“买者自负”的适用逻辑与金融消费关系的“不平等”
李 游
(清华大学 法学院，北京 100084)
[摘 要] “买者自负”作为市场经济中一项不言自明的交易风险分配原则，形成于简单商品买卖的交易关系，交易双方不存在明显的信息不对称，并在近代西方自由主义和个人理性主义的浪潮下得以确立和巩固。但是，在现代商品交易中，尤其是金融商品的复杂化使得买卖双方实际经济地位、磋商能力出现明显的不平等，打破了传统交易关系的假设。随着社会理念由形式理性转向实质理性，“买者自负”不再是无条件适用的交易风险分配原则。司法实践中对金融消费关系中“买者自负”的适用应转向“卖者尽责，买者自负”，倡导“金融消费者”理念，注重对金融商品销售者受信义务和适合性义务的考量。
[关键词] 买者自负 卖者尽责 平等关系 屈从关系 金融消费者
一、“买者自负”适用的 检讨与反思
“买者自负”(caveat emptor)，亦称“买者留心”(let the buyer beware)，强调买者在商品交易中应当谨慎，否则交易标的的商品质量等风险和责任由自己承担。“买者自负”作为一项交易原则，中国基本法虽未明文规定，但该原则内涵却反映其中。譬如，《证券法》第27条规定：“股票依法发行后，发行人经营与收益的变化，由发行人自行负责；由此变化引致的投资风险，由投资者自行负责。”尽管该条限于股票的发行市场，但相较于发行市场，交易市场的交易信息更加充分，依当然解释，交易市场同样适用“买者自负”原则；同时，该条以股票作为调整对象，但在司法实践中却不限于股票，也包括对其他金融商品的适用。以金融理财合同纠纷为例，法院常以“买者自负”作为投资风险分配和责任承担的依据，驳回购买者的诉讼请求。譬如，“要明白‘股市有风险，入市须谨慎’的警示，充分理解‘买者自负’的原则”；[1]“应当对自己所签订的一系列文件予以极大的关注，充分了解自己所购买理财产品的内容、投资风险、收益率、赎回及到期投资等重要事项”；[2]“在签署协议时理应明知涉案理财产品存在风险的可能，且预期收益并不等于实际收益或保证收益”。[3]可见，司法裁判亦遵循“买者自负”原则，着重考量买者的风险承担。事实上，“买者自负”在金融领域的适应并未如普通商品交易中一样存在消减趋势，反而得以强调。因为传统金融法区分证券直接融资与银行、保险间接融资的不同规范逻辑，即证券法所强调的是证券的登记和信息披露，让投资者的投资决策建立在充足的信息基础之上，实行“买者自负”，而保险、银行强调的是“卖者”偿付能力和准备金，使“买者”决策建立在安全和可靠的基础之上，并对资金运用限于银行存款等几种情形，实行“卖者自负”。随着市场经济的推进，中国在银行、信托等领域打破金融“刚性兑付”的趋势明显，传统对银行等领域强调的“卖者自负”也不断转向“买者自负”的市场逻辑，如颁布《存款保险条例》，建立存款保险制度。
“买者自负”作为一项市场经济下的风险分配原则，是一个理性经济人对自己行为结果的承担，本无可厚非。因为“推究‘买者自负’背后的市场逻辑，就是在证券市场运行机制中，证券投资必然伴随着风险，收益是风险的补偿，而风险则是收益的代价”。[4]然而，从该项原则的适用来看，当下司法实践中却只片面强调“买者自负”作为金融交易行为的归责原则，而忽视该项原则的适用条件。有学者指出，“买者自负”的前提在于信息的对称性、投资者适当性、监管的正当性。[5]但是，于当下而言，这些前提条件不够成熟。首先，证券市场信息不对称作为一种客观现象，法律主要采取信息披露制度来降低交易中的信息不对称。尽管中国监管层对金融理财产品的信息披露规范要求已较为详尽，但这些规范既局限于行政管理关系，也缺乏信息披露的重大性标准，使得实践中披露的信息繁多、避重就轻，实际效果不尽如人意，存在信息不完全问题。其次，进入后金融危机时代，金融产品推陈出新，复合型的金融产品成为金融业务发展的突破口，使得投资适当性要求形同虚设，产品风险与投资者不适配。例如，投资连结保险中投资账户采取信托结构，可以规避自然人100万元的信托投资门槛，与诸多投保人自身投资风险承担能力不匹配。再次，虽然金融混业经营成为金融发展的一种趋势，但中国金融法律仍坚持“分业经营、分类管理”体制(《商业银行法》第43条、《证券法》第6条、《保险法》第8条、《信托公司管理办法》第7条)，固化了监管者与被监管者之间的领域，使得诸多复合型金融产品游走于法律监管的真空地带。譬如，相关商业银行法规仍然建立在分业监管的基础上，对混业经营创新业务的风险防范明显不足。[6]当下“买者自负”的适用缺乏充分的前提考量。
“买者自负”的交易逻辑是建立在交易当事人权利义务平衡的假设之上。在公平市场交易中，买卖双方处于均衡的地位，掌握着基本相同的交易信息，购买者有义务对所购买的商品进行审慎的识别与评估。[7]金融交易行为作为绝对商行为，该交易关系为典型的商事关系，也是基于“平等”“自愿”等原则的私法平等关系(《民法总则》第2条、《证券法》第4条、《保险法》第11条等)。但是，在金融交易的实然层面，交易当事人之间存在明显的交易不平等。就交易主体而言，投资者基于自身专业能力、经济能力的差异，使得其缔约能力明显弱于金融机构；在交易客体上，为追求商事效率，金融合同主要采格式合同，金融机构掌握对合同的内容控制，投资者并无充分交易磋商的可能；在民事救济上，金融机构存在专门的法务部门来应对相关纠纷，通常更有能力来承担时间、金钱等方面的诉讼成本。由此可见，一方面，“买者自负”已成为当下商品交易中一项市场风险分配的原则，特别是与近代民法“自己责任”内容相结合，进一步获得适用的合理性及推广；另一方面，时至今日，该原则的适用前提和方法论基础均已发生改变，如果一味强调“买者自负”而忽视“卖者责任”的交易势必造成交易上的不公。因此，有必要对“买者自负”的适用进行理论上的检视与反思。
二、“买者自负”的演进 与内在逻辑
(一)早期买者自负的交易关系
“买者自负”是英美法系中的一句古老格言(Maxim)，[8]首次记载于16世纪一项关于马的交易之中：如果买家所购得的马并无保证，他应该留心交易中所获得的好处，可能该马仍有其他风险，此时他的眼睛和认知应该成为他的判断。[8]不过，也有学者考证，“买者自负”起源于早期罗马法的不动产交易。[9]在当时的罗马农业社会，未开垦的土地是最主要的不动产交易标的。这些土地并不涉及复杂的交易结构和程序，同时这些交易为熟人之间面对面的交易，买者对卖者及其土地情况较为熟悉。买者依托自己的认知，认为土地价格的高低能够反映出土地的质量，不需要卖者提供相应担保以及土地的相关信息，就能和卖者达成一项公平的土地交易。在这种情况下，土地好坏的交易风险由买者自己承担，卖者并不负有义务去披露某些不利信息，不需要因隐藏交易土地的某些信息而承担责任。[9]这是早期罗马法“买者自负”规则的交易形态，而使该交易规则成为英美判例法规则的是1603年的Chandelor v .Lopus 案。在该案中，被告Chandelor作为一名金匠，将其声称(affirm)的牛黄(bezar stone)以100英镑的高价出售给原告Lopus。后来，原告发现其所购买的并非牛黄，故以欺诈起诉至法院。法院认为，被告仅仅是声称(the bare affirmation)系争商品为牛黄，并未明确保证(not expressly warranted)，并不构成欺诈(fraud)。[10]因为每个人在销售商品时总声称是好的，是否为牛黄的风险由原告来承担。在1802年的Parkinson v Lee 案，法院同样以卖方并未明确保证，不构成欺诈，以“买者自负”原则判决原告败诉，进一步确认“买者自负”在英国法中的适用。[10]随着16-18世纪英国在北美洲的殖民扩张，英国法也深刻影响着后来的美国法，判例法中“买者自负”原则亦是如此。譬如，在Barnard v .Kellogg 案中，美国联邦法院Davis大法官指出：“买者自负原则是被认为最能适合商业交易需求的，它要求买者当心自己的利益，并且该要求也不存在任何困难。因为他如果不相信自己的判断，他可以要求卖方保证其所购买的商品和样品相符。买者在无卖者保证情形下对商品满意，并放弃自己可以检查商品的机会，由此买者应承担其购买商品的质量风险。”[11]
正如有学者所总结的，早期买者自负原则建立在如下两个前提之上：其一，买卖双方占据平等的磋商地位，并享有平等的机会来检查交易标的的质量和发现转让所有权(transfer of title)之前的缺陷条件；其二，有形财产的买卖双方不从事提供信息的业务，向买方提供的任何信息仅仅是实际产品的附带信息。[9]可见，“买者自负”交易规则的形成是建立在早期简单的交易商品结构前提下，买方对交易客体的了解并不需要建立在卖方有义务披露相应信息的基础上，双方不存在明显的信息不对称。于此情形下，法院也不愿干涉某项具体交易是否真正公平，因为买者完全有能力去发现交易标的的真实情况或者要求卖者明确保证，否则就是自己的疏忽。即使卖方存在某些信息的遗漏或者错误陈述，卖方也不需要承担法律责任。况且，在当时政治经济学家看来，“买者自负”作为一项简单有效的自我执行机制，买者因自己的粗心和愚蠢导致购买的商品与价格明显不符时，偶尔的司法不公也能够教育人们提高谨慎意识。[9]同时，为防止交易中经常出现不诚信或悔约等现象，维护交易秩序的稳定，“买者自负原则”逐步受到重视。[12]因此，在早期商品经济交易的背景下，“买者自负”的交易风险分配逻辑是合理的。
(二)买者自负的基础与发展
上述交易方之间不存在明显信息不对称的商品交易，反映的是“买者自负”的经济基础，而西方自由主义和个人理性主义则是“买者自负”的方法论基础。因为“买者自负”的形成与发展阶段为近代民法时期。该时期，西方自由资本主义经济取代了封建经济，历经文艺复兴和宗教改革运动的洗礼，自由主义和理性个人主义成为当时社会活动的价值导向和哲学基础，甚至有学者称公元1600-1800年这两个世纪为理性法时代。[13](P245)在该历史背景下，一方面，“买者自负”处在近代民法意思自治的鼎盛时期，人们信奉契约自由，国家并不介入私人自治范畴，买者根据自己需要，平等磋商、签订合同，决定合同的权利义务关系；另一方面，近代民法理念的社会正义，只是形式正义。[14]在奉行契约自由的同时，买者又必须秉持达成契约应严守的理念，交易当事人所达成的契约内容是法院裁判的严格依据，契约是否存在虚伪表示，或真意隐藏，抑或显失公平,并不是法院的考量范围。
[29]申卫星. 对民事法律关系内容构成的反思 [J]. 比较法研究，2004(1).
“经济基础决定上层建筑”是耳熟能详的马克思主义哲学基本原理。“买者自负”的演变再次印证这一经典论断。经过西方第一次、第二次工业革命，西方资本主义经济得以迅速发展，到了19世纪末20世纪初，西方资本主义也已从自由竞争时期进入私人垄断资本主义阶段。即商品经济出现生产集中和资本集中的现象，打破原有自由竞争的市场结构，托拉斯等垄断组织形成，让原本简单的市场交易结构发生了改变，使得交易双方的不平等特征明显化，人们也开始从形式理性转向对实质理性的思考。譬如，在现代民法中传统民法原有的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立，如企业主和劳动者、生产者和消费者，民法理念也已从形式正义转向实质正义。[14]由于商品的出售者与购买者的经济实力明显差异化，交易商品结构亦呈现复杂化，超出普通购买者的认知程度，从而使得“买者自负”所建立的经济基础假设已经动摇，“买者自负”原有在司法中无条件适用的现状得以缓和，开始关注“卖者有责”(caveat vendor)。如在Perry v .Sharon Dev .Co .案中，法院认为购买者并无能力去检查和发现系争房子的质量，同时卖者在合同中也存在隐性保证，未以“买者自负”作为裁判依据。[15]二战后，美国迅猛的经济建设导致其忽视房屋质量，同时迅速崛起的中产阶级频繁迁徙，一般购买者明显不具备检查房屋质量的能力，法院开始普遍出现买者自负适用的例外。[9]正如学者指出，意思自治原来是私人对抗国家公权力、维护自由市场经济的保障，但在经济结构发生根本性变迁之后，私人却只好寻求国家(立法和司法)的救助，唯此方可在实质层面实现意思自治。[16]尤其是“消费者保护”理念的兴起与发展，使得购买者与出售者之间的关系不再被视为一种平等的民事交易关系，立法强调出售者的责任，专门颁布相应法律给予消费者更多倾斜保护。因此，在合同交易中，传统的基于契约严守“买者自负”原则的内在逻辑已明显改变，不宜再单方强调“买者自负”，而忽视交易基础的变化。
三、金融领域从“买者自负” 到“卖者尽责，买者自负”
(一)证券交易中的投资者风险自担
自1602年阿姆斯特丹证券交易所诞生以来，证券的发展与“买者自负”演进一致，证券交易中“投资者风险自担”无疑体现了“买者自负”内涵与逻辑。早期普通商品交易无条件适用“买者自负”的基础，在于交易客体限于简单商品的面对面交易，交易方不存在明显的信息不对称。但在证券交易领域，投资者与卖者(证券的发行人及其服务机构)之间并非直接的面对面交易，呈现在买者面前的证券是已经经过承销商、会计所、律师所等多种证券服务机构的专业加工或包装，且证券背后呈现的实体信息并非如同买者对一般商品般容易检查，证券交易买卖方之间存在明显的信息不对称。尽管如此，在自由主义和个人理性为价值导向的早期证券法仍是无条件奉行“投资风险自担”，这导致证券交易中充斥大量的欺诈和不法行为。直到1697年，英国才颁布一项法律来限制经纪商和股票经纪人的数量及其不良做法，但该法案并未有效遏制欺诈行为，不久便爆发了南海泡沫。[17](P1)之后，英美法颁布相关法律规定强制披露一些信息，如通过注册登记、披露招股说明等来降低信息的不对称。这反映出在证券交易领域奉行“买者自负”的同时，对证券的卖者课以一定的披露义务。尤其在1929年经济危机后，美国总统罗斯福宣布证券法应从“买者自负”向“卖者有责”转变，并以信息披露作为证券的立法哲学。[18]其缘由在于“披露要求本身会预防无法经手公开之光的某些欺诈性交易，而确实能够理解此等信息的人，其判断则在市场价格中得到反映，并通过投资者的顾问渗透到投资者”。[17](P27-28)
但是，仅依托信息披露制度仍不能满足投资者风险自担的原有基础假设。因为“证券出售资料‘太多时候故意误导和欺骗他人’，‘甚至交易商在承销商高压策略趋势下被迫接受所配售的实质并不稳健的证券，且无机会对其性质进行审查然后通过假冒方式将这些证券出售给毫无音信的公众’”。[17](P4)同时，传统金融行业为寻找新的业务增长模式，推出新型金融产品(如变额年金)，打破原有金融分业经营模式。这些金融衍生品比传统证券或保险更加复杂和难以理解，加之传统法律对这些产品的信息披露等规范并未有效跟进，随着证券市场投资者本身出现内部分化的现象，出现了专业投资者和普通投资者之分。专业投资者以投资为营业目的，如证券商，具备与证券发行商大致同等的交易磋商能力，而普通投资者并非以投资为职业，缺乏必要的投资判断能力，与证券发行人交易中处于明显的弱势地位。因此，至少于普通投资者而言，在证券交易领域完全适用“买者自负”显然是不公平的交易。譬如，有学者认为，雷曼“迷你债券”不应适用“买者自负”原则。[19]
(二)“卖者尽责，买者自负”的兴起
鉴于前述在普通投资者中适用“买者自负”的困境，同时投资者在当下金融市场中可能为多重混合身份，如某一投资者可能兼具存款人、贷款人、投保人、信托委托人等多重身份。对此，域外主要有如下两条处理路径，强化“卖者尽责”。其一，明确金融领域的“消费者”(consumers)概念(并非“金融消费者”financial consumers)，以此来平衡金融交易方的权利义务关系。譬如，《英国2000年金融服务和市场法案》(Financial Services and Markets Act 2000)采用“消费者”(consumers)而非“投资者”(investors)的概念，该法第5条消费者保护条款中明确对消费者不同程度的保护(degree of protection)(该条第1款)，考量交易中的风险、消费者不同程度的投资经验和专业能力(该条第2款)，以及肯定消费者“买者自负”(consumers should take responsi-bility for their decisions)的一般原则。《美国1999年金融服务现代化法》(Financial Services Modernization Act of 1999)亦是采用金融领域的“消费者”术语，并在该法527条第1款对该概念界定“消费者是相较于金融机构而言，从金融机构(包括其作为受托人)获得产品或服务的任何人(any person)或其授权代表”。美国2010年《多德-弗兰克法案》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)更是专章提出成立消费者金融保护局，该法第1002条对消费者(该条第4款)和金融产品或服务(该条第5款)作了进一步界定。其二，从实质内容层面矫正失衡的金融交易关系。譬如，受制于传统成文法的影响，《日本2006金融商品交易法》并未明确表述金融领域的“消费者”概念，而是采用“顾客”和“投资者”概念。该法以投资者保护为目的(第1条)，同时扩大传统有价证券范围，将具有投资性的金融商品纳入调整范围，包括具有投资性的银行理财产品和保险理财产品，[20](P223-224)并把投资者划分为“一般投资者”和“专业投资者”，后者又进一步划分为“适格机构投资者”和“特定投资者”，且有要求金融商品从业者对上述投资者采取不同投资劝诱行为的规制。[21](P481-488)上述不同路径的差异虽然在于是否在立法中明确金融领域的“消费者”概念，即金融领域“消费者”概念的提出与兴起有利于明示金融交易关系中“买者”的弱势地位。但是，二者殊途同归，并不存在实质分歧，即在遵循“买者自负”的逻辑下，更加强调“卖者尽责”，依不同的投资经验、专业能力等因素对金融商品“买者”类型化分析，进而提供不同程度的保护和规范，有利于矫正买卖双方原本不平等的交易关系，摆脱僵硬的形式正义。
“卖者尽责”主要反映在明确“卖者”的受信义务(fiduciary duty)与适合性原则(suitability principle)。受信义务是在英美法系衡平法中产生的，传统上受信义务原本局限于信托关系中，后将该义务普遍适用于金融机构，无论证券商还是证券投资顾问，抑或银行与其客户。譬如，在Kurth v .Van Horn 案中依此认为银行与客户之间存在受信关系，负有受信义务。[22]同时，金融商品“卖者”也必须遵循适合性原则，充分揭示风险。该原则要求向客户推荐或销售证券时考虑客户的风险阈值(risk threshold)，由客户自己决定是否适合购买。[23]受信义务与适合性原则在内容上有重合之处，如在向客户推荐金融产品方面都要求符合客户的风险能力，但二者侧重有所差异。适合性原则主要强调金融商品投资风险的充分披露与推荐，将“合适的产品”推介给“合格的消费者”，而受信义务并不局限于此。受信义务的内容是开放的，无法完全具体列举，但其要求为受益人的最大利益从事所委托事项，主要内容包括忠实义务和注意义务。[24]受信义务拓展金融领域“卖者责任”(包括服务商)，课以更为严格的法定义务，不局限于合同约定的义务，这在委托型金融交易中尤为重要。从域外立法来看，美国法传统上区分投资顾问和证券商的不同身份与客户之间的关系，[25]《多德-弗兰克法》进一步将受信义务扩张至金融机构，该法案第913条(g)规定，所有证券商、经纪人对客户负有受信义务(authority to establish a fiduciary duty for brokers and dealers)。而对于适合性原则，美国证券商协会早期规定证券商向客户推荐、出售证券时，应有合理理由确信是适合客户财务状况和需求的；美国SEC也要求交易商有义务仅推荐适合特定客户需要的证券。[17](P775)《日本2006年金融商品交易法》也规定了金融机构的受信义务。譬如，对客户的诚信义务(第36条)、事前明示义务(第37条)、最良执行义务(第40条之二)，以及适合性原则(第40条)——要求金融商品从业者了解客户的经验、财务状况等。欧盟《金融工具市场指令》(Markets in Financial Instruments Directive)第21条明确受托人最佳执行义务(best execution)，对客户要尽一切合理举措(take all reasonable steps)、给予最优的回报(the best possible result)。中国台湾地区的“金融消费者保护法”更是为“金融消费者”专门设立的法律，并在该法第7条和第9条分别规定了受信义务和适合性原则。
四、中国金融消费关系的“不平等” 与“金融消费者”的倡导
(一)金融消费关系“平等调整”的反思
上述“买者自负”或金融领域“买者风险自担”的演进和内在逻辑，从单纯强调“买者自负”到“买者自负、卖者有责”，再到“卖者尽责、买者自负”的转变，反映出“买者自负”不再是“买者”交易风险承担的唯一根据，也即在遵循“买者自负”一般规则的同时更加强调“卖者尽责”。尽管这些成熟市场的经验于中国市场而言并非真理或蓝本，但却可以为中国提供比较与反思的视角。因为从客观上而言，中国金融领域“买者自负”适用基础不足的现状颇为严峻。除了前述金融交易关系方实际地位、专业能力等存在差异的客观现象，以及复合型金融产品并未得到法律有效规范等原因外，还与中国法律调整对象范畴有关。这导致金融“买者自负”局限于“民事的平等交易关系”，忽视了金融交易的真实状态。
民法是一个长期被平等“蒙汗药”麻醉的领域。[26]中国民法在调整对象上特别强调“平等主体”，是基于特殊的历史背景。在经历了20世纪80年代的“民法和经济法调整对象之争”后，中国民法确立调整平等主体的财产关系和人身关系(《民通》第2条)，“当事人在民事活动中的地位平等”(《民通》第3条)，使得民法在中国法律体制中获得其独立性。“民事权利能力”或“法律人格”平等深入人心，成为不言自明的常识。但是，当市场经济成为既定选择，民法的独立性地位也不容置疑，那么“该是‘平等主体关系说’退出历史舞台的时候了”。[27]原因在于，民法“平等关系”不但存在“平等”解释难以自洽等问题，[28]更是容易淡化民法对实质平等的追求。事实上，民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务，还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。[29]即，民法除了平等关系，还存在一些“不平等”的“屈从关系”。“屈从”的意义不仅揭示了不平等的民事关系的一种类型(双方在决策权上不平等)，更能与真实的民事生活合拍，从而更有解释力。[26]譬如，附随合同关系，这类合同的提供者往往居于某种营业的垄断者地位，附随方通常无拒绝余地，因此处在屈从地位，如消费者合同。[26]中国利用经济法来调整部分“屈从关系”，如劳动关系由《劳动法》等调整，消费关系由《消费者权益保护法》调整。因为经济法有着强烈的国家干预色彩，对这些强弱明显悬殊的社会关系，法律明显予以弱者倾斜保护。就金融领域的“买者自负”和交易主体的地位而言，虽然《消费者权益保护法》并未对消费者的概念进行界定，但该法第2条将“为生活消费需要”作为该法的适用条件，所以并未将“不平等的”金融消费纳入调整范畴。同时，以金融产品交易为对象(或者金融消费关系)的《证券法》《商业银行法》等则属于商法的调整范畴。在“大民法”理念下，民法和商法的关系一般被认为是一般法与特别法的关系，即“秉持民商合一的传统”，[30](P2-3)商法未规定时适用民法规定。由于商事交易创新不断，商事制度供给不足的现象普遍存在，证券买卖等金融交易关系回归“大民法”思维下，以一种民事平等关系对待是当下的司法常态。这种以封闭的潘德克顿民法体系解释开放且分散的商事关系的进路，难以顾及商事交易的特殊性。[31]对此情形，“买者自负”在民法平等主体的法律适用思维下，其内在逻辑与实质法律关系并未得以理性、公正对待。实际上是以表面形式的公平替代内在实质的不公平，买者不光要为其本身所承担的市场风险“负责”，同时也要承担监管缺失等制度风险。这远远超过“买者自负”的基本假设，其适用前提的缺失更是使得金融交易中的“买者”难以与“卖者”达成公平的交易。因此，传统民事平等调整关系的逻辑并不能有效解决“买者自负”的困境，“民法与经济法调整对象之争也已经尘埃落定, 民法的独立性已无可置疑”，[27]故法律的关注重点并非民商事主体是否享有金融缔约的平等主体资格，而是应当进一步检视民商事主体缔约是否具备公平交易的基础条件。
[18]Franklin D. Roosevelt. Statement on Signing the Securities Bill[EB/OL]. http://www.presidency.ucsb.edu/ws/index.php?pid=14654, 1933-05-27.
尽管在既定的规范体系中，《证券法》《保险法》等属于商法而非经济法的调整范畴，但商法与经济法也并非互斥，尤其商事金融法律关系涉及更为明显公权介入因素，与经济法范畴交融，难以区隔，故商事金融关系的“不平等”不应束缚于民法调整“平等关系”而忽略其中的屈从因素。对于金融关系的“不平等”，需要“国家为维持强弱的平衡采取抑强扶弱的措施来调整”，[26]即国家的公权力介入后，将从“买者自负”的单方强调转移到“卖者尽责，买者自负”的适用逻辑，实现“投资者”到“金融消费者”的转变，从而在遵循“买者自负”逻辑下，对“买者”公平保护。
(二)“金融消费者”理念的倡导
“金融消费者”既可以表明在商品交易中“买者”的弱势地位，同时又能统合金融商品交易中一般“买者”的多重身份。[32]近年来，不少规范文件也采纳了金融消费者概念(如《中国保监会关于加强保险消费者权益保护工作的意见》)。2017年全国金融工作会议也明确指出，“加快建立完善有利于保护金融消费者权益的机制”。[33]从英国、美国等国家和地区的立法来看，虽未明确采用“金融消费者”概念，而是以金融领域的“消费者”来指代，但为金融领域的“消费者”专门制定不同于传统消费者法律，事实上已经足以形成一个独立于传统消费者的“金融消费者”概念。中国台湾地区的“金融消费者保护法”即是如此。同时，加强对金融投资者的保护是影响金融法制建设的重要指标和价值导向。有研究认为，金融消费者保护对金融危机的影响是显著的，加强金融消费者保护能够显著降低金融危机的发生概率。[34]因此，“金融消费者”概念的倡导具有现实的必要性。遗憾的是，颁布于中国资本市场起步阶段的《消费者权益保护法》，对“生活消费”的理解主要局限于个人的衣食住行，并未明确包括金融消费。也由此造成司法上的适用分歧，如个人消费者购买保险产品是否属于《消费者权益保护法》所规定的为生活消费需要、接受服务的情形，既有支持者,[35]亦有反对者。[36]有观点指出，相比较个人的衣食住行等基本的消费需求，个人的金融需求应是更高级别的、间接的自然消费需求的体现。[37]非专业投资者或者大众投资者在本质上已逐渐与消费者融合，成为一类新的市场主体即金融消费者。[4]诚然，当前“全民炒股”“购买保险”等金融消费行为已成为社会常态，人们购买金融产品或服务(如寿险)与传统为生活所需购买商品的行为之间，界限也不再泾渭分明，传统为生活需要的消费行为与金融交易行为已呈现明显的交融性。金融消费者视为消费者概念在金融领域的延伸，并“援引对消费者的定义，可以将金融消费者界定为为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”。[38]但是，这种通过对《消费者权益保护法》“为生活需要”的扩大解释进而建立“金融消费者”的展开路径，只是观察到金融消费成为人们日常消费不可分割部分的现状，却忽视了金融消费与普通商品消费的交易风险来源及其规范差异。更为重要的是，《消费者权益保护法》中以传统消费为基础建立的制度并不适合金融消费领域。尽管普通消费者和金融消费者的“不平等”都表现为存在信息匮乏和不平衡的磋商能力，希望否定传统合同交易的主体彼此平等磋商的预设，进而要求公权侧重保护弱势消费者一方。但是，普通消费者涉及健康、安全、经济利益等利益追求，设置商品技术标准、食品标准以及对广告内容的规制要求，采取7日内无理由退货、经营场所的安全保障义务等强制性条款，便可实现对普通消费者的保护。而金融消费者的利益主要局限于经济利益，普通商品消费者的知情权保护方法等无法与金融消费者的保护有效匹配，不宜从既有的传统消费者保护路径延伸。
对普通消费者的倾斜保护是近代民法的形式理性向现代民法的实质理性转变的结果。而“金融消费者保护起源于20 世纪60、70 年代对监管失灵的社会矫治”，[39]国家干预的途径是在遵循“买者自负”逻辑下，增强信息提供的制度供给。由于金融的本质在于信用货币的创造、价值跨期转移的契约、时间错配的风险管控，并依其不同的功能形成债权债务关系、权益关系、经济补偿关系、信托关系，[40]这使得金融交易行为存在天然的信息高度依赖性和敏感性，导致证券等金融商品受所承载实体之外诸多因素的影响，故对于金融交易“弱者”的保护，立法的重心并不在于证券等金融商品本身的安全与价值，而是应将信息披露制度作为平衡交易方决策信息量和保护普通金融消费者的主要路径。但是金融商品信息的专业化，尤其是金融衍生品结构的复杂化，导致披露信息冗长、过于专业、晦涩难懂，超过了普通金融消费者的认知和掌握能力。这种建立在有效市场理论下的信息披露，并不能作为遵循“买者自负”逻辑的金融消费者保护的全部。金融消费者的特殊性使其不能遵循传统消费者的保护路径。从现状来看，金融商品“卖者”披露信息缺乏导致的片面或有效信息不足等信息不完全问题，应是金融消费者保护的改进方面。从域外经验来看，中国金融基本法应引入作为法定义务的受信义务与适合性义务，并普遍适用于金融机构。中国当下的金融法律方面除《信托法》对信托公司有受信义务的规定外，其他商业银行与客户(《商业银行法》第5条)、保险公司与投保人(《保险法》第2条)、证券商与投资者(《证券法》第4条)等关系是以平等、自愿为基础的商事交易关系，并未明确信托关系。同时，在银行、保险公司、证券投资顾问等作为金融委托理财合同的受托人时，其义务依照所签订的合同确定，因而受信义务无法作为一项法定义务在合同中得到解释。诚然，诚实信用原则作为大陆法系受托人义务的法理基础，与英美法系的信托法理是相通的。[41]在个案中可以根据诚实原则引入信赖关系和受信义务。[42]但是，在中国当前金融消费者保护工作纵深推进的情势下，为了给金融消费者提供更高层次的保护，中国应当在金融法中引入信义义务，并依此作为适合性原则的依据。[43]同时，尽管中国监管层亦有对适合性原则的规定，如以“资产实力和投资经验”为主要标准建立的“投资者适当性管理”等(《证券期货投资者适当性管理办法》第8、9、10条)，但适合性原则散落在不同的低位阶规范中，局限于行政管理关系，缺乏相应的民事责任，也存在剥夺了部分投资者的公平投资机会、投资者风险承受能力评判标准失当等不足。[44]因此，适合性原则有必要上升至基本法层面，并规定相应的民事责任救济条款。
他一个念头未及转完，便发现自己错了。师父那原本跪坐着的身体，忽地向后倾倒，胸腹几乎和身下的天葬台面平行，竟于电光石火间，躲过了那些蛛丝。他的身体裹在黑色羽袍内，宽宽扁扁，就像一块木板，直落直起间，丝毫看不出肌肉关节的柔韧性。
五、结 语
传统无条件适用“买者自负”的交易假设已转换成“卖者尽责，买者自负”的交易逻辑。中国司法实践中也应意识到这一点，否则无条件适用“买者自负”会导致交易的实质不公。在金融混业经营趋势和金融商品复杂化的背景下，单纯的投资者概念无法满足金融商品“买者”的多重身份，也无法彰显“买者”的弱势地位。“金融消费者”概念的倡导有利于交易风险分配由“买者自负”向“卖者尽责，买者自负”推进。不过，“投资者”向“金融消费者”的转变，并非意味着法律对所有金融商品的“买者”均予以倾斜保护。商法所调整的主要是商人及其行为，相关立法可依此展开。[45]按照传统大陆法系商事主体的“营利性”标准，某些机构或个人以“营利”为目的从事“经常性”或“职业性”的金融交易，他们事实上已经成为专业的“买者”，超过了一般“买者”的经验、专业能力。这类“买者”与金融商品“卖者”并不存在明显的不对等，应将其排除在金融消费者的范畴之外，也即金融消费者是为非职业性购买金融商品或接受金融服务的人(不限于自然人)。总之，应以“金融消费者”统合证券投资者中非职业性的投资者(普通投资者)、保险投保人、银行存款人等概念，明确“卖者”的受信义务和适合性义务。这也要求在相关的司法适用中，不仅应遵循“买者自负”，更要考量“卖者”是否尽责。
注释：
[1]“胡新华诉国信证券有限责任公司上海北京东路证券营业部等证券买卖委托交易合同案”，上海市黄浦区人民法院(2007)黄民二(商)初字第842号。
首先建立语言模型。针对实验语料库，将用于pocketsphinx和Pocketsphinx的ARPA trigram模型转换为Kaldi所需的有限状态转换器表示。在转换过程中使用了预定义的训练脚本，其中包括生成4-gram语言模型。
[3]“庞星原与华夏银行股份有限公司上海长宁支行等委托理财合同纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民六(商)终字第24号。
[4]陈洁. 投资者到金融消费者的角色嬗变[J]. 法学研究，2011(5).
建筑行业的产业链联系十分紧密，为确保增值税链条的完整性，就要在营改增范围内加入相关内容。其中，应综合考虑房地产调控政策与土地增值税制度的调整内容，从而保证能够合理地确定不动产抵扣的范围。
[5]徐明，卢文道. 证券交易“买者自负”原则的司法适用及法制化初探[J]. 证券法苑，2011(4).
[6]杨海瑶. 中国金融混业经营的安全底线——商业银行介入投资银行业务的必要法律界限研究[J]. 北京社会科学，2016(1).
[7]胡伟. 金融消费“买者自负”原则的检视与展望[J]. 西南金融，2013(5).
[8]Walton H. Hamilton. The Ancient Maxim Caveat Emptor[J]. Yale Law Journal, 1931(8).
[9]Alan M. Weinberger. Let the Buyer Be Well Informed?-Doubting the Demise of Caveat Emptor[J]. Maryland Law Review, 1996(55).
[10]Chandelor v. Lopus, 79 Eng. Rep. 3(1603); Parkinson v Lee, 102 Eng.Rep.389(1802).
[11]Barnard v. Kellogg, 77 U.S. 383(1869).
[31]近年来，这种“大民法”路径的商事解释也备受学界诟病。参见施天涛. 商事关系的重新发现与当今商法的使命[J]. 清华法学，2017(6).
[13][德]弗朗茨·维亚克尔(Franz Wieacker)，陈爱娥等译. 近代私法史——以德意志的发展为观察重点[M]. 上海：上海三联书店，2006.
[14]梁慧星. 从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾[J]. 中外法学，1997(2).
[15]Perry v. Sharon Dev. Co., 4 All E.R. 390, 395-396(C.A. 1937).
[23]Robert H. Mundheim. Professional Responsibilities of Broker-Dealers: The Suitability Doctrine[J]. Duke Law Journal, 1965(3).
[17][美]路易斯·罗斯(Louis Loss)、[美]乔尔·赛里格曼(Joel Seligman)，张璐等译. 美国证券监管法基础[M]. 北京：法律出版社，2008.
观察组IMI高于对照组，斑块形成、动脉硬化、动脉狭窄等发生率与对照组相比较高，差异有统计学意义（P＜0.05）。 见表 1。
[2]“林将吟与渣打银行(中国)有限公司等委托理财合同纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民三(商)终字第569号。
[19]何颖. 金融交易的适合性原则研究[J]. 证券市场导报，2010(2).
[20][日]神田秀树，[日]神作裕之. 金融法讲义[M]. 日本东京：岩波书店，2017.
[21][日]川村正幸. 金融商品取引法[M]. 日本东京：中央经济社，2014.
英彻底崩溃了。她依然是害怕，害怕死亡，害怕死亡之际的疼痛，害怕死后另外一个世界人生地不熟，孤独而无助。英老在想，自己上辈子究竟造了什么孽呢？
[22]该案法院认为，只要对他方的信赖存在，并且支配和影响他人，就会产生受信关系。See Kurth v. Van Horn, 380 N.W.2d 693(1986).
[16]朱岩. 社会基础变迁与民法双重体系建构[J]. 中国社会科学，2010(6).
在高中物理教学中，实验教学是重要的组成部分，同时，实验也是考试中经常出现的题型。因此，学生要想学好物理，增加自己的提分技巧，就要完全弄清物理实验的过程，弄懂物理实验的现象。如果存在着模糊不清的地方，就会影响实验题解题的准确性。
[24]Robert Cooter, Bradley J. Freedman. The Fiduciary Relationship: Its Economic Character and Legal Consequences[J]. New York University Law Review, 1991(66).
[25]《1940年投资顾问法》(Investment Advisers Act of 1940)第206条规定以投资顾问身份与客户之间发生的法律关系是一种受信关系，而该法第202(a)(11)(c)条规定，在以证券商身份与客户之间的法律关系仍属于传统的委托代理关系，并没有将其认定为受信关系。
记者：面对省委要求抓“三基建设”、中组部老干部局要求抓“精准服务”的安排部署，你们是如何将上级要求与忻州实际有机融合成工作风景的？
[26]徐国栋. 论民事屈从关系——以菲尔麦命题为中心 [J]. 中国法学，2011(5).
[27]蔡立东，张临伟.“平等主体关系说”评判——兼评《民法典草案》第二条 [J]. 南京大学法律评论，2005(2).
[28]典型例子为《物权法》制定过程中对平等保护的争议，即是区分国家所有权、集体所有权、个人所有权进行不同保护还是一律平等保护。参见孙宪忠. 再论我国物权法中的“一体承认、平等保护”原则 [J]. 法商研究，2014(2)；尹田. 民法调整对象之争：从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服[J]. 法学论坛，2008(5).
张弓《现代汉语修辞学》也将借代(书中叫“代替”,还说也叫“换名”)分为两大类:对代和随代。对代包括八类:实代虚,虚代实,果代因,因代果,局部代全体,全体代局部,泛称代特称,特称代泛称。随代,就是借从属物以代替本体,分为四类:以特征代本体,以特征的喻体代本体(可以看成比喻兼借代),以标识代本体,以所在地代事物本体。[注] 张弓:《现代汉语修辞学》,石家庄:河北教育出版社,1993年,第97-101页。
我国早就认识到农业机械技术、农业机械对农业生产、经济发展的促进作用，近些年不断通过政策、财政投入等方式扶持农业机械技术的研发和推广，致力于为农民群众谋福利，致力于推动我国农业向现代化、机械化方向发展。由此可见，未来几年之中，我国将会继续加大对农业机械技术的研发投入，且经过多年的尝试可知单纯政府财政支持无法收获预期目标，引入民间资本的投资、与市场需求相结合或许会成为我国农业机械化技术资金投入的一个方向。
自1976年1月美国国会预算办公室发布第一份5年期预算报告开始，目前包括美国在内的所有OECD国家，均已在财政规划的基础上编制中长期预算，比如美国、挪威、英国、德国、澳大利亚等国家都发布了10至75年不等的财政预测报告。这说明现在主要发达国家非常注重运用长期财政经济规划，建立中长期预算框架，评估和防范财政风险。西方国家的实践也证明，编制中长期预算不但能较好地预防年度预算中的短视行为，还能提高公共资源的配置效益，财政宏观调控也能进一步优化。
论认罪认罚从宽案件中的有效辩护——以值班律师为视角的观察 ……………………………………………………………… 宋 哲（6．66）
[30]李适时. 中华人民共和国民法总则释义 [M]. 北京：法律出版社，2017.
[12]曾洋.“投资者风险自负原则”研究——以《证券法》第27条为中心[J]. 南京大学法律评论，2013(1).
[32]譬如，万能险既有传统寿险因素的守成，又有投资功能的创新，使得保险人既是投保人又是投资人。参见李游. 万能险“最低保证利率”条款的法律效力[J]. 保险研究，2018(2).
[33]新华社. 全国金融工作会议在京召开 [EB/OL]. http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/15/content_5210774.htm, 2017-07-15.
其中高高聚集区主要有：中山区的南部沿地区海石槽村景区以及滨海中路秀月峰附近；中山区北部人民广场、青泥洼桥、友好广场、中山广场、港湾广场、会议中心沿线附近，此外还有中山公园、劳动公园、大连植物园、东港、威尼斯水城、大连国际会议中心区域；西岗区主要分布在滨海西路、付家庄公园和金沙坪景区周围；沙河口区南部的星海广场周围。
[34]戴国强，陈晨. 金融消费者保护与金融危机——基于全球142个经济体的实证研究[J]. 财经研究，2015(3).
[35]如“尤全娟诉新华人寿保险股份有限公司、新华人寿保险股份有限公司上海分公司人寿保险合同纠纷案”，江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡商终字第1110号。
[36]如“吴志芳与中国人寿保险股份有限公司上海市分公司人身保险合同纠纷上诉案”，上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终7641号。
[37]杨东. 论金融服务统合法体系的构建——从投资者保护到金融消费者保护[J]. 中国人民大学学报，2013(3).
[38]吴弘，徐振. 金融消费者保护的法理探析[J]. 东方法学，2009(5).
[39]林越坚. 金融消费者: 制度本源与法律取向[J]. 政法论坛，2015(1).
[40]吴晓灵. 完善金融立法与强化金融监管[J]. 经济导刊，2017(10).
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以支链1为例，建立托架位姿误差、理想主动移动副运动量、结构误差、名义结构参数的关系方程，其中支链1为单一驱动支链，驱动方向为z方向，根据空间矢量链原理
[44]曾洋. 投资者适当性制度: 解读、比较与评析[J]. 南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2012(2).
[45]李游. 公司担保中交易相对人合理的审查义务——基于458 份裁判文书的分析[J]. 政治与法律，2018(5).
The Applicable Logic of Caveat Emptor and the Inequality Found in Financial Consumption Relationship
LI You
(Law School, Tsinghua University, Beijing 100084, China)
Abstract :Caveat emptor, as an obvious principle for the allocation of transaction risk in a market economy, is formed based on the transaction relationship found in the simple selling and buying of commodities in which there is no apparent information asymmetry between both parties of the transaction. The principle is then further established and consolidated in a reasonable manner in the tide of Western Liberalism and Individual Rationalism, both of which are found in modern times. However, in a modern commodity transaction, the complicated financial products have resulted in the emergence of apparent inequality in terms of the actual economic status of both parties and the capabilities in negotiation, which eventually is inappropriate to the hypothesis based on the traditional transaction. Along with the transition of social ideas from formal rationality to substantial rationality, caveat emptor is no longer a principle for the allocation of transaction risk that can be applied unconditionally. In judicial practice, the application of caveat emptor to financial consumption relationship should be turned to the consideration of “caveat vendor first and then caveat emptor”. The idea of “financial consumer” should be advocated and the importance should be attached to the considerations of both fiduciary duties and suitability doctrine on the sellers of financial products.
Keywords :caveat emptor; caveat vendor; relation of equality; relation of subjection; financialconsumer
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[收稿日期] 2018-10-04
[作者简介] 李游(1989-)，男，湖南岳阳人，清华大学法学院博士研究生，日本东北大学法学研究科博士研究生。
[中图分类号] D912.28
[文章编号] 1002- 3054(2019)07-0038-12
[文献标识码] A
[DOI] 10.13262/j.bjsshkxy.bjshkx.190704