”一词的解释，第187条对民法通则第146 条中“侵权行为地”一词的解释等； 还有对现行法规定的修改， 例如民法通则第143条规定：我国公民定居国外的， 其民事行为能力可以适用定居国法律，“意见”第179条修改为：定居国外的我国公民的民事行为能力， 如其行为在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定居国法律；更多的则是填补现行法规定的空白，例如“意见”第178 条第2 款：法院在审理涉外民事案件时应依民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法，这就是说，我国的冲突规范直接指引实体法而不包括冲突法，所以我国不承认反致制度；此外，第180～185条、第190～195条也都是现行法中没有规定的。〔3 〕这些现象使我们不由联想到六十年代以前的法国，由于民法典关于国际私法的规定零散稀少，大量的国际私法规则只能由判例确定。但是法国民法典是早期立法，许多涉外民事法律关系尚未发育成熟，产生“司法立法”现象尚情有可原，而我国立法已处于国际私法获得充分发展的时期，不仅有许多先进的外国立法可资借鉴，而且我国实践也积累了不少经验，再重复“司法立法”现象就太不应该了。
姑且不论这种“司法立法”是否僭越了立法权限（在这一意义上甚至有违宪之嫌），而且，司法解释同样也存在着现行法规定的上述三方面的缺陷。例如“意见”第194条规定， “当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力”，但对规避外国法律的效力却未作规定；第187条规定， 如侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律不一致时，人民法院可以选择适用，但选择的依据是什么，为什么当事人不可以选择？第193条规定了外国法的查明途径， 但由谁查明、是当事人或是法院？等等。这些规定很不明确。
三
作为一个传统上受大陆法系影响颇深的国家，我国国际私法立法与体现世界水平的一些先进国际私法立法相比，存在着较大的差距。因此，制订一部专门、统一而完备的国际私法典，不仅仅是建立社会主义市场经济、深化对外开放对我国立法机关的要求，而且也是我国国际私法理论工作者努力的目标。陋见以为，我国国际私法典的立法取向应以继承大陆法系的优良传统、吸收英美法系的先进经验为基本原则。晚近大陆法系许多国家的立法，均较好地体现了这种基本取向。
如何将这一基本原则具体贯彻于我国的国际私法立法中去呢？我以为应从如下两个方面进行考虑。
1.形式方面。在形式上，我国国际私法立法应沿用德国法系之单行法规的做法，这已无需赘言；在名称上，我国新的国际私法以称呼为《法律适用法》为宜，因为这既符合传统大陆法系国家关于国际私法之范围的规定，与德国法名称接近，还能体现我国国际私法发展的延续性、特别是对民法通则第八章的继承；在体例上，应安排为总则、法律适用、附则三编，编下再以章、节加以规定。
在上述体例安排中，第二编法律适用构成我国国际私法的基干。它可分为属人法、物权、债权、知识产权、婚姻家庭关系、继承、法律行为等章；债权则进一步规定为合同、侵权、不当得利和无因管理等节；知识产权中只规定其成立、内容及效力等一般性部分，对于那些既涉及合同又涉及侵权的具体知识产权关系，施之以“德伯沙治”（Depecage），分别规定于二者名下。为什么要作这样的编排？我认为有两项理由：第一，我国对大陆法系所使用的法律术语和概念、法律分类与排列已相沿成习；第二，大陆法系的这些作法也具有科学性。在大陆法系，基于对实际生活中一系列私法关系的抽象和总结，理论中发展出一些完全概括的概念，如物权、债权、知识产权、法律行为等。其中，物权与债权作为民法上两类基本的财产权，反映了财产从静态到动态的全部过程，成为一对相对相随的概念；知识产权则是一种自成一类的财产权；法律行为能够普遍影响一切民事活动和民事关系，它不仅可以产生债法上的效果，而且可以产生婚姻、家庭法律关系及其他法上的效果，避免了传统民法物权法调整物权关系、债法调整债权关系、亲属法调整亲属关系，从而使三者出现割裂的现象……所以，将上述制度并列规定于同一层面，立法便具有逻辑上严密、体系上完整的优点。
在第一编总则中，第一，应加入一个一般性条款，确立最密切联系原则在我国国际私法中的原则性地位。最密切联系原则，是美国现代国际私法革命在批判大陆法系传统国际私法机械的法律选择方法时所提出的一项关于法律适用的一般原则。它要求在法律选择时，应对众多可供选择的因素加以衡量，从而确定与该法律关系有“最密切联系”的国家的法律，例如以此来确定收养关系的准据法，可考虑的因素包括收养人和被收养人的国籍、住所地（或惯常居所地）等。因此，它使法律适用的灵活性大大增加了，换言之，它给予了法官在个案中选择法律的更大自由裁量权。所以，它是两大法系各取所长、相互结合的典范。由于大陆法系的立法对冲突规范的规定都是硬性的，在实践中，就不免会发生根据实际情况，冲突规范所确定的准据法与某法律关系完全无关或者部分相关的情况，这样，法律适用的结果将是不恰当甚或是错误的。而最密切联系原则的运用，就避免了这一缺陷，它使在冲突规范所确定的准据法以外的、与该法律关系有更为密切联系的法律得到了适用。因此之故，当代大陆法系的许多立法，均已采纳了这一原则，如奥地利、瑞士等国的新国际私法。〔4〕我国涉外经济合同法， 民法通则等也有部分条文规定了这一原则，在将来立法中进一步提升该原则的地位，已有良好基础；第二，应对管辖权和外国判决的承认与执行问题加以适量规定。所谓适量，就是既要有所涉及，但又不宜过多。这是因为这两个问题是在法律适用前后所发生的，它们均与法律适用密切相关。就管辖权而言，只有确定了管辖法院后才能由该法院进行法律选择，决定适用内国法或外国法、适用这一外国法或那一外国法。如果管辖法院不同，可能导致法律选择不同而影响当事人的实体权利义务。此外，管辖权是一国司法主权的体现，各国对管辖权的不同规定所引起的管辖冲突日趋增多，如何避免和解决这些冲突也是国际私法的课题之一。因此，晚近大陆法系的许多国家立法中， 都出现了有关管辖权问题的条款， 例如瑞士1987年国际私法。〔5〕就外国判决的承认与执行而言， 如果一国法院所作的要在外国执行的判决在该外国得不到承认与执行，那么它在此之前所作的法律选择又有什么意义呢？因此，虽然大陆法系国家并没有象美国那样出现依有利于判决的承认与执行进行法律选择的方法，但许多新的国际私法法规也都对此问题作了一些原则性或一般性的规定。〔6〕显然，仅仅规定法律适用问题将使立法范围过狭，是不足取的。然而，详细规定上述两个问题将不仅增加立法的负担，而且也与大陆法系的传统及我国现行法的有关规定相悖。民事诉讼法学与国际私法学在理论上的范围之争就不论了，但我国现行《民事诉讼法》中已有专章对此加以规定。对于民诉法中已作详尽规定且并无不当的，就没有必要再在国际私法立法中作叠床架屋似的规定了；对于民诉法中缺乏或者有不完善的规定的，则必须在国际私法立法中加以补充、修正。
在第三编附则中，应加入处理国际私法与其他法律法规关系的条款。这首先是与民诉法的关系。二者需要协调的内容已如上文所述，对此还需在附则中订明“本法未作规定的，适用《民事诉讼法》的规定”；其次是与民法通则及其他有关现有规定了冲突规范的法律法规的关系，可以以一条文将这些法律法规中与新的立法重叠和矛盾的规定全部予以废止。这样，便做到了立法之间的和谐。
2.实质方面。我国未来国际私法的内容有许多已反映在上文形式方面之中，对此无需赘述。在这里，再谈两项内容。
在属人法的适用上，我国应确立以住所（包括惯常居所）地法为主。这是因为，作为属人法的连结点，住所相对于国籍具有如下优越性：第一，国籍体现了一个人的政治身份，体现了他对本国的效忠，住所则表明了一个人的民事身份；第二，与国籍相比，住所是一个人生活和工作中心，一个人与之存在着更密切的联系；第三，国籍虽然不易变更，但它的变更却比住所的变更更富于隐蔽性，远不如住所的变更来得表面和直观，使第三人容易了解住所变更的情况；第四，采用住所地法所具有的最大缺陷——因住所容易变更所带来的不稳定性，可以通过兼采本国法的方式予以排除；对于属人关系中需要特别加以稳固的关系，例如婚姻实质要件的准据法等，可以例外地适用本国法。鉴于以上理由，许多大陆法国家放弃了长期以来以国籍作为属人法连结点的传统，确立了住所地法的原则地位，例如1987年瑞士联邦国际私法的有关规定。〔7〕海牙国际私法会议1955年《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》也在一定程度上肯定了住所地法优先的倾向，其他海牙公约，如1956抚养公约和1973年扶养公约都反映了这一倾向。〔8 〕我国既有法律中也有一些以住所地法为属人法的条文，如民法通则第143条、 继承法第36条等。更为重要的是，我国即将从一个法制统一的国家变成一个多法域的国家，因为香港、澳门收复在即，此外尚有台湾回归问题。显然，在区际私法问题上，以住所地法为属人法才是切实可行的。再说，随着对外开放的不断扩大，来华投资、定居的外国人越来越多，如果对他们单纯施以其本国法，就会给他们的生活和工作，他们与我国人民的民事交往带来不便。为对外开放政策考虑，亦应增加住所地法的适用。所以，在属人法问题上，我国应吸收英美法系之住所地法主义。
我国未来国际私法法规应体现保护弱方当事人正当、合法权益的原则。二战以来，在整个民商法领域，世界各国无不把权利本位和社会本位奉为立法指导思想。因为在市场经济条件下，民商法更是担负着维护社会公平正义的重要使命，发挥着协调各种利益冲突的功能。法律一方面强调对当事人合法权益的保障，同时亦不允许损害社会利益和他人利益。其中，无论是英美法系或是大陆法系，各国民商法都凸现了对人的尊严、人格权的保护，进而发展到强调对弱者诸如老人、妇女、儿童、消费者、雇员等类人的保护，突出民商法维护社会公益的功能。国际私法作为民商法领域的一项重要法律，在法律适用上当然也应向有利于维护社会公益方面倾斜。例如德国关于改革国际私法的立法就是如此。〔9〕我国已有一些法律，如婚姻法、收养法、继承法、 妇女权益保障法等也都强调了对社会弱者的保护，而现行国际私法法规却缺乏有关规定。在新的立法中，加入有关在法律选择时适用有利于弱者的法律的条款，完全是必需的。
注释：
〔1〕翟楚：《国际私法纲要》，台湾正中书局1958年版，第58页。
〔2〕采用这一标题的还有：1992 年海商法第十四章“涉外关系的法律适用”；1995年票据法第五章“涉外票据的法律适用”。
〔3〕《民法通则》仅9条13款，而“意见”却有18条20款，“司法解释”甚至超过了立法。
〔4〕参见奥地利国际私法法规第1条，瑞士国际私法第15条的规定。
〔5〕该法在总则中以第二节计11条（第2～12条）对此作了规定。
〔6〕参见瑞士国际私法总则，第五节，第25～32条。
〔7〕参见瑞士国际私法，第33条、第68条、第72 条等条款的规定。
〔8〕参见1955年公约第1条、1956年公约第1条、1973年公约第4条的规定。
〔9〕该法第29条规定了对消费者的保护，第30 条规定了对雇员的保护，第17条规定了离婚后男女双方未来养老金的平等权，等等。
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