“中华法系”话语在近代中国的建构，本文主要内容关键词为：法系论文,中华论文,话语论文,近代中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
不管对世界上的法系如何分类，“中华／中国法系”均是其中的重要一种。对“中华法系”的研究，大体而言有两种路向：一是从比较法学的角度，其中以外国学者居多；二是在近代中国特殊的历史与学术语境中阐发“中华法系”，主要是中国学者。前者如日本学者浅井虎夫，他在1915年出版的《中国法典编纂沿革史》一书中，提出中华法系的三个特点：一、私法规定少而公法规定多；二、法典所规定者，非必行法也；三、多含道德的成分①。法国学者勒内·达维德的《当代世界主要法律体系》（上海译文出版社1984年）也对中华法系颇有论述。至于后者，即中国学者所讨论的“中华法系”，它在近代中国是如何被表述的？近代学者热衷于此的原因何在？它的背后蕴含着怎样的诉求？学界在这方面还关注不多。
一、“中华法系”话语谱系之勾勒
在近代之前，我国文献并无“中华法系”的提法，据目前所掌握的资料来看，在我国最早言及“中华法系”的是梁启超。梁氏自戊戌政变后流亡日本，有机会接触日本及世界法学的前沿动态。在《中国法理学发达史论》（1904年）一文中，梁启超谈到中华及世界各法系。他说：“近世法学者称世界四法系，而吾国与居一焉。其余诸法系，或发生蚤于我，而久已中绝；或今方盛行，而导源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。……我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也。”又称：“法治主义，为今日救时唯一之主义。……自今以往，实我国法系一大革新之时代也。”②在《论中国成文法编制之沿革得失》（1904年）中，梁氏论及中华法系的问题所在和制度源流，曰：“驯至今日，而固有之法系，殆成博物院中之装饰品，其去社会之用日远，势不得不采他人之法系以济其穷。”又云：“我国之法系，其中一部分，殆可谓继受苗族之法系而来”③。在此，梁氏所说的“我之法系”、“我国法系”或“独立伟大之法系”，实际上就是稍后所称的“中华法系”。
在这两篇文章中，梁启超大量征引东、西洋社会科学论著，借助西方法律的概念、理论和分类法来构筑中国法律史框架。梁文使用诸如“自然法与人定法”、“礼治与法治”、“公法与私法”、“民法”、“刑法”、“行政法”等概念来研究“中华法系”、传统法制，并不时作中、西比照，可见梁氏所凭借的法理知识和叙述架构是来自西方（或经日本中转）的，这种写作方法也被梁门弟子所继承，深刻影响了后来的中华法系研究。
在梁启超的笔下，“中华法系”四字虽未成型，然其实际涵义已昭然若揭。在梁氏之后，论及“中华法系”的中国学者越来越多，在20世纪20-40年代形成高潮。据笔者不完全收集，论及“中华法系”的主要论著如下表：
上列论著的篇幅长短不一，行文风格各异，论题侧重点也有别，但它们大体上的论说套路是：首先介绍法系说法的由来和世界各法系的情况，然后论述中华法系的发展历程、特征、影响等，指出中华法系在近代中国的困境（移植西方，不顾中国的传统和现实国情等，问题丛生），强调建设植根于中国传统与现实的新中华法系的必要性和正当性，新中华法系的建设必须置于三民主义的指导之下。
由于篇幅有限，本文重点考察在“中华法系”研究中占有重要地位的杨鸿烈、居正和陈顾远三人的话语文本。
杨鸿烈作为梁启超的弟子和近代法史大家，在近代中国“中华法系”话语谱系中，彰显着承上启下的角色。杨氏的法史研究三部曲《中国法律发达史》(1930)、《中国法律思想史》(1936)与《中国法律在东亚诸国之影响》(1937)，均属近代中国法史研究的奠基之作。杨氏法史论著不仅篇幅宏大，自成体系，而且在研究方法、旨趣和写作风格等方面均颇具代表性。按照杨氏自己的说法，《中国法律发达史》属于他对中华法系之“内包的研究”，《中国法律对东亚诸国之影响》是对中华法系“外延之研究”。如果从较为宽泛意义上讲，杨氏的法史研究三部曲均可看作是阐发中华法系的著作。
杨鸿烈认为，中国法律乃中国民族固有的产物，自成系统，而最能表述这种系统的概念便是来自比较法学的、并由乃师梁启超率先使用的“法系”一词。杨氏在《中国法律对东亚诸国之影响》中，将中华法系定义为：“盖指数千年来支配全人类最大多数，与道德相混自成一独立系统且其影响于其他东亚诸国者，亦如其在本部之法律制度之谓也。”④杨氏对日本学者质疑“中国法系”是否存在的观点予以正面回应，开辟四章论述中国法系对朝鲜、日本、琉球、安南等东亚诸国之影响。他的结论是：中国法系是“属于渐进的”、“较欧、美近三四百年之跃进者固有愧色，然若以‘中国法系’与所属‘印度法系’、‘回回法系’之‘故步自封’、‘完全停滞’者比较，则又稍胜”⑤。
身处五四之后“整理国故”浪潮中的杨鸿烈，对于中、西法学思想体系的区别并无深层的体认。他在《中国法律思想史》一书中，试图依据西方的法学价值观点，评判中国传统法律观念的长短得失，随处可见。如杨氏认为孔子不重视法治，就是以西方法学理论中狭义的成文法为批判标准，而不是以解决实际问题，维系社会认同的广义的规范为标准。其实，讨论中国传统法律思想，应从广义的角度来认识，才有接近历史语境与实际的可能。杨氏认为，中国“民法方面的思想则全付阙如”，认为这与中国民法的发生较晚、专制政体漠视私益、儒家重义轻利学说的流弊有关⑥，就属于以西方民法学说为准来评判中国传统法而得出的结论。
杨鸿烈研究中华法系的论著，虽然征引大量的古代典籍，但其“历史分期和知识分类却是西方式的”⑦。此后，中国法律史研究基本上遵循这种书写模式，即将中国史料纳入西方法学知识架构中。
居正既是中国国民党的资深干将，也是民国法制建设中的重要人物，在国民政府司法院院长任内（1932-1948年），除在司法实践中推行司法革命化、党化外，在学理上，积极倡导中华法系的重建。至于为何要重建中华法系，居正解释说：一个国家的立法，一方面是依据法律学上的原则，一方面是顺应时代的趋势，然亦须兼顾到本国的民情习俗。“我国的法律，既有其因袭的缺憾，吾人准备建立一个中华法学体系，以谋中国法律系统的独立，不能不说是吾人应有的使命。”⑧简言之，即是学理、时代和国情要求使然。
欲期重建中华法系，则必须先对“中华法系”有一番了解和研究，居正这方面的努力主要集中在《为什么要重建中国法系》一书中。他认为，中国法律不但在时间上绵延了两三千年，有一贯的体系，而且在空间上也产生过巨大的影响。“中国法律之影响，东至日本朝鲜，南至安南，西至西域，北至契丹蒙古。”⑨居正注意到儒家学说对中国法系的深刻影响，认为两千年来中国的法律思想，是“儒家的法律思想”，“儒家的政治思想，是以德治礼治人治为主，而以法治为辅的”⑩，并认为传统中国法制“偏于刑法方面”(11)。居正意识到，鸦片战争之后，西方列强相继在我国取得领事裁判权，中国司法主权受到严重破坏，中国传统法制和中华法系也随之面临着前所未有的冲击和挑战，清末修律促使了中华法系的解体，而民国北京政府的立法与清末修律活动一样，“或则仍旧因袭前此的礼治，或则完全继受他国的法律，东抄西袭，缺乏中心思想”(12)。这种法制无法跟上时代的变化，也不符合国情，问题丛生。在居正看来，摆脱困境的唯一办法就是重建中国法系。
就知识内容来说，与同时期的学者相比，居正对“中华法系”的阐发并无多少新意，不外乎论述中华法系的时空范围、特征等，但他最显著特点是高举“三民主义”旗号。他说：“我们前提要重建中国法系，今后一切法制、法规、法令、法例，凡可以形成法律者，无论在创法方面、或执行方面、或读法方面、或解释法方面，不仅以贯彻三民主义为要旨，且必须以三民主义为最高指导原则。”(13)
居正的倡导当即引起响应，法史名家陈顾远就是在居正等人的倡导下进行法律史研究的，他后来回忆说：“抗战前夕居正、洪兰友两先生为恢复中国本位新法系之提倡，余认为纵欲达此目的，必须对中国固有法系有其认识，决定在《中华法系杂志》撰写论文十篇为入门之介绍。”(14)
在20世纪30-40年代中，陈顾远是研究中华法系贡献和成果突出的学者。他认为“法系”之得以构成的基本理由是：“夫一法系之所以成立，必有其一帜独树之特质，与卓尔不群之精神，虽彼此或有相类之点，但彼此绝无尽同之事。”(15)基于这种认识，陈氏从中国固有文化入手，探讨中华法系的“特殊精神”。与其他学者相比，陈氏的研究并非满足于宏观论说，而显得较为具体。在“中华法系”这个宏大概念之下，陈氏从“儒家法学”、“家族制度”、“天道观念”等方面加以探讨。
陈氏处理史料和叙述套路可谓娴熟，加之从固有文化角度切入，故其中华法系研究很少显露生搬硬套西方法学知识分类和理论的痕迹。他提出的“儒家法学”概念，颇具本土色彩，在近代中国“中华法系”研究谱系中影响深远，可以说，在1949年之前的中华法系研究中，陈顾远是个高峰。但这并不意味着陈氏的研究就完美无缺，例如，在《天道观念与中国固有法系之关系》一文中，陈氏意在探求中华法系中是否存在类似西方自然法的内容，他用中国的天道观念来类比西方自然法，认为：“盖所谓自然法实一普遍不变之法则，我国往昔学者之天道观念，除阴阳五行说外，殊与欧人之见解为同。”(16)透过这套话语叙述，可见陈氏的问题意识源于西方，其知识底色依然是西方法学。翻阅陈氏的论著，我们不难看到诸如“从民事法上看家族制度”、“从刑事法上看家族制度”等表述方式，还有“礼治”、“德治”、“人治”等概念，都不难窥见其以西方的标杆衡量中国法制的西方影子。
综观20世纪20-40年代中国法史学者所阐发的“中华法系”，基本上把中国传统法制都囊括进来了，并且达成以下共识：一、时空范围上自上古时期，下到清末，以中华版图为主，辐射周边地区；二、基本特征是以儒家思想为指导，重家族、道德，礼法结合，并有重刑的倾向；三、未来走向是在三民主义指导下复兴中华法系。这些都是近代学者为应对时代的挑战，在对中国传统法制研究中产生的知识贡献。
二、作为手段的话语：民族主义、意识形态及其他
近年来，研究民族和民族主义的多数学者认为：民族乃一个人群主观的认同范畴，而这个主观民族范畴的形成，是在一个特定的政治经济环境中，人们以共同的自我称号及族源历史，来强调族群内部的一体性与设定族群边界以排除他者，并在主观上强调本族群某些体质、语言、宗教或文化特征(17)。19世纪中叶以来，世界各地的族群国族主义运动，往往都以一套“再发现”的族群历史作为国族建构的文化基础，这套“族群历史”具有高度的选择性，对于“过去”，既要牢牢“记住”某些部分，也要“遗忘”某些事物。晚清以来的国族主义知识分子对中国历史的构图，便正是这样一套经由“重构”与“发明”，而造成的自己族群历史(18)。由此可知，“那些表面看来或者声称是古老的‘传统’，其起源的时间往往是相当晚近的，而且有时是被发明出来的”(19)。“中华法系”—— 一个貌似古老的语词——正是在这样的历史语境中被人们“发明”、“建构”起来的。
1.民族主义与“中华法系”
近代中国的民族主义是“舶来品”，在从西方到中国的“旅行”中，其内涵外延和实践功能均发生了变化。从世界范围来看，近代的民族主义几乎把所有帝国分解为主权国家，而在中国则是将混合型文化帝国整合转化为现代民族国家。民族主义在近代中国除有反侵略的作用外，还有对内调解和整合“中华民族”的功能，对自我历史的重新叙述以增进民族认同，即是其中的重要组成部分。
在清末，梁启超提出“中华法系”之时，西方列强侵华正炽，敌对“他者”的存在促进了近代中国民族主义思潮的涌动与国族的建构。在应对西方侵略的过程中，中国知识分子开始对自己的历史文化进行“再诠释”，通过对“汉家故物”的“中华民族化”历史叙述，来对抗西方的侵略，特别是在文化方面。近代以来，中国法史学者对“中华法系”的建构过程，就属于近代中国知识界对“中华民族”国族建构过程中的重要组成部分。正如“中华民族”、“炎黄子孙”成为近代国人共同身份认同一样，“中华法系”成为法史学者表述中国传统法制的共同称谓(20)。
作为反抗西方侵略的“中华法系”话语，其背后首先隐藏着民族主义的“潜流”。从某种意义上讲，梁启超、杨鸿烈、居正、陈顾远等人对中华法系的论述均属近代中国民族主义的“表达”，蕴含着浓厚的民族情结。
梁启超不仅首次提出“我之法系”，而且也是“民族主义”这个新名词的引进者和阐释者，他引进“民族”、“国家”、“国民”、“公民”等概念，并且形成了较为完整的民族主义叙述框架。梁氏在《国家思想变迁异同论》中说道：“民族主义者，世界最光明、正大、公正的主义也，不使他族侵我之自由，我亦毋侵他族之自由。”《新民说》中亦云：“民族主义者何？各地同种族、同言语、同宗教、同习俗之人，相视如同胞，务独立自治，组织完备之政府，以谋公益而御他族是也。”
梁启超在论述中华法系时，不时流露出民族主义情结。在论及唐律及中国成文法在世界地位时，梁氏说道：“唐律影响之大，不惟在本国而已，盖唐代文化，随其武功以远被于亚洲诸国，而法律即所播文化之一种也。故高丽、日本、安南诸国，皆以彼时代继受我之法系。计自梁武帝中大通六年(534)罗马法律全典成立，隋开皇以迄唐永徽(580-650)，而我国法典大成，世界两大法系，同以此百年间，臻于全盛，不亦异耶？”(21)又如，当谈及中华法系是世界上唯一持续留存至今的法系时(22)，言语之间，闪现着浓厚的民族自豪感。
杨鸿烈对中华法系的研究表述中也充满了民族主义话语。“希望我东亚法家均能回顾数千年来我祖宗心血造诣之宝贵财产，不惟不至纷失，且更进一步力采欧美之所长，斟酌损益，创造崭新宏伟之‘东洋法系’，是则著者区区之微意也。”杨氏以充满民族自豪感的笔调阐述了中华法系的世界地位，并指出：“若以诸法系之历史相较，则中国法系延长数千余年，较最古之埃及、美塞布达米亚等法系之寿命而犹过之，且影响于东亚诸国如朝鲜、日本、琉球、安南、西域者尤非如埃及、美塞布达米亚等之局促一隅者可比，故谓中国法系为世界最大法系之一，谁曰不宜？”(23)
其他学者在对“中华法系”的论述中，也无不充满了民族主义话语。
居正曰：
我们生于斯，长于斯，聚国族于斯，数典而忘其祖，怀宝而述其邦，是殆不仁不智之甚，其能免于今之世吗？所以我不自揣，在中华法学会年会当中，要揭橥重建中国法系。既非复古，亦非违时，是要为我中华民国立国于此一世界，本国父遗嘱所说，其目的在于求中国之自由平等，以蕲完成己立立人、己达达人，斯已矣。(24)
陈顾远云：
维护中国文化之精神，发扬中国法制之责任，未敢一日或怠。余为中国人，生于斯土，学于斯土，未尝一日离开国门，……唯因不敢遗忘余为中国人之立场，本于往昔之所学所知，实负有竭愚献芹之责任与心愿。(25)
论及中国传统法制，这些学者笔端溢满感情，心中充满民族自豪感，而在谈及中国近代法制时，不约而同用了“数典忘祖”一语，反差甚巨。透过这套话语表述，我们不难看出这些论著中蕴含着对中国传统法制的民族主义诉求。
2.“重建中国法系”：民族主义与意识形态的“共谋”
在民族建构过程中，常常伴随着“复兴民族”、“唤醒国魂”等等激扬人心的口号，其实，这是国族建构过程中屡见不鲜的叙述策略。有学者指出，“国族主义的一项主要吊诡”：国族具有客观的“现代性”，但在国族主义者的主观认知中，又有着源远流长的“古老性”，它意在说明我们历史上曾有辉煌的过去，后来因为诸多原因不再彰显，现在只不过是让它在新的历史条件下重现(26)。易言之，民族主义一端指向传统，另一端面向未来，但均是服务于现在。
清末民国时期，各种复兴中华民族的提法和主张，曾零星片断地出现过，但作为一种带有现代“民族”意识、并以全民族整体作为思考对象、具有广泛影响的社会强势话语和时代思潮的“中华民族复兴”，则是在国民党形式上统一全国之后，尤其是在“九一八”事变之后，随即流行于30-40年代。
在这场以“中华民族复兴”为主旨的话语潮流中，几乎不同团体、阶层均参与其间，这自然导致对该话语主导权的争夺。其中，以蒋介石为首的国民党政权相当积极，俨然扮演“民族复兴”领袖的角色，他们或四处演讲，或著书立说。蒋介石于1934年出版了《复兴民族之要道》一书，收录了他1932-1934年发表的有关民族复兴的10篇言论。同年，还出版了他对庐山军官训练团的讲话稿《抵御外侮与复兴民族》。胡汉民与阎锡山则分别出版了《民族主义的民族复兴运动》和《复兴民族须先复兴发展富强文明的原动力》等书和演说稿。此外，国民政府1934年及其后所发动的一些全国性的运动，一般也多打着复兴中华民族的旗号(27)。
从理论上讲，民族主义作为一种“特殊的文化的人造物”，本身不具有独立性，它“是从种种各自独立的历史力量复杂的‘交汇’过程中自发地萃取提炼出来的一个结果，然而，一旦被创造出来，它们就变得‘模式化’，在深浅不一的自觉状态下，它们可以被移植到许多形形色色的社会领域，可以吸纳同样多形形色色的各种政治和意识形态组合，也可以被这些力量吸收。”(28)换言之，民族主义与意识形态二者存在很大的亲和力，容易形成“共谋”。“重建中华法系”话语只有置于民族主义和国民党政权意识形态相互激荡的20世纪30-40年代语境中，才能获得深刻地理解。
在“中华民族复兴”话语潮流中，居正等人提出“重建中国法系”的主张，体现了国民党政权对法制的要求——“复兴中华民族”在法制领域的具体落实。如此一来，研究和重建中华法系必须统摄在三民主义的指导之下，从国民党学说内部来看，就是理所当然的事情了。
居正、陈顾远等人在论证三民主义的指导意义与正当性时，主要基于两点依据：一、三民主义集古今中外思想文化之精华。“三民主义为国父首倡，是本诸我国先圣先贤传授心法，种族哲学，政治哲学，经济哲学，融贯而成的法律哲学。考诸三王而不谬，互诸天地而不悖，质诸鬼神而无疑，百世以俟圣人而不惑。推而放之东海而准，推而放之西海而准，推而放之南海而准，推而放之北海而准，此非吾辈私言，天下自有公论在。”(29)二、主义与法制可以相通。居正说：“令吾人服膺三民主义，号召法治，自应冶二者于一炉，以收融会贯通之效。如法制不主义化，则缺乏一贯之中心思想，不能辅翼主义之推行；主义不法制化，则仅为少数人所信仰，而不具有强制力，为全体国民共守之准绳。……务使主义法制化，法治主义化，俾庄严灿烂之中华，成为三民主义法治国，此吾人所应共勉者一也(30)。政治色彩不如居正浓厚的陈顾远也说：“如何建立中国本位新法系？其始自应确认三民主义为法学最高原理，所以然者，三民主义为救中国建中国治中国之主义，本其理论创造法制，既能顺应时代而又适合国情。”(31)
这样的论证似乎很圆满，但他们忽略（或有意忽略）了关键两点。其一，从知识生产的角度来讲，研究和阐发中华法系本属知识界的学术问题，但要将此问题统摄在三民主义——国家意识形态的指导之下，势必包含着内在的矛盾。因为学术研究旨在求真务实，它在本质上是排斥权力钳制的，诚如陈寅恪所言：“士之读书治学，盖将以脱心志于俗谛之桎梏，真理因得以发扬”(32)，陈寅恪所说的“俗谛”，在当时就是国民党政权所强调的三民主义(33)。西方学者韦伯也告诫世人，“讲台不是先知和煽动家应呆的地方”，学术中需要的是“教师”，而不是“领袖”(34)。但国民党就自诩为“先知”和“领袖”，并付诸实践。
其二，民主法治的大前提是源于西方的现代宪政之治，它讲求法律至上，反对用任何主义与权力凌驾于法律之上，平等、自由、民主是其精神内核，任何权力均要纳入法治轨道之中，无论是个人、团体、还是政党，均应如此。国民党推行的“以三民主义为最高指导”、“以党治国”、“一个国家、一个主义、一个领袖”，势必与民主法治背道而驰，这在当时就已招致各方的批评。陈炯明就说：“三民主义，及其发表之政纲，类皆东抄西袭，独少独立之思想，一贯之理论，而于国情亦未适合”。“党外无党，则党之名不立，何有于外。此种蛮横思想，并政党之为何物，亦不知之。盖政党者，所以集合同方向之民意，而为有组织之表现，活动于宪法之下者也”。“夫一党专政，实与民主政治，根本不能相容，……稍有民治思想，决不涉此妄念。”(35)知识界对“以党治国”等做法也不以为然。胡适就批评训政时期的国民党政权“根本不信任中国人民的参政能力”。罗隆基的批评更激烈：“明火打劫的强盗，执枪杀人的绑匪，”其“蹂躏人权”的危害，“远不如某个人，某家庭，或某团体霸占了政府的地位，打着政府的招牌，同时不受任何法律的拘束的可怕”(36)。矛头直指国民党的“党治”、训政政体。
所以，将研究和阐发“中华法系”统摄在三民主义——国家意识形态指导之下，从表面上看仅是学术自由与否的问题，实则隐含着民主、法治与训政、“党治”的内在矛盾。
值得指出的是，抗战语境是“重建中华法系”的重要契机。九一八事变后，日军的大举侵华使中华民族面临着亡国灭种的生存危机，民族主义的高涨就势在必然。在很多人看来，这场危机中蕴含着民族复兴的重大转机，中华民族本来就内在地蕴藏着走向复兴的条件与能力。这从民族的历史和文化中可以得到认证、找到自信。而这种民族自信心的确立和保持，也正是整个民族战胜侵略者、实现民族复兴的前提。抗战时期，许多学者、文化人都从中国未曾中断的历史文化中致力发掘中华民族的生命活力，并由此对民族文化的优点和民族性的长处进行阐发、弘扬，以增强民族的自信心，如1940年由许多著名学者共同完成出版的《中华民族复兴论》一书，就体现了这一思想努力(37)。在这样的语境中，阐发中国固有的“中华法系”不仅必要，而且价值非同小可，如同另辟一个抗敌战场——文化战场的组成部分。
3.民族性与可行性
“中华法系”是在民族主义思潮下，为对抗西方而揭橥的，以强调民族性为基调。但在近代世界，任何民族性问题都必须面对世界潮流，“中华法系”也不得不面对世界潮流的挑战，有所更张。伴随西方强势文明而来的西方法学，已经渗透到世界的每个角落。不可否认，近代以降的中国传统法制已为欧美法律形态之势力所笼罩，不能自拔，建立中国本位的新法系是极为艰难的事情。况且，今日世界交流频繁，法律日渐整齐划一，特别是商事法之国际化最为明显，国际刑法次之。在此大势之下，我们仍以中华法系为本位，反对西方法制形态而拒绝之，不仅艰难，而且“不应该”。
这种民族性与世界性的内在张力，陈顾远在晚年也有过反思。他曾说：“中国文化既以全人类之幸福为依归，而不拒绝外来因素之逐渐融合，则在清末变法之后，迄于今日，犹言建立中国本位新法系是否势之所许，力之所能，固成问题，而在迈进大同之目标上，依然固步自封，独树一帜，亦或非所宜也。”(38)在世界化的浪潮中，保存切合自己民族的法律是必要的，至于孰存孰弃与何存何弃，就并非一句简单的表态就能解决问题，民族性与世界性的内在张力只能与日俱增。
与民族性问题相关联的是重建中华法系的可行性问题。综观民国学者对此问题的论述，一般均提及两点：一、“指导原则”，即三民主义，上文提及的杨鸿烈、居正、陈顾远等人，无不提及此点；二、研究方法，即“用科学的方法”，当时就有学者说：“所谓中国本位新法系者，当系依现代中国国家理念，用科学的方法，对中国固有及现有法律，施新的选择，产生新的生命，俾在世界法律文化领域，重占一种新的位置之意。简言之，在新理念、新技术之下，发扬旧的民族精神，形成新的法律体系而已。”(39)
应该承认，民国时期学者对“中华法系”的研究，确实取得一些阶段性成果，如认为中国道德可以在现代社会中发挥积极作用。“中国法系的法律和中国道德处在这等同一范畴之下，道德范畴的内容随民生而变了的时候，法律思想就可以随道德思想而变，这一点应该是中国法系的生命所在，至少应是中国法系的时代适合性。”(40)在“重建中华法系”的旗帜下，民国时期的学者无论在对传统法制的史料考辨、整理方面，还是在理论阐发方面，均取得了一定的成果(41)。
但也应该意识到这些研究均较为笼统，缺乏可操作的举措。在方法论上，均采取宏大论述，而缺乏对具体问题，特别对“中华法系”这个大概念之下的中层概念进行提炼和考析，显得泛泛而谈。更关键的问题在于“重建中华法系”的内在矛盾决定了其“行之不远”。三民主义指导下的“重建中华法系”的目的是为了建设“三民主义法治国”，众所周知，与法治密切相关的是现代民主宪政，民主宪政的关键是私权与公权的关系界定、平衡与规范问题，具体地讲，即保障人权和有限政府问题。三民主义统摄“重建中华法系”的时代背景是国民党掌控整个国家，以党治国，其理论预设即是国人“民智未开”，需要“先知先觉”的国民党来训练民众。这种理论指导之下的实践，势必导致公权的扩张和私权的萎缩。政府未能为民间力量（包括学者在内）提供一个参与其事的良性环境，这样的中华法系重建只能国民党的“中华法系重建”，它所宣扬的法治也只能是国民党党治下的“法治”。
三、结语
以上分析似可勾勒出近代中国的“中华法系”话语在应对西方侵略中是如何被建构的，“重建中国法系”在“复兴中华民族”话语潮流中是如何兴起的。任何法律内部均同时存在一个可变的因素和一个稳定的因素，稳定因素是法律的传统，可变因素则往往与特定时代的历史语境相关联(42)。近代中国的“中华法系”（包括“重建中华法系”）话语的建构和流行，就是如此，其背后就隐藏着诸如民族主义、意识形态、抗战语境等多种复杂的“权力”因素，其中主导因素是民族主义。
一时代有一时代之学术，学术必具时代之特征。伴随着近代中华民族建构过程产生的“中华法系”话语，也无法摆脱历史给予它的时代悖论与内在张力。其中包含：一、即用现代／西方的法学概念、理论、叙事方法来整理自家的传统法制，这样，“中华法系”表述中的知识内容是中土的、古老的，却隐藏着西方的、现代的话语体系与结构。二、对中国传统法制进行“中华民族”化的历史叙述，其目的是争取中国在世界法中的一席之地，树立民族自信心，以对抗西方，却不自觉地陷入西方的整套话语逻辑之中，即用“西方”来反对西方。三、揭橥“中华法系”以强调民族性为基调，但面对世界潮流，又不得不有所更张，包含着民族性和世界性的内在张力。四、研究和阐发“中华法系”本是知识界的学术问题，但要统摄在三民主义——国家意识形态的指导之下，不仅影响学术自由，其背后所隐藏的却是民主、法治与训政、“党治”的内在矛盾。
“中华法系”固然是近代以来，在对抗西方，特别是西方法学话语霸权时，中国学者建构起来的，包含着自我想象的成分，但也不能否认中国传统法制在中国及东亚这片土地上的客观存在。诚如费孝通在论及中华民族时所说：“中华民族作为一个自觉的民族实体，是近百年来中国和西方列强对抗中出现的，但作为一个自在的民族实体则是几千年的历史过程所形成的。”(43)至于“中华法系”的“自在”，理当包括数千年来所形成的法律文本制度与传统中国法制的实践状态。换言之，我们今天所说的“中华法系”，应包括以下三部分内容：传统法制的文本制度与实践状态，以及百余年来对“中华法系”的话语建构与话语建构之下的古今中西之互动。深入研究“中华法系”，不仅要考辨和梳理数千年来中国传统法制的文本制度，还要考察传统法制的实践状况，同时还要用“知识考掘”的方法，研究近百年来国人对它的想像和建构。今日国人再次揭橥“重建中华法系”时，也许需要认真研究这三者的内容与相互关系。
较之苦泡于日军与西方列强武装侵略的民国学者，当代学人讨论中华法系，自然要轻松愉悦得多，然而，面对西方世界的文化霸权，当代学人所隐含的民族情结大致相同。20世纪80年代以来，对“中华法系”和“重建中华法系”的讨论具有浓厚的自我肯定色彩(44)，民族情结昭然若揭。从影响及于当下中国法学界的“本土资源论”的诸多表达中，也不难看到隐藏其间的民族情结。这种回归文化传统和操持民族本位立场的研究旨向，是在意识到西方文化霸权的压抑后作出的有意识的反应，其背后隐含着民族身份认同的焦虑。从这个意义上讲，今天许多强调民族性的学术研究，均可视为是应对西方文化霸权的文化手段。这与先前“尊西人若帝天，视西籍为神圣”的时代相比，是巨大的进步。作为研究者，我们无法将民族情结从自身思维中全部剔除，但也必须意识到，民族情结之下的“学术”未必纯然是学术，也并非所有非学术的因素都是坏的而应予以摒弃。
注释：
①〔日〕浅井虎夫：《中国法典编纂沿革史》，陈重民译，内务部编译处1919年，国家图书馆藏书。
②梁启超：《饮冰室合集·文集》(15)，第42页。
③(21)梁启超：《饮冰室合集·文集》(16)，第5页，第26-27页。
④⑤(23)杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，〔北京〕中国政法大学出版社1999年版，全书提要，第536页，第4页。
⑥杨鸿烈：《中国法律思想史》，下册，商务印书馆1936年1998年影印，第250-252页。
⑦梁治平：《法律史的视界：方法、旨趣与范式》，载〔北京〕《中国文化》2002年（总）第19、20期。
⑧居正：《中华民国法学会上海分会第二届年会致词》，约1947年，载罗福惠、萧怡编：《居正文集》，〔武汉〕华中师范大学出版社1989年版，第758-759页。
⑨⑩(11)(12)(13)(24)(29)居正：《为什么要重建中国法系》，〔上海〕大东书局印行民国35年版，国家图书馆藏书，第51页，第39页，第27-28页，第54页，第97页，第2页，第97页。
(14)陈顾远：《研究中国法制史之耕耘与收获概述》，《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，〔北京〕中国政法大学2006年版，第553页。洪兰友(1900-1958)，江苏江都人，上海震旦大学法科毕业，长期从事中国国民党党务工作，为CC派骨干人物，时任司法院要职。
(15)陈顾远：《中国法制史》，〔北京〕中国书店影印1988年版，第52页。
(16)陈顾远：《天道观念与中国固有法系之关系》，载《中华法学杂志》新编第1卷第9号，1937年。
(7)王明珂：《华夏边缘：历史记忆与族群认同》，〔台北〕允晨文化实业股份公司1997年版，第77页。
(18)沈松侨：《振大汉之天声——民族英雄系谱与晚清的国族想象》，载〔台北〕《中央研究院近代史研究所集刊》，第33卷，第77-158页，2000年。
(19)〔英〕霍布斯鲍姆等编：《传统的发明》，顾杭、庞冠群译，〔南京〕译林出版社2004年版，第1页。
(20)关于近代民族认同符号的研究，可参阅沈松侨：《我以我血荐轩辕——黄帝神话与晚清的国族建构》，载《台湾社会研究季刊》，第28卷，1997年。
(22)梁启超：《中国法理学发达史论》，载《饮冰室合集·文集》(15)。
(25)(38)陈顾远：《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价》，《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，第64页，第155-157页。
(26)(28)〔美〕本尼迪克特·安德森：《想象的共同体：民族主义的起源与散布》，吴叡人译，上海世纪出版集团2003年版，第？页，第4页。
(27)关于民国时期“中华民族复兴”话语的详细考论，参阅黄兴涛、王峰：《民国时期“中华民族复兴”观念之历史考察》，载（北京）《中国人民大学学报》2006年第3期。
(30)居正：《法治前途之展望》1942年1月，载《居正文集》，第680页。
(31)陈顾远：《儒家法学与中国固有法系之关系》，载《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》，第165-166页。
(32)陈寅恪：《清华大学王观堂先生纪念碑铭》，载《金明馆丛稿二编》，〔北京〕三联书店2001年版，第246页。
(33)陈寅恪：《对科学院的答覆》，载《讲义及杂稿》，〔北京〕三联书店2002年版，第463页。
(34)〔德〕马克斯·韦伯：《学术与政治》，冯克利译，〔北京〕三联书店2005年版，第37-43页。
(35)陈炯明：《中国统一刍议》，出版时间地点不详，第118、119页，国家图书馆藏书。
(36)胡适：《人权论集》，《胡适文集》(5)，欧阳哲生编，北京大学出版社1998年版，第539、548页。
(37)吴其昌等：《中华民族复兴论》，〔重庆〕黄埔出版社1940年版。
(39)刘陆民：《建立中国本位新法系的两个根本问题》，《中华法学杂志》新编第1卷第1号，1936年。
(40)薛祀光：《中国法系的特征及其将来》，载《社会科学论丛》第1卷第4期，1929年。
(41)1949年之后，中国大陆对中华法系的研究，渐趋消沉，直到20世纪80年代以后，再度兴起，其中以张晋藩先生为代表的法史学者，对中华法系的研究与阐发，贡献良多。台湾学者对中华法系的研究，未曾中断，著名者，除陈顾远等人外，还有李钟声等人。
(42)参阅王名扬：《比较行政法》，北京大学出版社2006年版，第1-3页。
(43)费孝通主编：《中华民族多元一体格局》（修订本），〔北京〕中央民族大学出版社2003年版，第3页。
(44)苏基朗：《现代法学诠释中的“中华法系”——以产权与合约为中心》，载〔北京〕《法学》2006年第12期。
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