论经济性裁员中的劳动合同解除，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF472 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2015)04-0111-10 一、问题的提出 用人单位通过经济性裁员所欲实现的根本目的是在一段较短的时间内解除相当数量的劳动合同，以使相关劳动法律关系归于消灭，因此在现实的裁员过程中，一般并存着用人单位与劳动者协商解除劳动合同以及用人单位单方解除劳动合同两种情形。对于经济性裁员，我国《劳动法》第27条①和《劳动合同法》第41条、第42条、第43条②对作为裁员发动主体的用人单位设置了一系列限制性规则，有学者将其概括为前提限制、程序限制、补偿限制和录用限制。③但对于这些限制性规定是否能够既适用于协商解除又适用于单方解除，以及具体应如何适用，在理论和实践中均存在争议。除此之外，在适用的过程中，对于某些限制性规定的性质和内涵也存在理解上的分歧，不利于这些规定实现保护劳动者的功能。这具体体现在以下两个方面。 一方面，虽然协商解除与单方解除是两种不同性质的劳动合同解除方式，但当它们同时出现在现实的裁员过程中时，则在对其的效力判定上可能产生规则适用混淆的问题。具体而言，前述劳动法律对裁员作出的前提限制、程序限制、补偿限制以及录用限制的规则适用于用人单位单方解除的情形当无异议(前提限制是用人单位取得解除权的构成要件，程序限制、补偿限制及录用限制属于用人单位行使解除权的规则)，但这些限制性规定是否应同时适用于协商解除？若非全部适用，那么哪些规定会影响协商解除的效力？这些问题并非不证自明，在人力资源和社会保障部最新公布的《企业裁减人员规定(征求意见稿)》(以下简称：征求意见稿)中，认为前提限制和程序限制均应适用于协商解除劳动合同的情形，④但对未遵循该规定所作的协商解除的效力如何又未予明确。笔者对此规定的正当性与合理性表示质疑。 另一方面，对于用人单位单方解除劳动合同以实现裁员目的的情形，由于合同解除权是一种形成权，它只是给予一方的，并不需要别人的意思表示参与，而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力。⑤因此依法理，在裁员中，用人单位一旦取得法定解除权，则只要依法行使解除权即可产生解除劳动合同的效果，他方的意思表示应无法影响此效果的发生。然而，《劳动合同法》第41条在对裁员所作的程序限制规则中采用了“听取工会或者职工的意见”、“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”的表述，使得实践中对工会或劳动行政部门是否能以自己之意思直接影响用人单位单方解除之效力产生了分歧。⑥若将“听取工会或者职工的意见”、“裁减人员方案向劳动行政部门报告”理解为用人单位取得解除权的条件，则会与《劳动合同法》第43条规定的“通知工会”义务产生矛盾；若解释为用人单位行使解除权的程序性规定，则依解除权之法理，工会及劳动行政部门将不能阻止劳动合同被解除的后果产生，就又无法实现法律限制用人单位实施不正当裁员行为的目标。因此，如何理解用人单位的“听取工会或者职工的意见”、“裁减人员方案向劳动行政部门报告”义务的性质及其履行效果也是必须予以回应的重要问题。 二、经济性裁员中协商解除的效力判定规则 经济性裁员是现代社会中一种较为常见的社会现象，是企业从自身利益出发，在出现经营状况重大困难等客观经济情况巨大变化的情形下，于一定时间内集中使相当数量劳动合同关系归于消灭的行为。经济性裁员是企业在双方约定的有效期限内非正常地终止劳动合同，即企业单方面否定了正在履行的劳动合同的效力，极大地损害了劳动者基于合同所产生的预期利益，因而很容易遭到他们的抵制与反对，从而加剧劳资矛盾，引发劳资纠纷。⑦故我国劳动法针对经济性裁员过程中的解除劳动合同行为，作出了前提限制、程序限制、补偿限制和录用限制的规定，以防止用人单位随意裁员，维护劳动关系的和谐稳定。由于在经济性裁员过程中发生的协商解除是不同于用人单位单方解除劳动合同的一种合意解除，前述限制性规定并非均适用之。 (一)协商解除与单方解除具有不同的法理基础 合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。⑧尽管劳动合同是不同于一般民事合同的一种特殊合同，但总体上仍须遵循一般合同解除的基本法理。劳动合同解除依解除方式的不同可分为单方解除与协商解除；⑨单方解除依解除权来源的不同又可进一步分为法定解除和约定解除。与单方解除不同，协商解除从本质上就是劳动合同的双方当事人通过订立一个以解除劳动合同为主要内容的新合同，以实现消灭劳动法律关系目的的合意行为，因此协商解除行为不是行使解除权的行为，不以解除权的存在为必要，当然，也并不排斥解除权的存在。大陆法系民法理论认为，合意解除与民法所规定的合同解除权性质不同，不适用民法关于契约解除的规定，其效力应依当事人的约定而发生。⑩ 尽管协商解除和单方解除所产生的法律后果均是使合同法律关系归于消灭，但两者具有不同的法理基础。对于单方解除，解除权对权利人而言是一种利益，(11)故无论是法定解除中的法律配置解除权，或是约定解除中法律对解除权分配和行使的约定效力的判定，都会有较强的价值判断体现在其中。当然，约定解除也是合同当事人通过合意的方式确定解除权的归属，因此法律在对其进行价值判断的同时也应尊重当事人的意思自治。但由于协商解除是合同双方当事人基于对合同履行情况的共同判断所作出的解除合意，法律不会也不应对其合意背后的原因作过多的价值判断而影响其效力。 具体而言，就法定解除而言，从学说上，法律规定的合同解除条件分为一般法定解除条件和特别的法定解除条件。一般法定解除条件是指适用于所有合同的解除条件，大致包括了合同一方当事人严重违约以及发生不可抗力致使合同目的无法实现两种情况。前一种情况法律基于过错原则将解除权配置于非违约方，例如《劳动合同法》第38条规定了用人单位违约或过错情况下的劳动者单方解除权，第39条规定了劳动者违约或过错情况下的用人单位单方解除权。后一种情况法律则基于公平原则将解除权配置于合同双方，例如《劳动合同法》第40条第3项。这里需要说明的是，基于倾斜保护劳动者的原则，劳动法已赋予劳动者预告任意解除权(《劳动法》第31条、《劳动合同法》第37条)，因此未再明示授予其不可抗力情况下的解除权，这并非劳动法违背了不可抗力下解除权配置的公平原则。特别的法定解除条件则仅适用于特定的合同，如劳动者的预告任意解除权是劳动法基于倾斜保护劳动者的立法目的所作的特殊制度安排，体现了法律对于特殊社会关系的价值判断。 然而对于协商解除，如前所述，是合同双方当事人基于对合同履行情况的共同判断所作出的解除合意，尽管劳动关系具有实质不平等的特点，但解除合意是以消灭劳动法律关系为目标的，劳动者与用人单位之间已基本处于平等的磋商地位，且解除的原因一般无法精确查明，故对于双方达成的解除合意法律不宜作过多的价值判断，进而影响其效力。 (二)只有补偿限制是影响协商解除效力的规范 对于协商解除，《劳动合同法》第36条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”尽管经济性裁员过程中，更多情况下用人单位是单方通过行使解除权的方式达到解除劳动合同的目的的，但根据法律规定，用人单位欲实施经济性裁员必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见并形成裁减人员方案，之后还要将该方案向劳动行政部门报告(《劳动法》第27条以及《劳动合同法》第41条)。因此，从用人单位启动裁员程序，到最终解除相当数量的劳动合同以实现裁员目的，是要经过一个时间周期的，在这段时间中，用人单位和单个劳动者之间完全有可能就劳动合同解除事宜达成合意，以协商解除的方式解除劳动合同。 如前述，劳动合同的协商解除从本质上就是劳动合同的双方当事人通过订立一个以解除劳动合同为主要内容的新合同，来实现消灭劳动法律关系目的的合意行为，因此，对协商解除效力的判定只应遵循劳动合同效力判定的一般规则，即合意的意思表示真实，用人单位未免除自己的法定责任、排除劳动者权利，未违反法律、行政法规强制性规定(《劳动法》第18条以及《劳动合同法》第26条)。至于协商解除劳动合同的形式要件，尽管各地有不同的规定，但现行劳动法并未对此作出特殊要求，(12)故不宜认为协商解除之形式是影响其效力的要件。 另外，《劳动合同法》第46条规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。鉴于在经济性裁员过程中，用人单位是提出解除劳动合同的一方，其应当向劳动者支付经济补偿，即补偿金是经济性裁员中协商解除的生效要件。 基于此，在前提限制、程序限制、补偿限制和录用限制中，只有补偿限制属于经济性裁员过程中协商解除的效力判定规则，在立法规范层面上，无法解读出前提限制、程序限制和录用限制规则会对协商解除的效力产生否定性的影响。也就是说，不按《劳动合同法》第41条规定的前提限制、程序限制规则，用人单位与劳动者达成解除劳动合同的合意，且合意中不包含后续优先录用劳动者的内容，不会影响该解除合意的效力。笔者认为，现行劳动法符合立法规范协商解除行为效力的法理。 (三)征求意见稿将前提限制、程序限制规则适用于协商解除不具有正当性与合理性 虽然经济性裁员规则相较一般的劳动合同解除确有特殊之处，但其主要针对的是用人单位单方解除的情形，现行劳动法并未就经济性裁员过程中发生的协商解除作出不同于一般劳动合同协商解除的特殊规定。征求意见稿第18条的规定在其正当性与合理性上存在问题。 对于征求意见稿第18条“企业出现劳动合同法第四十一条第一款规定的情形，与职工协商一致解除劳动合同人数达到20人以上的(前提限制)，应当提前30日向本企业工会或者全体职工告知有关情况，并同时将拟解除劳动合同人数报告当地人力资源社会保障行政部门(程序限制)”规定的性质，可以有两种解释：其一，该条是协商解除的效力性规定，即用人单位不按此规定执行，协商解除不生效力；其二，该条只是劳动行政部门对经济性裁员中协商解除的管理性规定，即用人单位不按此规定执行，不影响协商解除生效，只是要承受行政法上的后果。 一方面，如果该条属于协商解除的效力性规定，则由于作为部门规章的征求意见稿与上位的劳动法律有关协商解除的效力规定相冲突，而不具有正当性。另一方面，依人力资源和社会保障部的说明，作出该规定的目的在于“最大程度减轻规模性解除劳动合同对职工和社会的影响”，(13)如果该条仅仅是协商解除的管理性规定(先不说这一规定的可行性也很成问题，例如协商解除数量的计算周期是多久)，则似乎较难实现这一立法目标，因而也不具有合理性。 其实，即使征求意见稿第18条作为协商解除的效力性规定具有正当性，用人单位不履行告知工会和劳动行政部门的义务即否定协商解除效力的做法，也很难实现“最大程度减轻规模性解除劳动合同对职工和社会的影响”的目的。毕竟协商解除是当事人之间的解除合意，其化解矛盾的效果大大优于用人单位的单方解除，简单通过立法直接限制协商解除效力的做法并非最优选择。 三、经济性裁员中用人单位行使解除权的规则具有特殊性 (一)影响经济性裁员单方解除效力的因素 一方面，用人单位行使法定解除权的前提是依法取得解除权，因此依法取得解除权是用人单位单方解除劳动合同行为得以生效的因素之一。《劳动合同法》第41条规定，当出现以下致使劳动合同无法履行的情形时，用人单位可以解除劳动合同：(1)依照企业破产法规定进行重整的；(2)生产经营发生严重困难的；(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化的。这里，企业“重整”、“经营发生严重困难”、“经营方式调整”、“客观经济情况发生重大变化”就是用人单位取得法定解除权的条件，只要客观上出现前述情形之一的，用人单位即取得法定解除劳动合同的权利。 另一方面，取得解除权不过是合同解除的前提，由于我国法律并未采取当然解除主义，当用人单位取得法定解除权后，合同并不必然解除，欲使它解除，一般还需要解除行为。(14)解除权人行使解除行为是否符合法律的要求，也会直接影响单方解除的效力，例如《劳动合同法》第43条规定了用人单位在取得法定解除权后，在解除劳动合同前，要将理由通知工会。当然，在符合法定解除权行使要求且不与法律规定相冲突的前提下，合同当事人也可对解除权行使的具体方式进行协商。 (二)程序限制规定不是用人单位取得解除权的条件 《劳动合同法》第41条规定：“用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。”如本文开头所述，对此规定存在两种可能的解释：其一，这种程序限制是用人单位取得法定解除权的条件；其二，这种规定是用人单位行使解除权的程序规则。 对于第一种解释，笔者认为并不成立，理由是，若将该规定定性为用人单位取得法定解除权的条件，将会使《劳动合同法》第43条的规定显得多余。《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”依文义解释，这里用人单位的“通知工会”义务是其取得解除权后实施“单方解除劳动合同”行为时的解除权行使程序要求。如果说在经济性裁员中，用人单位履行向工会或全体职工说明情况、听取意见并将裁员方案报告劳动行政部门的义务是用人单位取得解除权的条件，那么在用人单位取得解除权后“单方解除劳动合同”之时，即已经向工会履行了说明情况并听取意见的义务，再要求其满足“应当事先将理由通知工会”的解除权行使程序要求，就显得有悖逻辑而且多此一举。 然而，如果按照第二种解释，认为《劳动合同法》第41条的程序限制规定仅仅是用人单位取得解除权后在行使解除权时应遵循的程序规则，那么又会存在以下两方面的障碍：第一，仍然会与《劳动合同法》第43条的规定有重合之处；第二，合同解除权作为一种典型的形成权，其与请求权最大的区别即在于，它只是给予一方的，并不需要别人的意思表示参与，而只是根据权利人自己一方的意思来发生法律效果的法律之力，(15)如果向工会或全体职工说明情况、听取意见并将裁员方案报告劳动行政部门的义务对用人单位而言只是行使解除权的程序规定，那么依形成权法理，工会或全体职工以及劳动行政部门将不能依自己之意思来阻止用人单位解除劳动合同的后果的发生，这样就会使立法限制用人单位违法裁员的目的落空。 对于第一个障碍，由于裁员只是用人单位单方解除劳动合同的一种情形，还存在用人单位单方解除劳动合同的其他情形(例如因劳动者的过错用人单位解除劳动合同，参见《劳动合同法》第39条)，而《劳动合同法》第43条是针对所有用人单位行使解除权的程序性规定，所以经济性裁员中用人单位行使解除权的程序性规定在内容上与其有重合之处(即用人单位均须将解除理由通知工会)并非不合逻辑，且鉴于经济性裁员对劳动者和社会产生的较大影响，立法在用人单位行使解除权的一般程序规则基础上作特殊规定也具有合理性。 对于第二个障碍，由于涉及的问题较多，实有必要对其展开详细的分析论述。 四、对经济性裁员中用人单位行使解除权规则的解释 其实，要解决《劳动合同法》第41条能否有别于《劳动合同法》第43条规定的用人单位行使解除权的程序规则，从而实现立法严格、有效限制用人单位违法裁员目标的核心问题，在于如何理解用人单位的“应当事先将理由通知工会”的义务(以下简称：通知工会义务)以及“向工会或全体职工说明情况、听取意见并将裁员方案报告劳动行政部门”的义务(以下简称：听取工会意见义务)的内涵及其关系。 (一)通知工会义务相对的是工会的监督权 对于劳动法在用人单位行使解除权过程中设置通知工会义务的目的，有学者概括为立法认可“工会对用人单位单方解除的干预”，从而实现工会的维权职能，并进而依现行法(《劳动合同法》第43条、《劳动法》第30条及《工会法》第21条)规定，将工会“干预”的内涵总结为：(1)工会对辞退有知情权；(2)工会对不当辞退有要求纠正权；(3)工会有义务支持和帮助劳动者提起仲裁和诉讼。(16)笔者赞同这种对工会干预内涵的表述，但认为对干预的法律性质及法律效果有必要进一步澄清。 首先，就工会的知情权而言，其是指工会有知晓用人单位行使解除权行为的权利，用人单位只需要将解除劳动合同的理由通知工会即可，所以这里并不存在工会以其意思直接影响用人单位作出单方解除的效力的空间。 其次，虽然若工会发现用人单位有违反法律、行政法规规定或劳动合同约定而单方解除劳动合同的情况时，有权要求用人单位纠正或重新处理，但是，一方面，立法并未就用人单位“不纠正或不重新处理”的后果作出规定，所以工会之意思表示在此并不能直接产生否定用人单位单方解除行为效力之效果；另一方面，立法又规定了工会有义务支持和帮助劳动者提起仲裁和诉讼，若工会之要求纠正权即可否定用人单位单方解除之效力，那么再规定工会的仲裁和诉讼帮助义务就多此一举。 最后，立法之所以规定在劳动者就用人单位的解除行为申请仲裁或提起诉讼时，工会有支持和帮助的义务，正说明了劳动法认为在对解除权效力存有异议的情况下，只有解除权行使对象(此处指劳动者)通过仲裁或诉讼的方式才能由仲裁机构或法院对此予以确认，即只有仲裁机构和法院才是判定解除行为效力的合法主体。 综上，无论是知情权、要求纠正权、还是支持和帮助劳动者提起仲裁和诉讼的义务，总体上用人单位的通知工会义务相对应的是工会对用人单位是否依法依约行使解除权的一种监督，要求纠正权无法直接产生否定用人单位单方解除效力的后果。 (二)听取工会意见义务的内涵应不同于通知工会的义务 在对《劳动合同法》草案进行讨论的过程中，有全国人大常委会委员提出：“现在草案第41条规定经济性裁员要听取工会或者职工的意见，听取意见当然是很好的，比不听意见是很大的进步。我有一个担心，我担心本法对用工单位单方面解除劳动合同的限制性规定失去意义。因为企业是不是必须裁员，是不是经济性裁员，到底应该裁多少？我认为这需要协商和监督的。如果用人单位只是听取意见，很容易因为用人单位一意孤行而出现职工群体性事件。最好的办法，是用人单位与工会商量或者召开职代会来讨论决定。职工是通情达理的，只要通过讨论，就会比较圆满地解决，否则，就可能激化劳动关系双方的矛盾。”(17) 这位委员对听取工会意见义务的理解具有代表性。笔者以为，如“听取工会意见”对用人单位而言只有“听”是必须履行的义务，“取”则是可以选择的权利，那么用人单位自然容易“一意孤行”。若依此解释听取工会意见义务，事实上就会使这一义务的设置失去现实意义，立法只需规定前半句“向工会或全体职工说明情况”即可。但若只规定“向工会或全体职工说明情况”的义务，则又会与通知工会义务产生的效果相同。如此，则难免使人对立法分两个条款、以不同的表述规定会产生同样履行效果的义务的做法的科学性和必要性产生质疑。因此，较为合理的解释应是，听取工会意见义务的内涵是完全不同于通知工会义务的，只有在“听”和“取”均是用人单位必须履行的法定义务的前提下，即工会可以否定用人单位单方解除行为效力的情况下，立法限制用人单位随意裁员的目标才能实现。然而，如前所述，这里就出现了现实需要和形成权法理之间的矛盾。 (三)个别劳动关系层面听取工会意见义务的内涵 有学者指出，合同解除权行使程序具有三方面的重要意义：第一，提供行使合同解除权的有效方式和途径；第二，是对权利人的有效约束；第三，是对合同相对人的有效保护。(18)我国劳动法规定，在经济性裁员中，用人单位必须首先“提前三十日向工会或者全体职工说明情况”，其次“听取工会或职工的意见”，最后“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”，才能裁员。笔者以为，先不论这里工会、劳动行政部门之意思表示对用人单位解除行为效力的影响，至少在经济性裁员的个别劳动关系层面，立法的前述三点要求首先构成用人单位单方解除劳动合同的法定程序当无疑义。也就是说，用人单位在取得经济性裁员法定解除权后，首先必须依法定程序(即“说明——听取——报告”程序)，才可以将解除的意思最终告知劳动者以达到解除合同的效果。从这个意义上来说，前述合同解除权行使程序的意义在经济性裁员的立法中已经得到充分体现。 然而，如果仅仅是一种程序性规则，则工会和劳动行政部门均无法对用人单位行使解除权的效力予以直接干涉，单个劳动者要对用人单位的解除权提起异议之诉(包括申请仲裁)又不方便(即使有工会的支持和帮助)，这样就会使人感到立法面对经济性裁员这一特殊社会现象时保护弱势劳动者一方的力量仍显不足。难怪有人大代表在审议立法过程中提出：“‘裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员’，建议修改为‘裁减人员的方案经过向劳动行政部门报告获准后(或几个工作日后)，可以裁减人员’。理由是他一报告就可以裁员，劳动行政部门就没有审定的时间了，是不是可以给一个时间，或者批阅以后来裁员，以减少当地政府协调这方面问题的难度。可以关口前移，在裁减人员之前向劳动行政部门报告，既然报告了，就要把好这个关。”(19)但这种认为劳动行政部门可以通过行使行政权来使自己的意思表示直接否定解除行为效力的观点，显然是违背法理的，并不可取。因此，欲使工会和劳动行政部门之意思表示能直接限制用人单位在经济性裁员中滥用解除权的行为且不违反法理，就需要更系统全面地对劳动法进行解读。 (四)集体劳动关系层面“听取工会意见”义务的内涵 从个别劳动关系层面言，经济性裁员中用人单位取得并行使法定解除权行为的性质与其取得并行使其他法定解除权行为的性质并无区别，但经济性裁员同时关系到众多劳动者的权益保障问题，故经济性裁员从实质上已非单纯的处理个别劳动合同的行为，其也是一种处理集体劳动关系的法律活动。集体劳动关系是以个别劳动关系为基础，以团结权为保障，以雇员团体与雇主或雇主团体为主体而建立的法律关系。(20)尽管经济性裁员在个别劳动关系层面表现为用人单位单方行使法定解除权以解除劳动合同，但其同时应适用集体劳动关系相关法律的规定。法律调整集体劳动关系的重点之一即在于规范集体协商，完善集体合同立法，(21)而我国现行法也已就集体协商、集体合同作出了相关规定(主要有《劳动法》第33条至第35条、《劳动合同法》第51条至第56条以及《集体合同规定》)，其中关于集体协商内容的规定就包括了裁员(《集体合同规定》第8条第10项以及第18条(22))。由此可见，对于裁员方案、程序、实施办法及补偿标准，用人单位与工会完全可以通过集体协商签订集体合同的方式予以确定。 其实，合同解除权的相对方确实也是可以通过与解除权人协商来确定行使解除权的具体方案的，但这种个别协商存在的最大问题在于，基于解除权的形成权属性，即使协商不成，也无法影响解除权人单方解除合同的效力。但前已述及，经济性裁员并非单纯的用人单位单方解除劳动合同的行为，还是一种处理集体劳动关系的活动。笔者认为，听取工会意见义务的内涵，除了在个别劳动关系层面是用人单位行使解除权的法定程序，在集体劳动关系层面还应解释为是法律为用人单位设置的集体合同缔约义务，理由如下。 第一，从法理上来看，只有解释为集体合同的缔约义务，才能正当地实现工会和劳动行政部门的意思表示对用人单位的解除行为效力产生直接影响的目标。一方面，前已述及，用人单位与工会可以就裁员事项进行集体协商并签订集体合同；另一方面，根据劳动法理，集体合同的效力高于劳动合同，(23)因此工会可以将对裁员方案的意见体现在集体合同之中，从而对抗用人单位解除单个劳动合同的效力。 第二，从文义解释来说，听取工会意见义务不仅包含“听”的意思，更重要的是“取”。用人单位“提前三十日向工会或者全体职工说明情况”后，对于工会或职工就此提出的意见用人单位并非“听”过即可，更要通过集体协商，“取”双方之合意以集体合同的形式呈现出来，才能算是完整履行了自己的法定义务。 第三，从现实功能来讲，也宜将听取工会意见义务解释为集体合同的缔约义务。首先，用人单位无论是依《劳动合同法》第40条第3项(即因情势变更解除劳动合同)还是依第41条取得法定解除权，均适用第43条的通知工会义务。而如前所述，通知工会义务相对应的仅是工会的监督权，一旦工会发现用人单位报告的解除理由虽然是基于《劳动合同法》第40条第3项，但实际用人单位已经“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”，工会即可直接以其意思表示与用人单位订立集体合同并进而直接影响用人单位的单方解除效力，这能处理好通知工会义务与听取工会意见义务之间的关系，使两者“无缝对接”。其次，将听取工会意见义务解释为集体合同的缔约义务，意味着第41条规定的要向劳动行政部门报告的“裁减人员方案”是经用人单位与工会集体协商后订立的集体合同，能适用集体合同的生效规则(《劳动合同法》第54条)，从而使第41条中劳动行政部门的作用得以明确，即劳动行政部门应自收到作为集体合同文本的“裁减人员方案”之日起十五日内对其合法性进行审查，若未提出异议，“裁减人员方案”即行生效，若有异议，则可依《集体合同规定》第44条至第46条)处理。(24)最后，将“听取工会或职工的意见”解释为集体合同的缔约义务，既能避免用人单位通过选择适用法律来规避法律对其裁员行为的限制性规定，实现工会和劳动行政部门以其意思直接限制用人单位滥用解除权从而有效保护劳动者的目标，又不违背法理，使工会和劳动行政部门的“干预”行为变得名正言顺。 需要说明的是，这里所指的用人单位的集体合同缔约义务有两个方面的内涵：若用人单位之前未就裁员事项与工会签订集体合同的，则在其行使解除权实施裁员之前就必须与工会就裁员的相关事项展开集体协商、签订集体合同，且最终的解除方案不得低于集体合同约定的对劳动者的保护标准；若用人单位就裁员问题已经和工会签订了集体合同，则在其行使解除权之前必须就其解除行为是否与集体合同的相关内容相冲突接受工会的审查，当然用人单位与工会也可对集体合同的内容进行协议变更，但最终的解除方案还是不得低于集体合同约定的对劳动者的保护标准。 至于在经济性裁员中对用人单位不履行该集体合同缔约义务的救济，则可依集体劳动关系法律的相关规定执行：集体协商过程中发生争议，双方当事人不能协商解决的，当事人一方或双方可以书面向劳动保障行政部门提出协调处理申请；未提出申请的，劳动保障行政部门认为必要时也可以进行协调处理(《集体合同规定》第49条)。协调处理集体协商争议应当按照以下程序进行：受理协调处理申请；调查了解争议的情况；研究制定协调处理争议的方案；对争议进行协调处理；制作《协调处理协议书》(《集体合同规定》第53条)。《协调处理协议书》应当载明协调处理申请、争议的事实和协调结果，双方当事人就某些协商事项不能达成一致的，应将继续协商的有关事项予以载明。《协调处理协议书》由集体协商争议协调处理人员和争议双方首席代表签字盖章后生效。争议双方均应遵守生效后的《协调处理协议书》(《集体合同规定》第54条)。因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁(《集体合同规定》第55条)。 既然明确了经济性裁员也是一种处理集体劳动关系的活动，用人单位与工会应当就裁员事项通过集体协商签订集体合同，那么协商解除确定的解除方案也应当不能低于集体合同确定的对劳动者的保护标准，低于的部分应适用集体合同确定的标准。因此笔者建议，征求意见稿第18条可修改为：“企业出现劳动合同法第四十一条第一款规定的情形，与职工协商一致解除劳动合同的，应当将解除方案告知本企业工会，工会发现解除方案有低于集体合同确定的裁员方案对劳动者的保护标准的，应通知用人单位和劳动者适用集体合同确定的相关标准。” 对于用人单位的单方解除，应充分考虑经济性裁员所具有的处理集体劳动关系的特殊性质，对劳动法做出的特殊限制性规定从个别劳动关系和集体劳动关系两个层面进行综合解释：通知工会义务相对应的只是工会的监督权；“听取工会或职工的意见”既是用人单位行使解除权的程序性义务，也是其集体合同的缔约义务；“裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”既是用人单位行使解除权的程序性义务，也是劳动行政部门依法审查集体合同的规则的体现。 其实，集体劳动关系的本质是反映和揭示劳动过程中从属性的人身关系与物质利益关系，它的基本表现方式则是对立与合作，而且，最为重要的是，集体劳动关系包含着集体主义的积极要素，它既能满足资方的需要，又能满足劳动者的需求。(25)就经济性裁员来说，尽管出于保护弱势劳动者的目的，立法对用人单位的裁员行为作出了诸多限制性规定，但有一些规定(如《劳动合同法》第41条中的优先留用规定)对于劳动行政部门的监督而言存在很大难度。究其原因，就在于这些事项的决定往往被用人单位内部的经营管理状况所左右，作为外部力量的行政部门无从知晓。因此，对于经济性裁员的规范，不能只依赖行政权力的直接介入，用人单位与工会和职工的充分协商才是关键。 ①《劳动法》第27条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。” ②《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”第42条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。” ③前提限制，是指企业重整等客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，需裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上。程序限制，是指用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案向劳动行政部门报告。补偿限制，是指用人单位应向被裁减的劳动者支付经济补偿。录用限制，是指在经济性裁员的六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。参见邱婕：《经济性裁员中的劳动合同解除》，《中国劳动》2005年第6期。 ④人力资源和社会保障部公布的《企业裁减人员规定(征求意见稿)》第18条规定：“企业出现劳动合同法第四十一条第一款规定的情形，与职工协商一致解除劳动合同人数达到20人以上的，应当提前30日向本企业工会或者全体职工告知有关情况，并同时将拟解除劳动合同人数报告当地人力资源社会保障行政部门。”http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zxhd/SYzhengqiuyijian/201412/t20141231_147714.htm，2015年1月12日访问。 ⑤[德]卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫：《德国民法中的形成权》，孙宪忠译，《环球法律评论》2006年第4期。 ⑥这从各地有关规定的内容中可见一斑。例如《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》(津劳局[2001]241号)即认为企业对工会就裁减人员方案提出的意见必须予以修改完善，且市劳动行政部门对裁减人员方案有核准权；《无锡市劳动局关于印发〈企业经济性裁减人员实施办法〉的通知》(锡劳察[2001]8号)则认为劳动行政部门对用人单位提交的裁员方案只进行登记备案，无权核准。 ⑦张在范：《劳资协商的引入与我国经济性裁员法律制度的重塑》，《江苏社会科学》2009年第2期。 ⑧崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第189页。 ⑨参见王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第171页。 ⑩史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第509页。 (11)同前注⑧，崔建远主编书，第197页。 (12)参见董保华主编：《劳动合同研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第256页。 (13)参见《关于〈企业裁减人员规定(征求意见稿)〉的说明》，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zxhd/SYzhengqiuyijian/201412/t20141231147714.htm，2015年1月12日访问。 (14)同前注⑧，崔建远主编书，第190页。 (15)同前注⑤，卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫文。 (16)同前注⑨，王全兴书，第181页。 (17)参见中国人大网：《劳动合同的订立、履行、变更、解除与终止——分组审议劳动合同法草案发言摘登(三)》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2007-04/29/content_364967.htm，2014年12月15日访问。 (18)参见郝磊：《合同解除权制度研究》，中国检察出版社2011年版，第206-207页。 (19)参见同前注(17)，中国人大网文。 (20)谢德成、王天玉：《集体劳动关系的法律目标及规范重点》，《当代法学》2010年第2期。 (21)参见同上注，谢德成、王天玉文。 (22)《集体合同规定》(中华人民共和国劳动和社会保障部第22号)第8条规定了集体协商双方可以就裁员事项进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同。其第18条规定：“裁员主要包括：(一)裁员的方案；(二)裁员的程序；(三)裁员的实施办法和补偿标准。” (23)对此存在两种观点：一种观点认为集体合同的效力绝对高于劳动合同；另一种观点认为只有在集体合同的内容相较劳动合同对劳动者更有利的情况下其效力才高于劳动合同。参见谈育明：《集体协商机制——集体协商与集体合同》，华东师范大学出版社2011年版，第146-147页。 (24)其实已经有地方上的相关规定照此规则来解释《劳动合同法》第41条的“裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，例如《重庆市劳动和社会保障局关于加强我市企业规模性裁减人员监管工作的通知》(渝劳社办发[2008]292号)。 (25)同前注(20)，谢德成、王天玉文。标签：经济性裁员论文; 劳动合同论文; 法律论文; 劳动合同的解除论文; 劳动合同变更论文; 解除权论文; 企业工会论文; 单方解除论文; 立法原则论文; 法律规则论文; 劳动法论文; 劳动关系论文; 行政部论文;