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中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2001)03-0010-07
一
1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第四次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，对我国刑事诉讼法进行了一系列重大修改，其中关于刑事辩护制度的修改是带有历史性的重大改革，其改革的力度举世瞩目，特别是大大地提前了律师介入诉讼的时间，刑事诉讼法第96条规定，受委托的律师在侦查阶段“可以会见在押犯罪嫌疑人”。这一规定意味着我国刑事辩护制度的重大改革，律师的提前介入必然引起诉讼结构的重大变化，刑事诉讼法律关系的变化，使我国刑事诉讼的体制，特别是审判模式、侦查模式等，必须进行一系列重大的改革。因此，刑事辩护制度的改革在国内外反响巨大，对我国司法体制的改革影响深远。
但是，经过四年多的实践，刑事诉讼法关于刑事辩护制度的一些改革举措的贯彻落实，步履维艰，阻力很大，令人困惑不安。
（一）会见难
新修正的刑事诉讼法把辩护律师介入诉讼的时间，由原规定的庭审前七日，大大地提前到侦查阶段，就可以会见犯罪嫌疑人。即刑事诉讼法第96条所规定的“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“两院三部一委”（注：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会。）于1998年1月19日关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第11条，进而明确规定“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会组织性质组织罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”而且这一规定适用的是“应当”一词，即四十八小时和五日以内必须作出安排。但是，刑事诉讼法执行的这三年多来，这一问题并未得以解决，辩护律师普遍感到“会见难”。其具体表现有八：一是制造种种借口（或曰没时间，或曰承办人已出差，或曰承办人病假，或……），无限拖延，少则一周，多则十天，甚至到一月、两月。二是非涉密案件还要经过批准，令受委托律师写申请，打报告，文件旅行，承办人批了，科、处长批，然后再报主管局长批，一批就是一个月或两个月，个别案件一直拖到侦查终结了，仍不作安排。尤其是两院三部一委《规定》的第11条明确指出“对于不涉及国家机密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”可是，在一些地方或部门，明令要经过批准，或变相批准的作法比比皆是。三是受委托的律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人必须经过侦查机关同意。虽然两院三部一委《规定》的第24条明确指出：被监视居住的犯罪嫌疑人“会见其聘请的律师不需要经过批准。”但在实践中，由于把监视居住变成变相关押，把犯罪嫌疑人关押在一个固定的场所，律师的会见难上加难。因此，律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人却并不多见。四是律师单独会见犯罪嫌疑人更难。律师在侦查阶段的单独会见，立法作出了比较灵活的规定，即刑事诉讼法第96条所规定的：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。”但在实践中，所有案件几乎是全部派员在场，而禁止律师单独会见，更有甚者，在审查起诉阶段律师的会见，以及二审阶段律师的会见，统统派员在场，一律禁止单独会见。这一作法是同两院三部一委的《规定》和刑事诉讼法的规定相悖的，《规定》的第12条明确指出“审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。”五是以本案涉及到国家秘密为由，不准律师会见。刑事诉讼法出于维护国家安全的考虑，对律师同犯罪嫌疑人的会见作出一定的限制是必要的。但是，在实践中许多办案人员却以“国家秘密”为借口，将律师拒之门外，有的把国家秘密作出随意性的解释，什么“刑事案件中的侦查行为”都属于国家秘密，有的把追究刑事犯罪中的事项都叫国家秘密，有的说的是维护国家安全活动的事项，经济犯罪案件情况特殊，个别案件属特案特办等等，都是国家秘密，制造种种借口，不让律师会见。针对这一情况，两院三部一委的《规定》将涉及国家秘密的案件明确解释为：是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。还明确指出：对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。虽然上述规定已发布两年多了，但在实践中以国家秘密为借口而将律师拒之门外的事情，仍时有发生。六是在会见场所装设秘密录音、录像设备，对律师报以极不信任的态度，进行秘密监控，这种作法在不少地方更是司空见惯。七是对律师同犯罪嫌疑人的会见限定时间，限制次数，控制问话内容，禁止记录等等，使会见流于形式，形同虚设。八是侦查人员未尽告知义务，使许多案件的犯罪嫌疑人不知道聘请律师，有的不为其提供方便，许多犯罪嫌疑人不会请律师，辩护律师不到位，谈何会见！
（二）申请变更强制措施难
刑事诉讼法第96条规定，辩护律师在“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，“可以为其申请取保候审”。刑事诉讼法第75条还规定，“犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”两院三部一委《规定》第20条进一步明确规定，对律师申请取保候审“有权决定的机关应当在七日内作出是否同意的答复。”对于辩护律师申请变更强制措施的权利，就实施的情况看，上述规定基本上是一纸空文，很少得以贯彻落实。一是侦查机关对犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律师提出变更为取保候审，尽管有法定的理由，也很难得到准许。例如，犯罪嫌疑人患严重疾病，不符合逮捕条件等等。二是实践中超期羁押的现象普遍存在，虽然中央和全国人大年年进行执法大检查，都把超期羁押问题作为一个重点问题重点解决，但是，仍然屡禁不止，一些专门机关对于律师变更强制措施的申请，更是置若罔闻，不予理睬，根本不予答复。三是利益驱动，保证人担保比保证金担保更难，许多案件的承办人，明确告知“100万元放人！”（有的还要200万、300万……），甚至个别案既收高额的保证金，又令嫌疑人找保证人，高得惊人的保证金，犯罪嫌疑人根本无力承担，申请取保候审便成一句空话。
（三）调查取证难
国家法律是否赋予辩护律师调查取证权，以及律师如何调查取证等问题，是刑事诉讼法学领域的一个老问题，尽管一些国家的立法尚未规定辩护律师的调查取证权，但就其司法实践，辩护律师是具备这一权利的，因为调查取证权是辩护权的重要体现，它是实现辩护权的重要手段，不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺了律师的调查取证权，笔者认为，这一诉讼就是一个不完整的诉讼，不健康的诉讼。就刑事诉讼法学关于诉讼结构的理论而言，调查取证权应是近现代刑事诉讼活动不可缺少的内容之一。但是，我国辩护律师的调查取证权之行使，其步履是艰难的，任何一项调查之阻力和障碍是难以想象的，近三年来已有两百多名律师，在调查取证中，被冠以伪证罪的帽子而拘留或逮捕，诚然，在律师队伍中，制造假证、不能正确履行调查取证权的人是有的，但毕竟是个别的，已被逮捕的200多名律师，绝大多数又被无罪释放就充分说明了这个问题。目前，律师调查取证难的主要表现有三：一是我国立法对律师在侦查阶段的调查取证权，未作明确规定。按照刑事诉讼法第37条的规定，辩护律师只有在审查起诉阶段才有权调查取证，导致辩护律师在侦查阶段的调查行为于法无据，一些律师在侦查阶段的调查，要么被视为伪证行为，要么对其取来的材料公安司法机关视为无证据能力，而不予采纳。因此，许多律师把侦查阶段的调查活动，称作“风险调查”。二是立法限制了律师的调查权。立法赋予辩护律师从审查起诉阶段起的调查取证权，是有条件限制的，一方面要经过有关单位和个人同意，方可调查，另一方面要经过人民检察院或人民法院的许可（见刑诉法第37条的规定），再者我国立法美其名曰，赋予辩护律师一个申请调查权，即刑事诉讼法第37条第1款所规定的律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据。”但这种申请权，往往是形同虚设，要么是只申请无结果，要么是调查的材料和结果不答复、不告知，要么是你申请你的我干我的，根本不予理睬，个别检察人员还说怪话，说什么“世界上哪有这么便宜的事，你得钱不出力，门也没有！”三是个别公安司法机关混淆了律师在调查取证过程中正确履行职责与制造伪证的界限。辩护律师在整个刑事诉讼的过程中，其职责就是从无罪、罪轻、减轻、免除犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任的方面进行工作的，其调查取证活动，就要紧紧围绕其责任调查了解无罪证据、罪轻的证据，以及减轻或者免除其刑事责任的证据材料。但是，一些侦查人员、检察人员或法官对律师的调查不加分析，一概斥之为制造伪证，还有个别侦查机关，在伪证罪的构成要件上，缺乏正确的理解，把一些根本没有制造伪证的主观故意，也没有制造伪证的行为和语言，由于律师的调查，证人说了实话，犯罪嫌疑人翻了供，而给调查的律师带上了伪证罪的帽子，加以逮捕或送上了法庭。因此，许多律师心有余悸，冒着风险从事刑事辩护，甚至多数律师接受委托后，干脆不作调查，导致辩护的质量越来越差。
（四）阅卷难
在刑事诉讼的过程中，律师查阅案卷材料，了解案情，是行使辩护权的关键和核心，因为只有了解了控方的证据材料，才能有针对性地提出辩解和辩护的意见，世界各国的立法和实际工作，都十分重视这一环节，许多国家为实现律师的这一权利，创建了证据开示制度，以便给律师提供充分的条件和机会查阅案卷材料。但是，在我国从刑事诉讼的立法到实务，辩护律师的这一重要的权利并未落到实处。其表现有：一是新修正的刑事诉讼法，当事者着重考虑审判方式的改革，为了解决先判后审和先定后审的问题，人民检察院在起诉时，不再向法院移送原卷和全卷了，这样以来，律师在开庭前的阅卷权就大大地削弱了，甚至律师界纷纷反映，立法关于律师的阅卷权大倒退，还不如原刑事诉讼法的规定，这种说法是不无道理的。根据刑事诉讼法第150条的规定，律师看不到原卷和全卷，在开庭前只能看到起诉书、证据目录、出庭的证人名单和主要证据的复印件，显然是倒退了。二是在开庭前律师看到的“主要证据的复印件”，至于何谓“主要证据的复印件”，虽然在修正的刑事诉讼法颁布后，两院三部一委的《规定》中，对“主要证据”的范围，明确指出：“主要证据”包括：(1)起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；(2)多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；(3)作为法定量刑情节自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。但是，在执行中，有的把次要的证据作为主要证据，主要证据藏而不露，把它作为“重型炮弹”，到法庭上才打出来，企图使律师措手不及，处于被动地位；有的只向法院移送证明被告人有罪的主要证据，而把证明被告人无罪、罪轻的主要证据，藏而不送，律师在庭前、庭上根本无法看到；更有甚者个别地方借口经济困难，一无复印机，二无复印的纸张，再者是复印机坏了，修不起等等，只移送起诉状、证据目录、出庭的证人名单，所有的证据材料统统不移送，剥夺了庭审前律师的阅卷权；还有个别地方干脆沿用旧的审判方式，原卷全部送法院，仍然在搞先定后审，先判后审，虽然律师阅了卷，但是，你阅你的，我判我的，阅而无用。三是在审查起诉阶段阅卷更是流于形式，不能解决实际问题。刑事诉讼法第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。立法的这一规定，就是对律师阅卷权的限制，即律师无权查阅对定罪量刑有决定意义的证据材料，只是一般的诉讼文书和个别的鉴定材料，仅此有限的权利，在实际工作中，也是限制重重，特别是对本案有决定意义的鉴定结论，检察机关更是制造种种借口，不给查阅，即使查阅了，当事人或律师对其中的疑问，申请重新鉴定的，统统拒之门外，不予准许。四是我国立法对辩护律师在侦查阶段查阅案卷材料的权力，根本未作规定，在执行中属于禁止性行为。
（五）采纳律师的辩护意见难
自辩护制度改革以来，我国律师介入的诉讼尚不足30%，70%的刑事案件请不到律师，多数律师也不愿参与刑事诉讼。这一情况暂不作论述与评价，仅就已经介入诉讼的案件，多数仍然处于“你辩你的，我判我的”，借用一名法官在一次会议上的说法，我们现在判决刑事案件，仍然只是依靠控方证据作出裁判，一方面是律师难请，听不到律师的声音，另一方面是法官对律师庭上的意见不重视，听不进去，还是习惯于检法两家团结一致对付被告一方的作法。辩护律师不到位，到位以后的辩护意见不予采纳，其实质还是架空了刑事辩护制度，即名存实亡。
（六）控辩双方平等失衡，维护律师在诉讼中的合法权益难
根据近现代刑事诉讼的构成和刑事诉讼法律关系的原理，在诉讼中的控、辩双方的诉讼地位是平等的，诉讼中的权利是对等的，甚至在某些情况下，作为国家公诉机关还要在权利上，对被告一方多多提供方便。例如，在庭审中，立法就把最后陈述的权利交给被告，刑事判决的证据不足，未达到证明标准时，法院还要作出有利于被告的处理等等。但是，立法和学理中的这些思想和理念，在司法中却大相径庭。其突出的表现是，在人们的认识上，特别是在一些检察官和法官的眼中，辩护律师可有可无，重起诉轻辩护，甚至只靠控诉证据定案下判，“你辩你的，我判我的”，屡见不鲜。除了律师的辩护权不能得以保障外，更有甚者，在执法中律师的人身权利、民主权利也遭到践踏，一些地方的司法机关，把辩护律师正确履行职责，从无罪、罪轻、减轻和免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任方面，进行的调查取证，或会见被告的行为，无端地视为制造伪证，使律师遭到拘留或逮捕，甚至送交法庭审判，近两年来一些律师被逮捕后，经过审判被无罪释放就是一个例证。另外，就我国的刑法和刑事诉讼法的立法而言，对控辩双方也采用了一些不对等的作法。例如，刑诉法第38条关于律师隐匿、毁灭、伪造证据，应当追究刑事责任的规定，刑法第306条关于律师伪证罪的规定，笔者认为都是不平等的，其实在诉讼中违法乱纪、制造伪证的何止是律师，为什么要单独加以规定，这不仅在世界各国的刑事立法中是少见的，而且对正处于恢复、发展和健全的刑事辩护制度是极为不利的，近两年的实践证明，一些公安司法机关，正是借助于这些规定，片面地理解，错误的适用，扼杀着刑事辩护制度，致使一些律师认为“刑事辩护危险”，而不愿接受委托。这正是70%以上的刑事案件，没有律师出庭辩护的直接原因。
二
实施刑事辩护制度的障碍重重，人们对辩护律师参加刑事诉讼遇到的阻力感到困惑和忧虑。反思我国刑事辩护制度坎坷历程和现状，笔者认为其原因是复杂的，只有对我国刑事辩护制度当前所面临的困难的原因加以科学的剖析，才能找出对策，以解困惑。
（一）制度引进与我国传统思想文化的冲突，是阻碍刑事辩护制度的根本原因
人所共知，近现代的刑事辩护制度产生于西方，它是英国、法国反封建斗争的产物，由于它是一种进步的制度，民主的制度，而盛行于现代各个国家。从清末民初以来，我国一些进步人士，就以变法图强的实用主义心态，而引进了西方国家的刑事辩护制度，从1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》，到1928年国民党政府制定并公布的《律师章程》，再到1935年修订的《刑事诉讼法》、1939年颁行的《公设辩护人条例》，以及1941年公布的《律师法》等等，可以看出旧中国的刑事辩护制度在立法上是较为完备的，但都没有得到贯彻实施，可以说是一纸空文。新中国成立后，自1954年刑事辩护制度试行开始，1957年反右斗争被彻底否定，长达廿多年被取消，一直到1979年第一部《刑事诉讼法》典的颁布，刑事辩护制度在立法上才真正确立。从这一曲折复杂和艰难的历程，不难看出，引进一种先进的司法制度，是要经过几代人的努力，要经过一个漫长的历史过程的。这是由于两种不同诉讼文化，两种不同思想观念的矛盾冲突的相互撞击和磨合所造成的，所谓“立法容易，观念难现”的道理就在于此。刑事辩护制度是西方先进文化的产物，她赖以存在的思想是“自由、平等、民主、博爱”等自由资产阶级思想，她蕴含着“独立、平等、权利”的法律文化品格，其价值观念是以个人本位为立足点。与此相反，中国传统文化中，特别是长达两千年的封建专制主义的统治，完全没有个人的自主地位和独立价值，而表现为一种国家本位的价值观。这种国家本位的价值取向，是以封建传统的“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”和“天下之本在国，国之本在家”（注：《孟子·离娄上》。）的伦理信条为基础的，即一切都以国为本。这种完全封闭的“家—族—国”的宗法制度，把个人的尊严、人格、自由、权利掠劫一空。陈独秀在分析这种制度时，指出了它的四大恶果：一曰损坏了个人独立自尊之人格，一曰窒碍了个人意见之自由，一曰剥夺了个人法律上平等之权利，一曰养成依赖性，戕贼个人之生产力。（注：公丕祥.法律文化的冲突与融合[M].北京：中国广播电视出版社，1993.56.）中国的传统文化和法律不是以保护人的基本权利为自己的价值目的，而是为了国家来确认人的职责和义务为目的，与此相适应，在司法制度上的等级性、封闭性和专制性的特征十分明显。由此可以看出，近现代刑事辩护制度所要追求的个人的独立、平等、权利和合法的自由，同中国的传统思想文化大异其趣，南辕北辙，这种矛盾冲突似乎要经过长期的较量，反复的斗争，才能逐步取得调和与一致。我国刑事辩护制度从清末民初到解放以后，所经历的“重建——取消——恢复——发展”的坎坷历程，就是这两种思想文化较量的表现，时至今日，国家本位、权力本位、义务本位的观念和执法思想仍在相当多的公、检、法官员乃至普通民众的思想中起着支配作用，他们认为在刑事诉讼中为犯罪嫌疑人、被告人辩护就是为坏人说话，还认为辩护与控告双方的诉讼法律关系就是不能平等，自恃位高权大，公诉人当然要压倒辩护人。法官在审判案件时，认为国家利益高于个人合法权益，检察官是代表国家的，唯心诉为听，你辩你的，我判我的，甚至还在搞“先判后审”，“先定后审”，认为辩护行为不是正当的权利行为，而是对抗司法权力的恶势行径，理应受到从重处罚。凡此种种，无不是在封建专制主义制度下所形成的传统文化对刑事辩护制度的阻却。因此，江泽民同志在党的十五大报告中明确地指出：“社会主义民主法制还不够健全，封建主义、资本主义腐朽思想和小生产习惯势力在社会上还有广泛的影响。”（注：转引自江泽民同志党的“十五”报告（人民出版社，1997年9月，单行本，第8页）。）由此可见，我国刑事辩护制度的建立、健全和发展，一定要遵循“制度的引进和改革，观念先行”的原则，引导广大的司法干警和民众，清除封建主义、资本主义腐朽思想和小生产习惯势力的影响，在刑事辩护制度的建设和改革方面，特别要排除封建主义思想观念的干扰，要树立一种国家本位与个人本位同等重要的价值观，把社会利益同公民的个人合法利益放到同等重要的位置，按照司法公正的原则，完善和发展我国的刑事辩护制度。
（二）在刑事诉讼中，“左”的思想的影响，是障碍刑事辩护制度实施的一个重要原因
新中国成立以来，在我们党内所形成的宁“左”勿“右”的思潮，严重地干扰和破坏着刑事辩护制度。其表现：1.上世纪五十年代初期，刚刚萌生的刑事辩护制度，1957年的反右斗争把她扼杀在摇篮之中，一直到极“左”思潮登峰造极的文革期间，我国根本不准有“辩护”之说；2.在“左”的干扰和影响下，不能正确处理“打击”和“保护”的关系，在刑事诉讼的观念上，存有一种片面的单一的诉讼观念，只讲“打击”不讲“保护”，长期以来许多司法官员，认为刑事诉讼的任务就是打击这一项任务，即是打击坏人，惩罚犯罪，视辩护为非法，取消了诉讼中的权利保护职能；3.由于“左”的思想的支配，一些司法官员，对现代的刑事诉讼的概念和结构标准，学不进，看不清，拿不准，他们不知道，近代和现代化的刑事诉讼是由三种职能构成，即控诉职能、辩护职能和审判职能，在诉讼法律关系上，控、辩、审之间是一种等边三角形的关系，特别是控、辩双方之间，地位平等，权利对等，在诉讼的进行中，缺少或削弱任何一种职能，这一诉讼就是一个不健康的诉讼，或曰不完善的诉讼，其诉讼的过程和结果，就会显失公平和公正。对于这种现代化的诉讼理念和诉讼架构标准的研究和学习，是摆在我们广大干警面前的一项重要任务，只有学懂弄通以后，才能保证刑事辩护制度的实施。但是，学习的过程中，必须联系实际，自觉地清除“左”的影响，否则，是无济于事的。4.在“左”的影响下，不敢正视诉讼中的人权保障，亦即诉讼权利的保障，导致刑事辩护制度名存实亡。长期以来，“人权”这个字眼几乎成为一个禁区，诉讼中的人权保障，特别是保护被告人的权利，更是不敢涉及，真正把人权保障提到议事日程并写入我们执政党的文件之中，还是在党的十一届三中全会以后，江泽民同志在党的“十五”大政治报告中明确指出，健全民主制度，必须“保证人民依法享有广泛的权利和自由，尊重和保障人权。”（注：转引自江泽民党的“十五”大报告（人民出版社，1997年9月，单行本，第35页）。）我们党第一次把尊重和保障人权写入党的政治报告中，这在我们党和国家的历史上，具有十分重要的意义，这是时代的要求和历史的呼唤，尤其是对刑事辩护制度的健全和完善，奠定了坚实的理论基础，人权保障的应有之义当然包括被告人的辩护权，我国刑事辩护制度无论从立法上的完善，还是从其实施和操作，各个环节、各个诉讼行为都应该以人权保障为指导原则，办案人员首先要有一个保障人权的意识和人权观念，再加上一个严格执法的思想，严格按照刑事诉讼法规定的辩护程序办案，辩护制度的障碍和困惑就会迎刃而解。
（三）重实体、轻程序的诉讼观念是障碍刑事辩护制度的一个直接原因
长期以来，我国刑事诉讼仅仅以发现案件真实，揭露、证实和制裁犯罪为目的，为了达到这一目的，不惜成本，甚至以牺牲公民的权利为代价，置犯罪嫌疑人、被告人的利益于不顾，为了追求实体公正可以不择手段，搜查不出示搜查证，还说什么后补一个也不晚，羁押犯罪嫌疑人，不办羁押手续，先押人后办手续的事时有发生，1998年全国政法部门进行教育整顿，仅法院系统就查出由于程序不正确导致的错案达73143件。（注：见1999年1月14日人民法院报。）关于解决重实体、轻程序、保障被告人的诉讼权益的问题，我国新修正的刑诉法，虽然出台了一些新的举措，作出了许多新的规定，但由于重实体、轻程序的传统观念根深蒂固，从立法到司法实践还没有形成一套完整的保障机制，违反了程序，侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，依法追究其法律责任，特别是刑事责任的很少。刑事诉讼法规定严禁刑讯逼供，但对刑讯逼供的公安司法人员的追究机制不完备，所以，屡禁不止，甚至越演越烈；违反程序办错案，但有人认为程序错了不算错，因为案件的定性没有错，只要实体公正，不要程序公正；非法证据的排除规则，立法尚未完整确立，依据非法证据定罪处刑的案例比比皆是；错案追究、错案赔偿的立法不完备，不科学，落实的少，错而不赔的多，群众议论纷纷，意见很大；许多司法人员视程序为儿戏，把司法程序看作可有可无，“先判后审”、“先定后审”普遍存在。笔者认为，由于我国漫长的封建社会，是以刑、民不分，实体法与程序法不分为特点，重实体、轻程序的传统理念根深蒂固，再加上关于程序的价值问题，人们认识与理解上的偏颇，长期以来工具主义的观点盛行，把程序问题，保障当事人的诉讼权利问题的立法，视作工具、手段、形式、手续，而导致刑事辩护制度的实施困难重重。因此，当前在广大司法干警中所进行的执法思想教育，应当把实体公正与程序公正的关系问题，作为教育的一个重点，教育大家要树立程序与实体并重的观念，甚至在一些情况下，程序要先于实体，要重于实体。同时，在诉讼和证据的立法上，要出台遏制和制裁违反程序法的各种诉讼行为的具体机制和措施。例如，刑讯逼供的刑事责任问题，非法证据的效力问题，剥夺和限制了当事人的法定诉讼权利的责任和后果问题等。只有形成一整套的保障和监督机制，刑事辩护制度才能得以实施。
（四）我国关于刑事辩护制度的立法不完备，甚至某些规定失之于理，是刑事辩护制度难以实施的另一直接原因
我国的刑事立法有关刑事辩护制度的规定，一方面是受约于经济、政治、社会的发展而不完备，例如，同国际标准相比，律师介入诉讼的地位、时间、权利都尚存很大的差距，这些差距要随着我国民主与法制的进程，沿着依法治国的道路，逐步加以解决和实现；另一方面是社会主义初级阶段的现行立法，关于刑事辩护制度的规定，仍有多处不科学，不完备，甚至有失于理，这些问题必须着手给以修正，才能保证刑事辩护制度的正确实施。
1.新刑法第306条和修改后的刑诉法第38条专门规定了律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪及其刑事责任。笔者认为这一规定有失偏颇。在诉讼的过程中，无论何人，当然也包括律师在内，只要有此条规定的触犯刑律的行为，均应追究其刑事责任。其问题是，为什么唯独把辩护律师单独作出规定，这里有一个立法导向问题，即立法就把律师、辩护人纳入另册，特别作出规定，引导人们对律师要特别提高警惕，正是这错误的导向，一些侦查部门对律师大施手段，窃听、监控，以制造伪证为名，逮捕入狱等等。何况这种立法条款在世界各国的法典中是难以找到的。
2.刑诉法第96条关于“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要派员在场”的规定，笔者认为有失于理，明眼人一看，这一规定就会得出一个结论：显然是对律师不信任！自这一规定出台后，何只是派员到场监督，会见的时间、次数、手续均受到了限制，只准见一次，一次不得超过20分钟的大有人在，写申请、打报告、层层批，会见难的案例到处都是，立法限制一分，司法就会全面限制。近几年的实践证明，这一规定有百害而无一利，必须予以修正。
3.刑诉法第96条关于“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准”的规定出台后，对于什么是国家秘密，说法不一，根据不同，解释不清，许多案件的侦查人员以此为借口，把辩护律师拒之门外，剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。
4.刑诉法第36条关于辩护律师查阅、摘抄、复制犯罪事实材料的限制性规定，广大律师普遍认为剥夺了律师的阅卷权，特别是1996年新修正的刑诉法关于律师阅卷的规定，同1979年刑诉法的规定相比，大家认为是倒退了，不是进步了，因为刑事诉讼法第36条第1款关于律师在审查起诉阶段阅卷的规定，只准律师查阅诉讼文书和技术性鉴定材料，本条第2款关于审判阶段阅卷的规定，虽然规定包括本案所指控的犯罪事实材料，但这一规定，又在本法的150条，限定为证据目录、证人名单和“主要证据的复印件或者照片”。如前所述，关于什么是“主要证据的复印件”，由于没有一个统一的明确的规定，使律师的阅卷权受到了严重的限制。从刑诉法第36条到第150条的这些规定可以看出，大大地限制了辩护律师查阅案卷材料的权利，这是对辩护律师先悉权的限制和剥夺。从世界各国的作法和诉讼理论看，辩护律师的先悉权是行使辩护权的主要内容，立法应予支持和肯定，多数国家都建立了证据展示制度，赋予律师一个完整的阅卷权。因此，目前一些地方开始试行控辩双方的证据展示制度，笔者认为这是对立法偏颇的纠正，势在必行，理应支持。
5.《律师法》第31条和《刑事诉讼法》第37条关于辩护律师限制性调查权的规定，即“经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况”，向被害人或其亲属及其提供的证人调查时，“须经人民检察院或者人民法院许可”。这些规定，从立法上看，比原《律师暂行条例》第7条关于律师调查权的规定，即律师有权“向有关单位、个人调查”，显然是倒退了，从执行的情况看，等于名存实亡，根本没法调查。因为本来调查取证就十分困难，又加上了上述限制，就难上加难。如此律师的调查权，实质上是从事实、证据方面架空了辩护权。立法上的这种规定必须改变，如不修正，刑事辩护制度必然是形同虚设。
6.刑事诉讼法第191条关于“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定中的第（三）、（五）项的内容，即剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利和法定诉讼程序，均在后面加了“可能影响公正审判的”前提条件。这一规定的含义是只有影响公正审判的剥夺或限制当事人的法定权利的，才撤销原判，发回重新审判，对于其他的剥夺行为和违反诉讼程序的行为，均可为所欲为，不作法律上的制裁。这一立法规定，笔者认为于理不符，这是重实体轻程序的又一立法表现。本来第191条颁布后，学界认为是立法的一个进步，但第（三）、（五）项又这样规定，显然又为重实体、轻程序的作法开了一个绿灯，这一缺口直接为刑事辩护制度的实施设置一块拌脚石。
透视我国刑事辩护制度的障碍、困惑和原因，笔者感到又喜又忧，可喜的是1996年刑事诉讼法关于刑事辩护制度的进步，特别是党中央依法治国方略的确定，在这一方略的指导下，司法改革的步伐越来越大，笔者有信心有决心看到刑事辩护的光明前景；忧的是观念形态的转变，把改革的成果落到实处，加大并加快改革的步伐，谈何容易？！忧虑之中寄希望于有志之士，寄希望于我们伟大的党，要加强对司法制度改革的领导，按“十五”大政治报告所指引的方向，一定会坚定地走下去！待到春花烂漫时，一切困惑和忧虑定会东流去！
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