犯罪控制视野下的刑事审判模式、功能与法官的态度，本文主要内容关键词为：法官论文,视野论文,态度论文,模式论文,功能论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
刑事诉讼中的审判，是指人民法院对人民检察院提起公诉的或者自诉人提起自诉的案件进行审理和裁判的诉讼活动。从犯罪控制的观点出发，如果刑事审判完全不注重通过审理弄清刑事案件的主要事实，而只是被动、消极地单纯依赖裁判解决争端，无视社会秩序被犯罪破坏的事实，那么争端能否彻底解决的确令人怀疑，相反犯罪却可能越来越处于失控状态，各种争端此伏彼起，刑事审判的效率大为降低，最终解决争端的目的并不能达到。这当然又涉及到刑事审判中犯罪控制的“度”的问题，因此有必要为刑事审判确立一些原则，赋予现代刑事审判以科学的特征，① 在审理和裁判之间寻找到合适的落脚点。比如刑事审判应当具有被动性或应答性，这是无庸置疑的。法院要开始对任何一件刑事案件的审判，一般必须有控诉一方提出正式的控诉和指控。没有公诉人或自诉人的起诉，法院不会主动地发动诉讼或主动审理某一案件（即不告不理）；上级法院若想对一件未决的刑事案件进行复审，首先也必须有控辩双方中某一方的上诉或者抗诉申请，否则案件不会自动进入复审程序；还有，法庭审判过程中，要想就某一程序性事项作出裁定，也须以有关各方提出了申请或请求为前提。“但是这种被动性或应答性仅适用于法院在启动审判程序方面，并仅适用于法院作出判决或裁定的场合。审判一旦启动，法官不可能永远地被动下去，他们仍有权主动地实施各项诉讼行为。在许多国家，主持刑事审判的法官拥有广泛的调查权和自由裁量权，但他们在启动审判程序方面仍是被动的。”② 再比如，法院对刑事案件有定罪权和量刑权。在对被告人是否定罪方面完全取决于控方的控诉质量，法院通常是被动应答的。但在确认被告人有罪的前提下，是否对被告人处以刑罚、处以何种刑罚以及刑罚的轻重则是由法院主动作出决定的。这关系到国家刑罚权的实现和对被破坏的社会秩序的恢复，显然不是被动的裁判能够达到的。量刑过程中，犯罪控制的观念浮出水面，成为刑事审判活动的一个标尺。
一、现代刑事审判的模式与犯罪控制
西方学者将现代两大法系的刑事审判模式一般分别称为“职权主义审判模式”（审问式程序）和“当事人主义审判模式”（对抗式程序）。前一种可追溯到罗马帝国统治的最后一个世纪，形成于中世纪的欧洲大陆各国，成为当今大陆法系通行的刑事审判模式。后一种可追溯至古希腊和罗马共和国时期，成为当今英美等国采取的刑事审判模式。这两种模式的划分标准有两个：其一是对它们的形成具有极大影响的法律传统，这种传统与两大法系在其历史形成和演变过程中所具有的独特法律文化密切相关。其二是两种模式分别设定了不同的发现真实的方式和途径：前一种模式依赖于法院主导进行的官方司法调查，后一种模式则凭借那种由当事人主导进行的法庭对抗。③
（一）职权主义审判模式与犯罪控制
职权主义审判模式被视为一种“对客观事实的司法性调查”活动（judicial quasi - scientific search for the truth），其核心问题是由法官依职权查明案件的事实真相。在职权主义审判模式下，非职业法官尽管可以与职业法官一起组成所谓的“陪审法庭”，但他们并没有职能上的区分，而拥有同样的裁判权：既要对被告人是否有罪问题作出裁断，也要对有罪被告人的量刑问题作出裁决。据资料介绍，非职业法官由于不熟悉法律，他们不得不听从职业法官向他们就法律适用和程序运作等问题所作的指示。结果，非职业法官对法庭有关定罪量刑的裁决只能发挥极小的影响力。如在德国，他们对定罪问题的影响程度仅为14％，对量刑问题的影响则为6.2％。④ 这样，职业法官实际上主导着法庭的审判。
职权主义审判模式实行裁判中心主义，⑤ 起诉中实行卷证移送制度， 庭前审查具有实体性质，美国学者埃尔曼评价道，“由于大陆法系法官所据有的关键地位，他甚至很少在进入法庭之时，对眼前案件争议的问题装作一无所知。相反，他已细心研究卷宗，甚至可能近乎做出他的裁决。”⑥ 这种模式下， 法官主导和控制着证据的提出和调查程序，控辩双方居于次要、消极、被动地位。法官在庭审中是惟一主角，审判活动以法官对案情的调查为主线展开，案件事实的认定和证据的取舍，均由法官依职权判断，检察官仅处在配角地位，他只在法官调查事实之后，必要时才对法官忽略或遗漏的事实进行补充性调查。在提出证据方面，检察官也不能发挥主要作用，尽管理论上认为控方提出证据以支持公诉主张，但证据主要是由法官提出并由其组织调查的，因而使诉审职权不能彻底分离。另一方面，被告人及其辩护人的活动也受很大限制。庭审中，辩方只有经法官许可才能提出证据或反驳控方证据，而且一般只能在法官调查后才能进行。这时诉讼与其被看成是一场争斗，不如被看作是一个官方的全面调查。如德国刑事诉讼法第244条第2款规定：“为了查明事实真相，法院应当依职权主动收集足以证明一切事实真相的证据，以及对作出决定有帮助的一切证明方法。”法国刑事诉讼法第30条规定：“在陪审制公判审理中，审判长可以根据他的自由裁量权，以自己的名誉和良心采取自认为对查明事实有用的一切处置方法。”
在包括法国、德国在内的各大陆法系国家中，人们普遍对法院在控制审判程序、维护正义方面的作用表示信任、理解和尊重。但这里暗含着这样一种价值观念：审判程序主要是法院用以查明真实、实现公正裁判结果的一种工具或手段。换言之，作为职权主义审判程序构成要素的每一项原则和规则，其主要意义都在于确保法官实现的实体真实目标。法官为查明真相，有权主动采取法律所允许的一切必要的手段和方法。⑦ 今天， 这种绝对工具主义的程序价值观念已经在大陆法系国家失去了影响力。但是，法院仍保留了传统上十分强大的司法调查权，因为人们对法院作为公正实施法律、维护人权的司法机构仍然保持着很大的信任。“即使在二十世纪德国法院已成为确保公民免受政府压迫的屏障的情况下，这种愿意接受法院司法控制的观念仍没有发生变化。”⑧ 法院对审判程序的广泛控制固然导致控辩双方的参与受到了严格限制，但这有助于事实真相的查明，并促进刑事实体正义目标的实现。在大陆法系各国，这种对公正裁判结果的高度重视在一定程度上限制了程序正义观念的发展，造成了一种较为浓厚的工具主义程序价值理念的盛行。“实体真实”主义者在追求个案的真相的同时，甚至主张将有碍于寻找真相的正当程序抛弃，这种奉“实体真实”主义为至上的观点，显然忘却了诉讼上的客观真实正是正当程序的运作结果。而且，作为职权主义审判模式中法官裁判案件的前提和基础的“实体真实”又是人的认识的客体，“是属于作为认识的真实而非作为存在的真实。”⑨ 由于“人的认识要受到许多限制，不但常常受着科学条件和技术条件的限制，而且也受着客观过程中的发展及其表现程度的限制。”⑩ 因而，这种“实体真实”难免片面，甚至有错。倘若以这种认定片面或有错的“实体真实”作为裁判的基础的话，岂不会导致误裁错判吗？而这显然又背离了“实体真实”主义查清案件真相的宗旨。
从犯罪控制的观点来看，对实体真实的过分关注和对犯罪的过度打击并不是刑事审判过程中犯罪控制的主旨，相反只是一种迫不得已的手段选择，对犯罪频繁的严厉打击可能造成犯罪控制方面的诸多问题。因为一方面犯罪浪潮事实上在不断高涨，另一方面法院也在不断地通过有罪判决“生产”罪犯。看起来法院惩罚犯罪的效率很高，其实一种不是恰如其分的打击会诱发新一轮犯罪的增长，由于程序不正当和没有获得公正审判的机会，被告人往往不主动接受定罪量刑的结果，刑罚制裁的效用大打折扣。同时公众对犯罪的承受力越来越减弱，对法院控制犯罪的能力和方法越来越抱怨，犯罪失控的危险也在增加。由于大陆法系职权主义审判模式为寻找“实体真实”而不惜牺牲一切代价，奉国家、社会利益至上的价值观念和审判目的具有的片面性和缺陷，以及司法实践中侵犯人权，违背诉讼正当程序的现象日益加剧，犯罪控制的效果并不如预期的那样显著，从而招致社会的强烈不满，导致了审判模式的适度改革，如法、德等国的审判模式中正当程序的价值观念日益明显。与此相适应，通过刑事审判控制犯罪的能力也有所增强。
（二）当事人主义审判模式与犯罪控制
当事人主义审判模式实际上是一种由控辩双方主导进行，法官作为仲裁者确保双方遵守规则的竞赛。美国的达马斯卡教授称当事人主义审判模式是“理论上处于平等地位的对立双方在有权决定争端裁决结果的法庭面前所进行的争斗。”(11) 基顿教授也认为，当事人主义“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争”。(12) 美国宪法修正案第14条规定：“任何人，没有经过正当法律程序，亦不得剥夺任何人的生命、自由和财产，亦不得对任何在其管辖权下之人，不给予法律上平等之保护。”当事人主义审判模式注重控诉与辩护力量的平衡，审判活动主要围绕控诉方的举证和被告方的反驳而进行，交叉询问程序是这种模式的核心。法官处于相对消极仲裁者的地位，但仍具有较大权威，对庭审中的活动有较大的控制力，检察官和辩护律师控制和主导着证据的提出和事实的调查。这种模式比较彻底地实行控辩审职权的分离，陪审团对法庭审理程序没有任何控制权，但他们可以完全摆脱检察官侦查结论及其证据的影响和牵制。法官及陪审团的基本任务是听取双方证人的交叉盘问和辩论，根据庭审查明的事实来作出裁决。法官并不亲自调查取证，也不主动干预控、辩双方审查证据的活动，而是以独立的仲裁人身份来解决控辩双方的冲突，他与双方保持相等的司法距离，而不偏向任何一方。这种中立性和被动性是实现公正审判的重要条件。
当事人主义审判模式的基础理念包括两个方面：其一是“公平竞争理论”（the sporting theory of justice）。根据这一理论，国家与被告人个人之间发生的刑事争端应由检察官与被告方通过直接的对抗或竞争而解决，控辩双方在作为裁断者的陪审团面前展开理性的交涉和说服活动，各有自己的有关案件事实和法律结论的“一面之词”。随着人类程序正义观念的发展，“公平竞争理论”的具体含义也逐渐发生了相应的变化。当事人主义审判模式中控辩双方对抗性的减弱以及法官对程序控制程度增强的发展趋势，即说明了这种理念上的变化。但是从目前的情况来说，“公平竞争理论”仍不失为这种模式的一项基础理念。其二是建立在高度尊重个人主体性基础上的程序正义观念，以保护个人权利、限制国家权力为价值取向，强调恪守正当程序。这种观念又有两项基本要素：（1 ）作为司法裁判者的法官须尽量减少对裁判制作过程的控制和介入，保持消极的中立；（2 ）个人有权通过积极、主动和广泛的程序参与来维护自己的权益，有权自行选择和处分自己的前途和命运。应当说，这种采取由控辩双方在裁判者面前展开积极对抗的制度，比那种由法院对裁判制作过程实施广泛官方控制的制度具有更大的公正性。
在当事人主义审判模式下，刑事案件的事实真相不应由一名裁判官员单独、积极地去探究，而应由那些与案件结局有着直接利害关系的诉讼各方从有利于自己的角度通过对抗而得以揭示。在一个典型的当事人主义审判程序中，控辩双方所进行的活动旨在说服裁判者接受其“一面之词”，以求获得有利于自己一方的诉讼结局，而不是以一种超然的方式报告案情。(13) 他们“不是像一个珠宝商，慢慢地在光线下转动钻石，使它的每一片小平面都全部显露”，而是“好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一面特别惹（人注）目。”(14) 换言之，控辩双方的职责在于帮助法官和陪审团成员分别从不同甚至完全相反的两个角度看待和处理案件。这样，审判程序就没有被设计成一种由法官积极调查事实真相的司法调查程序，而是尊重双方在追求有利的实体利益目标方面的积极性和主动性，使事实真相在双方的对抗中得以显露。正如德维林（P·Devlin ）教授所描述的那样：“获得案件事实真相的最佳方法是让每一方参与者都能主动寻找事实：在这两方面的事实对抗中，双方会将真相真正揭示于天下……两个与案件结局都有着利益牵连的探索者分别从正反两个方向开始搜寻事实真相，这要比那种仅由一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”(15) 不仅如此，控辩双方的对抗事实上还可以抑制裁判官员的不当预断和偏见，迫使其从两个不同的角度审查证据和认定事实。一些来自实务方面的材料显示，在那些不采取这种模式审判的情形下，裁判官员大都有在调查早期即对被告人有罪与否形成判断的心理倾向，并在以后遇有与其冲突的情况下仍维持其原有结论。由控辩双方主导的当事人主义审判模式“似乎是唯一有效的对策，借以抵御人们借熟识事物对并未完全清楚的事物作过分轻率结论的人性之自然倾向。”而且双方的辩论“等于使案件置于正反两方面意见之间悬而未决”，直到裁判者可以“探索它的一切特性和微妙差别”为止。(16)
当事人主义审判模式体现着公平、公正、公开的原则，审判主要是在保障人权的前提下，消极地追究犯罪。从犯罪控制的角度来看，“设计这个体系的目的是公平地起诉人们，而不是控制犯罪的蔓延。”(17) 这种审判模式虽然在维护人的基本尊严和合法权益方面作用匪浅，但在与犯罪作斗争方面明显感到力不从心。统计资料表明，美国对杀人案的侦破率只有70％，一般的刑事案件侦破率则更低了。美国法学家乔治·W·皮尤承认，从罪犯交付审判的观点看， 美国刑事司法制度显然是效率不高的。(18) 对犯罪打击不力，使得犯罪分子愈来愈猖獗，对法律正当程序的利用，使得犯罪分子的手段又愈来愈高明。“警官热诚地工作才获得罪证，但是由于严格地根据法律对技术问题的规定，罪证被扔出法院，所以有罪的人自由自在地走了，任何时候有这样的事，老百姓就不信任这个体系。”(19) 这种状况不能不说是当事人主义审判模式倡导的正当程序观念、保障人权的单一价值理念所导致的。为了扭转这种控制犯罪的被动局面，当事人主义审判模式将关注的视线转向职权主义模式并借鉴其控制犯罪的规定，如英国设立了检察官起诉制度，以加强对犯罪分子的追诉。美国修改了非法证据排除法则，增加了例外的规定，以便达到犯罪控制的目的。
（三）混合式审判模式与犯罪控制
从20世纪四十年代以来，随着“二战”的结束，西方两大法系国家的刑事审判模式出现了较为强劲的融合趋势。一方面，英美法系国家在缓慢地吸收、采纳职权主义审判模式中的一些制度或程序。如检察官作为国家的刑事追诉官员，以国家的名义承担控诉职能，这一制度就是通过吸收大陆检察制度而发展起来的。通过吸收大陆法系的制度，英美刑事审判模式中逐渐呈现出一些不同于那种在民事诉讼中实行的纯粹对抗式的特征。另一方面，大陆法系国家的立法者们也一直在从英美对抗式程序中寻找改革的灵感和动力，与审问式程序相关的许多制度都是先从英美移植而来后又经过与法律传统的妥协而形成的（如陪审法庭制度）。(20) 大陆法系国家纷纷移植英美当事人主义审判模式或者采纳其中的若干内容，是两大法系刑事审判模式相互融合趋势的主流。
这方面的代表国家是日本。日本关于刑事审判模式的改革措施主要有：（1 ）对其原有的卷宗移送主义的起诉方式进行了改革。日本刑事诉讼法规定，检察官在起诉时只应将起诉书移送给法官，而不得把任何可能使审判官产生预断的文书、物件或其他证据移送给审判官，也不得在起诉书中引用上述内容。法庭所要调查的证据一般由检察官和被告方当庭提出和调查，证人一般由双方当庭传唤和询问。这一“起诉状—本主义”的改革既减少了主审法官在庭审前产生预断的可能，也会导致控辩双方对抗性的增强和法官主导作用的削弱。法官的作用在很大程度上局限于对各方当事人提出的证据进行评估，这为庭审过程中当事人主义审判模式的建立创造了前提条件。（2）当事人控制着法庭调查证据的范围。在法庭审判过程中， 对证据的调查范围基本上由当事人自行请求确定，法官所要采纳并作为定案根据的证据一般由控辩双方当事人直接向法庭提出，法官一般不再仅根据检察官卷宗的内容自行出示证据。（3）采纳了作为当事人主义审判模式核心的交叉询问程序，使控辩双方在事实调查过程中起着主导作用。日本刑事诉讼法规定了两种调查证据的方式：其一是由审判长或陪席审判官首先询问证人、鉴定人，检察官、被告人或辩护人在前项询问已经完毕并告知审判长后，依次询问证人、鉴定人。在此情形下，对该证人、鉴定人的调查，如果是出于检察官、被告人或辩护人的请求时，应当由已提出请示的一方首先进行询问。这种方式又可称为“由法官控制的交叉询问”。其二是由检察官、被告人或辩护人主导进行的交叉询问程序。日本刑事诉讼规则对这种交叉询问方式作出了明确具体的规定，确立了主询问、反询问、再主询问、再反询问等询问方式和顺序，并规定了询问和回答的方式。在日本的司法实务中，由当事人主导进行的交叉询问程序上被固定下来，并成为日本法庭调查过程中真正得到采纳的程序。为了与这种由当事人主导控制的交叉询问程序相适应，日本还确立了一些英美法系的证据法规则，如排除传闻证据规则。日本刑事诉讼法第320条规定， 除法律明文规定的情况之外，“在公审期日代替供述的书面材料，或在公审期日外以他人的供述为内容所作的供述，都不得作为证据。”
日本通过上述改革，法官（或主审法官）的积极主导作用受到了很大的削弱，他事实上不能再像过去那样“为查明事实真相而采取一切证明手段和措施”。但是，法官为查明事实真相，仍可依职权自行扩大证据调查的范围，自行提出证人、书证或物证，也可以对证人、鉴定人进行主动询问，在证据调查中仍可发挥一定的主导作用。这说明日本仍保留了一些传统的职权主义模式的特征。特别是日本并没有将英美的陪审团审判制度移植过来，这就使得对抗式程序的确立受到了内在的限制。另外，纯粹的当事人主义模式建立在英美法系法律传统的基础上，它有其固有的基础理念，而在日本，大陆法系的法律传统仍在发挥强大的作用，它们对于一切“异己”的程序模式、制度设计等均会产生相当强的排斥力。
日本“二战”以后建立的这种集当事人主义与职权主义的优势于一体的混合式审判模式，高扬“正当程序”与“实体真实”两面旗帜，主张在“正当程序的范围内寻求实体真实主义”；“在坚持程序正义的同时，实现实体真实发现的要求，是刑事诉讼的目的。”(21)“日本在美国的影响下，采取了当事人主义的诉讼结构，虽然日本当时在美军占领的形势下，不得不接受美国的诉讼模式，但是现在的日本法学家和司法界都一致肯定了这种变化。认为现在的司法制度和诉讼程序注意保护人权，比战前的刑事诉讼程序好。”(22) 保留传统的职权主义，既重视“正当程序”又注重“实体真实”，表现了日本的审判价值观念和审判目的的多重化、完美化，这种观念和目的在其刑事诉讼法第1 条表现得明白无误：“本法律是在刑事案件中，完全、彻底地维护公共福利和确保个人的基本人权，查清事实真相，并且正确地、迅速地适用和实现刑罚令。”有学者对日本的这种混合式审判模式提出质疑，如埃尔曼教授就说：“义务本位而非权利本位的法律文化的强大生命力，在日本这个西方化和工业化的国家来得尤为明显，在西方法律的表象背后，传统的作用与规则依然存在。家长制而非法制的等级身份结构，依然使得个人只是作为他人的条件而存在。”(23)
在笔者看来，日本实行这种兼顾正当程序与实体真实，保障人权与惩罚犯罪并举，以职权主义制衡和补充当事人主义，以当事人主义制衡和补充职权主义的混合式审判模式，正是出于对刑事审判过程中犯罪控制的“度”的考虑。受到制衡和补充的当事人主义与受到制衡和补充的职权主义组合，既避免了因当事人主义的成份太多而只注意保障人权，忽视了惩办犯罪之弊端，又避免了因职权主义因素太多而过分注重惩罚犯罪的同时却侵犯了公民的合法权利之缺陷，这不能不说体现出该模式追求的价值日臻完善。其实，这也符合法律正是诸种价值载体的特征的。然而“鱼和熊掌不可兼得”，不想失去任何有价值的东西的日本刑事诉讼法，尽管“但书”频频，但实践总是会将这种纸上的均衡打破的。(24) 因为，任何一种理想在其所标榜的政治制度下总是不可能全部实现的。所以，我们一方面在认可日本式的审判模式表征着多重价值观念、表征着诉讼文明与进步的发展潮流时，更应看到这种完美的审判模式在司法实践中是不可能完全实现的。(25)
（四）我国的刑事审判模式与犯罪控制
我国传统的刑事审判理念类同于大陆法系，甚至可以说，其对“职权探知”和“实体真实”的强调较之于大陆法系有过之而无不及。其中的道理在于，我国历来把法院的审判视为惩治犯罪，稳定社会秩序的最后一个司法环节，是完成政治任务的工具和手段。为抢占法庭审判这一惩罚犯罪的“阵地”，法官自然应当完全掌握这一程序的控制和主导权，而不能任由控辩双方尤其是辩护方牵着鼻子走。(26) 在这种观念支配下，我国传统的刑事审判模式存在许多问题，有学者曾一针见血地指出：“在刑事诉讼立法实际工作中，大家习惯于公安司法机关说了算，职权诉讼有余，‘两造’诉讼不足，尤其是在刑事诉讼中，如何充分调动和发挥控辩双方的主动性和积极性，从立法到实际工作都有很大缺陷。”(27) 正是由于认识到传统刑事审判模式所存在的问题，我国1996年修正后的刑事诉讼法在借鉴英美法系当事人主义审判模式相关做法的基础上，对传统的刑事审判模式进行了较大的改革，基本上确立了控辩对抗的格局，一定程度上出现了“当事人主义化”的趋势。现行的刑事审判模式具有以下特点：其一，在卷证移送方面，规定检察机关在提起公诉时应移送有明确的指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片，这表明法官的庭前审查基本上限于程序性内容而不能再对被告人是否有罪、证据是否确实、充分等实体问题进行审查，而且禁止法官在庭审前实施讯问被告人、勘验、检查、扣押、鉴定等庭外调查活动。这一定程度上可以避免法官在对被告人有罪已形成肯定性判断的情况下开始法庭审判，从而确保法官的中立地位。其二，法官在庭审中的主导作用有所削弱。现行的法庭审判程序中，法官不再承担过多的司法调查职能，而在很大程度上局限于听审和裁断；控辩各方事实上主导着法庭调查和辩论程序，法官的参与在很大程度上起到补充或辅助调查的作用。法官预断的减少与其主导作用的削弱相结合，使得控辩各方的参与既能充分进行，又能富有意义和效力。其三，控辩双方在法庭调查中的积极性和主动性得到发挥。公诉人在提出证据证实指控方面开始担当主角，由自己亲自询问控方的证人、鉴定人，出示控方物证，宣读控方的书面材料，并接受辩方的质证和诘难，与辩护方展开辩论。同时，被告人和被害人也拥有了充分实施攻击——防御活动的自主性，因为他们有权首先作出陈述，并亲自或通过他们的委托人——辩护人或诉讼代理人对公诉方证据进行质证，或直接提出本方的证据。其四，法官并没有像当事人主义审判模式中那样成为消极的仲裁者，而能够控制庭审过程并对法庭调查进行必要的补充，从而在保持中立地位的前提下积极地参与法庭审判过程。
当然，由于当今中国的立法者尚未摆脱“法院不过是惩罚犯罪，进行阶级专政的‘刀把子’”的传统思维观念，因而，我国新构建的刑事审判模式仍然保留了相当浓厚的职权主义色彩。(28) 法官在开庭之前还可以阅读和了解证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片等相当广泛的证据材料，尽管其范围已被大为削减。因而，法官形成庭前预断的危险性并未消除；法庭调查仍以对被告人的讯问开场，被告人没有沉默的权利，只有如实回答的义务，如果拒绝回答或作虚假回答，可能被以“态度不老实”为由从重处罚；法庭调查中，控辩双方向被告人、证人、被害人或鉴定人的讯问或询问都必须经过审判长批准；证人可以不出庭作证，书面证据仍在广为运用；交叉询问制度并未明文规定下来；在法庭审理过程中，法官仍然有权根据查明案情之需要开展勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等广泛多样的调查活动，由此所获得的证据材料也可以不经控辩双方当庭质证即可成为法院据以定案的证据，等等。
在笔者看来，我国以前类似职权主义的刑事审判模式由于较为便利、快捷和简单易行，因而在惩罚犯罪、打击犯罪和维护社会秩序等方面起着重要作用，这一点得到了理论界与司法实践部门的一致首肯，也得到了广大社会公民的认可。但是在人权保护方面的确存在着许多问题，甚至在一定程度上助长了司法机关侵犯人权的现象，产生了大量的冤假错案，程序工具主义和有罪必罚的观念十分盛行。事实上，即便对犯罪如此打击，也并没有真正控制住犯罪率的快速增长，相反统计数据表明，多年来我国的刑事案件数一直呈显著的增加势头，至今也未知是否攀至“峰顶”。这样，不仅是人权保障，犯罪控制也面临着人们越来越多的责难。我国现行的刑事审判模式以职权主义为主、以当事人主义为辅，这是因为它一方面承认了职权主义模式在惩罚犯罪方面的积极意义，鉴于我国的犯罪状况，刑事审判应在惩罚犯罪方面继续努力；另一方面又在审判程序中引进了较之以前多得多的当事人主义因素，这是很好地认识我国政治、经济、文化、法律传统等诸多国情的确证，也是在惩罚犯罪不等同于犯罪控制、人权保障也是犯罪控制的重要方面的观念上的飞跃。刑事审判模式的构建一则要求顺应人类法制文明、进步的潮流，二则要求很好地反映一国政治、经济格局中的公民权利主体、利益的多元化状况。当权利、利益发生冲突时，立法首先应当考虑以一个公正的程序在保障公民的正当权利能得到行使的情况下，要求法官公正裁决，达到犯罪控制的目的。我国刑事审判模式中当事人主义的因素增多，正是重视了公民在政治、经济生活中的这种重大的变化，而在立法上赋予了其相应的权利，这不仅是人权保障的需要，也是现代犯罪控制观所要求的。
有学者认为，我国不能完全实行当事人主义审判模式，固然与我们的政治、经济现状紧密相关，当事人主义审判模式主张公民权利的积极主动行使，而限制法官查案的能力，更与我国法制国情相去甚远。由于我国公民长期受职权主义审判模式的影响，诉讼为公民提供参与的机会不多，人们的诉讼行为处处掣肘，导致诉讼观念淡薄，而诉讼观念淡薄反过来又影响诉讼行为的有效实施。两者的相互作用，导致诉讼文化的不发达，即使诉讼落到自己头上，也没有积极行使诉讼权利的意识。人们在诉讼中的这种被动地位与中国的诉讼缺乏一种倡正祛邪的积极感召力不无关系。也有的学者认为，中国人长期以来有一种“厌讼”、“耻讼”的观念，因而诉讼的主动性不强，而私下以约定俗成、世代相传的习惯解决纷争的现象却比比皆是。缺乏法制传统使人们谈“讼”色变。因而，要使公民在审判程序中积极行使诉讼权利，推进审判程序，依我国公民目前的这种诉讼观念淡薄、诉讼主动性不强的状况来看恐怕是一时难以实现的。例如，要求证人出庭作证而不是要求证人一律出庭作证的立法规定，立法者也是从我国的法制国情出发而作出的。我国公民主动出庭作证意识的淡化，决定了其轻易不会出庭作证。对于证人来说，他作证以后担心的不是自己的误工损失，也不是没有作证的能力，而是担心自己因作了不利于当事人的证明之后遭到报复，担心这种举措损害了和谐的人际关系。我国人均占有的司法资源极为有限，不可能像西方发达国家那样能做到为证人改名换姓，转换居所，甚至变换职业等。因而立法对证人出庭作证没有作强制性规定，这是有充分的实际依据的。以我国法制国情的观点还可以分析审判模式中类似的问题，而分析的结果是既从模式整体方面又从模式的细节方面足以说明我国现行的刑事审判模式符合我国的法制国情，符合我国的政治、经济国情，是独具中国特色的审判模式。(29)
笔者认为上述观点不是没有道理。从犯罪控制的角度来说，当事人主义因素多一点，还是职权主义因素多一点，并不是区分一个刑事审判模式优劣的标准。模式是否适宜，关键要看其是否与所在国的政治、经济、法制、国情保持基本一致，特别是与一国当前的犯罪浪潮是否高涨，犯罪控制的力度是否适当，人权保障是否符合国际标准和发展趋势等有着密切的关系。那种主张完全照搬西方当事人主义审判模式的做法不仅不符合我国国情，因为我国法律“并不是也不可能是在与法律文化遗产和现存的外国文化完全绝缘的条件下产生和发展的……，但是无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国的实际出发，使这种借鉴适合我国国情。”(30) 而且，当事人主义刑事审判模式也不符合我国当前控制犯罪的实际要求。总体而言，改革开放以后我国的犯罪严重性逐年上升，严厉惩罚犯罪的刑事政策受到了前所未有的挑战，对犯罪宽严相济的理念逐步得到政府、学者和公众的认同，刑事诉讼中人权保障的意识有所增强，犯罪控制观也在逐渐现代化。在这种背景下，刑事审判模式的改革也有一个渐进的过程，坚持职权主义的优势和专长，逐步借鉴当事人主义的合理因素，在刑事审判中体现新型的犯罪控制观，确立体现最低限度公正标准的基本程序保障规则和原则，(31) 无疑是在宏观上必须把握的主题。至于在某些局部细节上的程序设计参照哪种模式运行，则不是问题的根本所在。否则，即使理论上和立法上设计得完美无缺的刑事审判模式，倘若不适合我国国情而发挥不了实效，犯罪控制的目的不能达到，人权保障也会最终落空，这样的模式又好在何处呢？
二、刑事审判的功能与犯罪控制
功能，即功效、作用，是指物质系统自身所具有的，以及在作用于外部环境过程中所表现出的能力。功能具有两个特性：其一，系统功能只有在系统与环境相互作用时，或者只有在系统活动过程中才表现出来；其二，系统功能包含目的性，无论生物界还是非生物界，物质系统运动及其功能的活动变化，总是趋向于某个目标或方向。(32)
（一）刑事审判功能与犯罪控制总述
刑事审判的功能是指刑事审判在整个诉讼运行体系中所发挥的功效和作用。从整体功能上看，刑事审判前的各个诉讼阶段，如侦查、起诉等，虽然都是不可缺少的，但从一定意义上讲，它们都是为刑事审判从实体上解决案件所作的准备工作；从近现代刑事诉讼的特征来看，多数国家的刑事诉讼都是以审判为中心的，刑事审判质量的好坏，决定着整个刑事诉讼的质量。从大的方面来说，刑事审判的功能可以分为结果功能和程序功能两类。所谓结果功能，就是通过刑事审判解决纠纷、化解社会冲突的功能。刑事审判的初始功能就是解决纷争。尽管随着社会的发展，刑事审判的功能不断得到丰富，并在此基础之上派生了许多其他功能，甚至一些功能从功能价值上已超出了其初始功能范围，但就刑事审判功能的内在本质规定性讲，刑事审判的基础功能仍然是解决争议。所谓程序功能，包括刑事审判的保障功能和刑事审判的秩序功能等。保障功能，即通过刑事审判程序规范的实施和刑事审判模式的选择等，对程序的发展及其方向进行有效保障，确立诉讼参与人的诉讼地位及诉讼权利，从而保证刑事审判目的和任务的实现；秩序功能，即通过刑事审判程序规范的实施和刑事审判模式的选择等，规定诉讼秩序，稳定诉讼格局，推进诉讼过程，有效地控制诉讼体系的内在秩序。(33) 随着人类社会文明的发展和诉讼程序的逐步发展和完善，刑事审判所具有的各种功能逐步为人们所认识和关注。
值得注意的是，功能与结构是一组相对的概念。结构是指物质系统内部诸要素的秩序，是诸要素相互联系和相互作用的方式；功能是系统自身所具有的，以及在作用于外部环境过程中所表现出的能力。结构与功能是相互影响、相互作用、相互制约的。功能潜在于结构当中，依赖于结构而存在；结构体现着功能，是功能的载体。结构与功能的辩证关系具体可以概括为如下几种情况：（1）系统的结构相同，功能也相同。结构是功能的基础，它规定着功能的性质，控制着功能的范围和大小。（2）同一结构系统同时具有多种功能。这种情况主要由于功能不仅受结构的控制，而且与系统的组成要素，特别是系统所处的环境有关。（3）系统的结构不同，却具有相似或相同的功能。功能对于结构具有相对独立性。系统功能在外部环境不断作用下，经常地发生变化，这种变化反过来引起结构的变化，当系统功能的变化发展到某种程度，就会导致旧结构的瓦解，新结构的产生。从上述原理出发，鉴于刑事审判的结构实际上就是刑事审判的模式，因而可以将刑事审判模式与刑事审判功能的关系论述如下：
第一，刑事审判模式是刑事审判功能的客观基础，从根本上制约着刑事审判功能的性质，规范着其范围和大小。刑事审判模式的内容是控辩审三方的法律地位和相互关系。考察现代各国刑事审判模式，不难发现无论是当事人主义还是职权主义，都具备控辩审的三方构造，所不同的是，三方的法律地位和相互关系上有所差异。也就是说各国的刑事审判模式既有较大不同，又有相似之处，这就决定了各个不同国家在刑事审判的功能上，既有所不同，又有共同之处。这些共同性具体表现在：第一，控诉职能决定了犯罪控制是各国刑事审判的共同功能之一，无论是当事人主义还是职权主义，无论刑事审判的目的是惩罚犯罪还是保障人权，由于控诉职能的分立，对犯罪追诉的独立进行，决定了刑事审判必有犯罪控制的共同功能；第二，控审分离决定了各国刑事审判都必然具有保障程序公正，保障人权的功能，无论审判的进行由谁来主导，法官的独立性是各国的共同特点，控方的攻击与辩方的防御是各国在刑事审判过程中都予以保障的权利。可以说，保障程序公正，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是各国刑事审判应有的共同功能。
第二，刑事审判功能不仅受刑事审判模式的控制，而且与刑事审判模式的各组成要素，特别是与其所处的法制环境有关。这就可以解释为什么许多国家的刑事审判理论相似，模式也相似甚至相同，但在社会中所表现出的作用、功效却往往大相径庭。影响刑事审判功能发挥的因素举不胜举，尽管有些因素的作用微乎其微，但各种因素相互联系相互作用的合力却是巨大的，足以影响甚至改造刑事审判的功能。其中，对刑事审判功能影响最大的莫过于刑事审判所处的法制环境了。法制环境是一个非常复杂的概念，大致包括以下几个因素，即政治体制、社会法制心理、法制传统习惯、社会法制现状等。这些因素的不同，决定了刑事审判的功能并不因刑事审判模式的相同而相同。这对我国的司法改革与刑事诉讼理论研究具有非常重大的意义。考察一种诉讼模式，一项具体的诉讼制度，并不能因为它在其他国家发挥了很好的合乎目的的功能，就想当然地认为也适用于我国。就目前的刑事诉讼模式而言，笔者认为关键的问题并不在于模式设计的是否合理与完善，而在于设立的模式、程序有否发挥其应有的功能。因此，如果法制环境不改善，单单改造刑事审判模式是难以奏效的。
第三，刑事审判功能相对于刑事审判模式具有一定的独立性。在法制环境的作用下，刑事审判作为一个物质系统，其功能也会经常地发生变化。这种变化积累到一定的程度，就会发生质变，从而改变现有的模式，导致新的刑事审判模式的产生。或许这对于中国目前正在进行的司法改革，具有一种全新的理论意义。在司法实践中，我们可以看到，当法制环境改变的时候，刑事审判的功能也就不可避免地发生着微妙的变化。最典型的莫过于“严打”政策了，在这种政策的影响下，我国刑事审判惩罚犯罪的功能就会突显，而对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障则相应降低。这同样也影响到了刑事审判模式，我们的死刑复核制度也就是在这种政策的感召下，下放了部分复核权，造成了一定的混乱。“可见，如何成功地进行司法改革，实现既定的刑事诉讼的目的，法制环境的改革应该先行。”(34)
就犯罪控制而言，刑事审判的每一项功能都可以与犯罪控制发生某种程度的联系。换句话说，刑事审判某项功能的强弱，其实是在犯罪控制方面进行“度”的选择结果。比如刑事审判解决纠纷的功能，它是指刑事审判具有化解与消弭社会冲突的作用，这是刑事审判最重要的功能。在刑事审判过程中，通过调查证据，查明案情，正确运用刑法，合理解决被告人的刑事责任问题，惩治犯罪行为，解决控诉方与辩护方之间的争议以平息纠纷，维持社会利益的合理格局和维护社会秩序，使得权利享有者特别是被害人心情舒畅地走出法庭，继续参加社会生产创造财富。在很多情况下还可以教育犯罪行为人，使他认识到自己行为的错误，最终矫正不良行为，再次地投入于社会生产。这样就防止了纠纷双方因冲突的发生给他们各自参加社会生产造成的人为阻碍，甚至防止了可能因矛盾激化而造成的更严重的后果。上述方面都是犯罪控制的重要内容。当然也要看到，通过刑事审判解决纠纷具有正规性、过程性、对抗性，并非任何纠纷适用审判方式解决都能收到最佳效果。因此，现代社会还需要调解、仲裁、当事人自行和解、行政裁决等大量解决纠纷方式的存在。
又如刑事审判的保障功能，看起来与犯罪控制无关，实则不然。刑事审判过程中当然要确立诉讼参与人的诉讼地位，对其各项诉讼权利予以保障，否则刑事审判就只能沦为惩罚犯罪的工具，而这并不是科学的犯罪控制观所要求的。因为，牺牲保障功能的刑事审判，并不能使纠纷得到合理的解决，如果刑事审判像封建社会那样只剩下威慑和恐吓功能，表面上起到了控制社会的效果，实际只能使各种业已发生的社会矛盾进一步激化，犯罪控制的努力成果终归化为乌有。或许还会使整个社会陷入某种巨大的危机之中，历史上发生的每一次革命大约都跟国家权力过于庞大，公民权利弱小到极致有关，到那时，不仅是犯罪控制，整个社会控制都会土崩瓦解。由此看来，刑事审判过程中的保障功能实在不可小觑，我国目前尤其需要在这方面增大力度，法律要对各种诉讼权利予以明确规定，起码要达到国际通行的最低限度的公正标准，并且要确保这些法定权利在诉讼过程中得到充分的实现。但是也要看到，保障功能也不能过分强调，刑事审判的程序设计不能由于过多考虑诉讼权利的行使，而让刑事审判变得毫无效率，旷日持久，冗长而无趣，甚至让真正的犯罪人一次又一次猖狂地无罪走出法庭，那必然也是失败的刑事审判，犯罪失控将不可避免。
（二）刑事审判功能与犯罪控制分述
刑事审判的功能除了取决于刑事审判模式之外，还受诸多因素的影响。这些因素，包括社会经济发展水平、社会文明程度、法律实施官员的素质、国民性、法文化、犯罪数量的增减等。其中，犯罪数量的增减对国家、社会及其一般成员对于刑事审判的需求有直接的决定作用，从而会直接影响国家的刑事政策，成为影响刑事审判功能的重要因素。一般来说，犯罪愈是在性质上严重化和数量上明显增加，维护现存经济、政治等制度及一般生活条件的需求就愈强烈，国家、社会及其一般成员就会要求刑事审判在犯罪控制方面充分发挥其作用，国家的刑事政策会相应作出调整，进而影响刑事审判的功能。即使国家的刑事政策没有调整，犯罪状况及数量的变化也会影响法律实施官员在犯罪控制方面的心理活动，从而对刑事审判产生某种程度的影响。同时，由于犯罪增加，警察、检察官、法官的工作负担会随之加重，造成人财物等资源不足，这更有可能影响刑事审判过程中程序法的适用及对犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参与人的权利保障。具体而言，刑事审判的功能体现在以下方面：
1.实现刑事司法公正的功能
公正是一个历史的、相对的概念，在不同的社会制度、经济条件和历史时期内具有不同的形式和内涵。但是，作为评价某种行为的标准和刑事司法的最高价值，公正仍是人们追求的理想目标，具有强烈的历史发展延续性，尤其在刑事审判中，司法公正被看作是实现刑事审判目的，合理保护国家、社会和个人权益的一种重要保障。“司法制度和司法程序真正永恒的生命基础就在于它的公正性。公正是司法价值观中的第一要素，这是不容置疑的。”(35) 司法公正具有实体公正和程序公正两方面含义。所谓实体公正，在刑事审判中表现为认定罪名准确、罚当其罪，也就是要公正裁判。这是人类在刑事审判活动中共同的追求。然而，由于刑事审判是由已知推断未知的活动，这一追求有时是无法完全实现的。因为法官因种种原因可能不能认定案件事实，因此其裁判仅是由法律授权终止诉讼的一种法律行为，并不能等同于实体公正。为了保证最大限度地实现实体公正，程序公正的问题就被提了出来。所谓程序公正，是指规定国家司法权全部运行过程的理性形态。按照其实质要求，程序公正主要包含两个内容：其一，要求法官的独立性和公正性。这意味着法官在诉讼中处于中立的地位，并依据法律作出裁判，不受任何外来因素的干预。其二，当事人双方的平等性。这里的平等意味着人格的平等、利益的均等和权利的对等，也就是西方法学家所说的诉讼双方“平等武装”。“程序公正包含了审判公正、程序合法、公正执行等内容，其与实体公正相比，具有可把握性和可操作性，并可避免为了追求实体真相而采用刑讯逼供等非法手段可能导致的更多冤假错案出现的混乱局面。”(36) 程序公正从实体公正中独立出来，并以自己的可操作性来最大限度地实现实体公正，使得实体公正逐步失去了在诉讼活动中的绝对主导地位。可以说，实体公正与程序公正均是司法活动所追求的目标，二者之间并无孰轻孰重之分。
刑事审判是法制社会中正义的象征，是公正精神的体现，实现刑事司法公正的功能与其说是法律功能，不如说是一种社会功能，而且是层次极高的功能，是法制社会的最基本需要。从犯罪控制的角度来看，每一次公正的刑事审判都会增强犯罪控制的砝码，当事双方只有通过公正的程序获得公正的实体判决结果，才会服判息诉，定纷止争，从而权威的司法得到尊崇，司法的权威得以确立，法制社会通过犯罪控制所期望的良性社会秩序才会形成。另一方面，每一次不公正的刑事审判都有加剧犯罪失控的危险，因为对当事双方不公正的刑事审判是刺激犯罪增长的重要因素，重罪轻判无疑是鼓励犯罪人继续犯罪，轻罪重判也可能促使犯罪越来越重——假如贪污一百万元就可能被判处死刑，那他还有什么理由不进一步贪污一千万元呢？特别是程序不公正的刑事审判，不仅无法使当事双方心服口服，从而“缠讼”不已，并对刑事审判失去信心，而且更为可怕的是，不公正的程序可能“制造”大量的冤假错案，由于现代刑事审判救济程序的设立，导致刑事诉讼的多次重复进行，既降低了刑事审判的效率，又极大地浪费了本已稀缺的司法资源。上述过程中，犯罪控制的弱化显而易见。因此可以说，司法公正是刑事审判实现犯罪控制的支点。
2.提升刑事司法效率的功能
刑事审判模式的设计由于其本质上只追求公正，所谓单位时间内的办案量不在考虑范围之内，最多不过是提出了一个及时或避免不合理迟延的基本原则。“这种设计在司法实践中必然会遇到巨大的挑战，那就是人们不可能容忍无限期拖延对一个案件的审理，同时把另外一个急需处理的案件阻挡在司法门外。”(37) 我国台湾省有学者认为，在诉讼上追求权利与在社会上通过交易行使权力是不同的，因为除本案原、被告外，还有成千上万的人们正在或即将利用法院。所以，不能为了某一个案件的审理花费过多的劳力、时间和金钱，从而阻碍了其他案件进入诉讼程序。(38) 这就是说，在刑事审判中， 每一次拖延案件的审理往往意味着我们在埋头追求司法公正的时候不自觉地误入了另外一个司法不公正的泥潭。
效率在直接的意义上讲与公正有本质区别，即“仅仅效率原则本身不可能成为一种正义观”。(39) 一般而言，提升效率将使公正作出不同程度的让步，二者存在一种本质上的对立。因为提升效率一般要求相对放宽对国家行使刑罚权的限制并相对减少或缩短控、辩双方对抗的机会和时间，如此则必须容忍办案错误率有一定程度的增长。然而公正与效率之间并不是水火不相容的，相互对立的事物如果能找到结合点往往产生神奇的效果。追求司法公正与司法效率的平衡或调和，无疑是完善刑事司法制度的最重大的课题。正如美国经济学家奥肯所言：“提出平等与效率的抉择问题，当然不意味着每件对一方来说是好的事情，就必然对另一方是坏的。”(40) 在更深远的意义上也可以说，效率是另一种形式的公正，落实到刑事审判中，就是尽最大可能无拖延地解决所有已经起诉的刑事案件。值得注意的是，司法效率是在保证案件质量的前提下进行的，而不是对快速结案的片面追求，它体现了司法资源有限性对诉讼活动的制约。效率是为了使公正尽快地实现、以最小的代价实现。这是由于刑事诉讼是一种消耗大量人力、物力和财力的活动，在司法资源相对不足的情况下，对其消费效果提出经济合理性要求也就理所当然了。刑事审判作为诉讼活动的重要组成部分，对司法效率的提升负有当然的责任。不过，在刑事审判过程中，如果出现了公正与效率无法平衡或调和而处于正面冲突的情况，还是应该确立公正优先的理念。就是说，刑事审判在考虑效率要求时，对控辩均衡对抗与法官居中裁判的“等腰三角结构”的基本格局不能因顾及效率而进行过多地改造，特别是对控辩平等这一带有极强程序性的核心要件。如果因考虑效率而使控诉高于辩护，那么刑事审判活动就成了效率优先，这与司法公正是背道而驰的。
就犯罪控制而言，通常情况下，刑事审判的司法效率越高，纠纷解决的渠道越畅通，其所体现的犯罪控制力度就越强；司法效率越低，刑事案件积压越多，犯罪控制的力度就越弱。换句话说，司法效率几乎可以看成是刑事审判中犯罪控制的同义语。但是，也要清醒地认识到公正优先于效率，司法公正是刑事审判中犯罪控制的主旨和灵魂，如果丧失了司法公正，也就意味着犯罪控制的根基轰然倒塌，所谓的司法效率只能是一时的表象，长久来看，由于司法救济程序的存在，刑事审判的重复进行在所难免，纠纷并不能彻底解决，这不仅造成司法效率的降低，而且必然导致犯罪控制方面出现更为严重的问题。从我国目前的情况来看，首先应当采取各种措施和通过程序设计确保司法公正的实现，比如，刑事审判应当为证据裁判主义提供基本程序、方式和空间；遵守公开审判原则，保证在法律规定的框架下实行最大程度的公开；确保法官的中立性，这是独立行使职权和公正司法的前提；在公开的法庭上，在公众的注视下，刑事审判应当为双方当事人地位的平等提供充分的条件保障等。在这个前提下，刑事审判过程也需要进一步提升司法效率以达到犯罪控制的理想目标，如严格遵守法定期限，注重刑事审判的及时性原则；建立证据开示制度，提升庭审工作效率；尝试采用辩诉交易程序，以及实行普通程序简化审，或者扩大简易程序的适用范围等等。这方面国外有许多成功的经验可供借鉴，如在美国，为实现司法效率，联邦证据规则第403 条允许法官排除那些本来具有可采性的证据，只是因为该证据的采用会花费过多的时间或可能误导陪审团。该规则第611条授权法官可以在法庭上控制证明的次序和询问证人的方式。(41) 同时， 证据规则中的推定和司法认知也都有利于提高效率。另外，美国大量适用辩诉交易，也为其刑事审判程序的整体效率的提高创造了条件。(42)
3.保证司法民主的功能
刑事审判保证司法民主的功能就是通过刑事审判活动中普通民众的广泛参与，实现民主化司法，保证人们对国家司法权的行使享有广泛的参与权和决策权。“在一个民主法治的社会，凡是国家机关，均应受到国民直接或者间接的约束，即使是司法机关也不能例外。”(43) 为了显示国民是国家的主人和司法权来自人民，各国根据本国的具体情况，设立了国民参与司法的不同方式。具体来说，主要有以下几种：(44)（1）公民法官制度。就是把公民直接任命为法官，负责特定案件的审理。其最具代表性的是英国的治安法官。在英国，大约有2.7万名治安法官，他们大多是兼职的，负责治安法院管辖的案件的审理及重罪案件的预审。其处理的案件数量占英国全部刑事案件的90％以上。（2）陪审团。 就是由公民组成的陪审团和法官予以分工来进行审判的制度。在英美法系国家，从公民中任意的符合条件的陪审员是负责案件事实的法官，而诉讼的指挥、证据的取舍、法律的适用则由职业法官负责。在美国，对于重罪案件，还实行大陪审团审查起诉的制度。（3）参审制。就是由陪审员和职业法官一起组成合议庭，共同审理案件，认定事实，适用法律。参审制适用于大陆法系国家，如德国的舍芬庭、法国的重罪法庭以及我国的人民陪审员制度等。
从犯罪控制的角度出发，公民参与司法可以减轻法官的工作负担，节省司法开支，从而间接的提升了司法效率；陪审员是从民众之中选出的，他们能够保护弱者，维护公民权利，避免出现职业法官由于长期的工作习惯形成的冷酷心理和官僚化作风；陪审员参与刑事审判，还可以了解司法的运行状况，保持对法律的信念，有利于维护社会秩序和建设法制国家；由于陪审员也是普通人，对于他们作出的判决，被告人易对裁判产生认同心态，有利于罪犯认罪服法，积极改造，重归社会，从而达到犯罪控制的客观效果。另外，与此相关的是，公民通过参与旁听法庭审理受到直观、生动的法制教育或者通过各种媒体表达对自己所了解的刑事案件的不同看法也是司法民主的表现。这在犯罪控制方面也具有不容忽视的作用，因为在公开审判的法庭上，控辩双方就案件事实和证据以及围绕被告人的刑事责任问题进行正面交锋、激烈辩论，本身就是一个传播法律知识和法律意识的过程；同时每一个对刑事案件发表看法的公民都在自觉或不自觉地阐述自己犯罪观的内容，从而成为犯罪控制环节中的一员，或多或少在为犯罪控制作出有形或者无形的贡献。
值得一提的是，我国上海市徐汇区法院于2002年8 月开创了一项在国内尚属首次的闪耀着司法民主精神的刑事审判改革——量刑答辩制。(45) 该院在对一个在上海市淮海路抢劫一位女士手机的被告人开庭审理的过程中，公诉人要求法庭判处被告人有期徒刑四年，被告人的辩护律师在行使量刑请求权时则认为，被告人对被害人造成的伤害并不严重，且涉案手机已被被害人夺回，庭审中被告人又能坦白交代犯罪行为，请求法庭判处被告人三年有期徒刑。被告方就刑期与公诉人“讨价还价”，这是上海徐汇区法院“答辩量刑”的新尝试。该制度将刑事审判的量刑权一分为三，公诉机关享有量刑建议权，辩护方享有量刑请求权，法官在保障控辩双方权利的基础上行使最终的量刑决定权；在分权的基础上，法院在庭审辩论阶段增设一个新的量刑答辩程序，作为合议庭评议的前置程序，法官需就公诉人与被告人、辩护人在量刑意见上的差异，组织双方就具体量刑幅度进行充分的答辩，并在判决书中进行评判，阐明最终量刑的理由。在笔者看来，量刑答辩制不仅体现了当事人共同参与诉讼的原则和刑事审判的民主化，而且就犯罪控制而言，这种尝试显然具有积极的作用，这种类似于量刑阶段的辩诉交易，有利于被告人认罪服判和及时息讼，可以考虑在全国某些地区进行试点，待观察其效果以后进行推广。
三、刑事法官的态度与犯罪控制
（一）走下“法律化身”神坛的法官
任何一项刑事判决，看起来是由法院的名义作出的——这当然十分必要，因为不能让法官（包括陪审员，下同）独自去面对社会，同时在一个法制国家，法官躲在刑事程序的背后从而受到保护也被认为是合乎常理的，但事实上所有的刑事判决都是由具体的法官斟酌全案的事实、证据并且依据有关的法律规定作出的。从法理上说，法官和法院都是国家审判权的行使者，不同的是，法院是抽象的行使者，法官是具体的行使者。在表现形式上，法院是庄严的国徽、肃穆的法庭和挂有“某某人民法院”牌匾的一级国家机构。因此，全国各地各级的法院给普通公民的印象，应当是趋同的，共性大于个性的。而法官则是一个个具体的个人，他们在身材、相貌、口音、性格、人生经历、专业背景等方面都存在很大的区别。不过，我们在法律条文中看到的“审判人员”、“法官”这些名词所体现的仍然是抽象的法官，只有在对具体个案的处理过程中，纸上的法官才走进了现实生活，成为活生生的裁决者。法律关于法官和法官行为的规定实质上只是对法官的最低要求，一名法官完全遵守这些法律规定审理案件，并依法最终作出公正的判决，可以说他是一名合格的、称职的法官，当然做到这样已经很不容易。
然而，由于刑事案件千变万化，诉讼程序错综复杂，控辩双方的争议交锋形势跌宕起伏，法律的相关规定又大多较为原则而且常常时过境迁，因此仅仅成为一名“合格的法官”机械遵守法律规定而不是把握法律的精神从事刑事审判，似乎并不能满足国家和社会的需要。美国学者博登海默形象地描述了法律问题的复杂性和处理这些问题所需的能力：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此。”(46) 在一个高度法制化的社会中，人们对法官提出了更多更高的要求，期待着涌现大量通过刑事判决平息纠纷，维护社会秩序，实现犯罪控制目标的优秀法官。现代法官被“要求恰如其分地把握法律的精神，把法律内涵的人文关怀、公平正义反映在司法活动中，特别是在一些特殊案件中，需要运用大量的法律原则和规则解决同一纠纷，作出非此即彼的判断时，理性的法律价值观念、缜密的逻辑推理、渊博的学识和丰富的司法阅历显得尤为重要。”(47)
正是如此，人们逐渐把法官从“法律的化身”这样一个神坛上一次又一次地请入现实生活中，越来越将其作为一个普通人的身份来考察他们的行为及其裁判结果。在这一过程中，法官不再是面无表情、对世事不闻不问、对犯罪增长漠不关心的“石佛”，而成为同样受认知因素、情感因素和某一价值观约束的活生生的人。人们通常认为法官的裁判决定于案件事实与法律规则，这听起来很有道理，其实不尽然。“按照传统的刑事诉讼模式，对于刑事法官的裁决唯一具有法律意义的变量是事实。法律是恒定的，刑事法官的个性不起作用。但这一模式与事实不符。”(48) 因为一方面案件事实的存在虽然是客观的，但很难说法官认定的案件事实就是客观的；另一方面，法律规则本身和人们对法律规则的理解并不是一成不变的，法律规则的实然与应然之间相距甚远，而且同一个法官在不同时期处理前后类似的两个案件时对同一法律规则的理解也可能有很大的差距。这样，法官的态度或个性就成为影响刑事裁判的重要因素，有时候甚至是决定性因素，当然法律规则始终是法官态度的脊梁，因为“法官除了法律便没有别的上司。”(49) 而犯罪控制理念又是刑事审判中法官态度的晴雨表，这是由于在大多数情况下，“犯罪不仅是一种对权利或利益造成损害的有害行为，同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为，”(50) 而且国家在一定时期内犯罪现象的性质、程度、规模等状况也是刑事法官作为社会整体中的一员所必然关心的，因而刑事案件比其他性质的案件更能触动或引起刑事法官的复杂情感反应，进而影响到他们在刑事审判中的态度。(51) 刑事法官试图通过其刑事裁判影响犯罪控制的面貌和格局，至少认为在对犯罪的司法控制方面大有作为，用他们自己的话来说，这是最后一道关口了。
（二）刑事法官的态度与法律规则
刑事法官在对刑事案件作出裁判时当然应该自觉地尊重和服从法律规则，其理由大致如下：(52)（1）法律规则通过对权利义务的配置以及对违规者的制裁， 将人与人、人与社会、人与国家的关系进行规范定型，实现社会的有序化，消除“个人之间的战争状态”，使人们能够享受到和平、有序所带来的安全与舒适。同时，法律规则又是普遍人性的理性产物，它能更合理地反映绝大多数人在现实条件下的普遍人性或者说共同性人性的要求。因此对法官而言，服从规则，依据规则裁判既是对人性中的无限自我性的警惕，也是对当下绝大多数人的人性中的适度自我性的尊重和满足。（2）法律规则是人类长期的智慧和经验的积淀。它不仅是一种规范，还是具有丰富内涵的“一种描述”，“它告诉了人们事物是怎样，同时也指出了事物应当是怎样。”(53) 规则根源于历史，立足现实，面对未来，它不仅有处置当下的能力，还有规范、预测未来的功能。因此，对规则的需要和服从是人类对自身认识局限性深刻认识与反思的一种理性选择。法官依靠规则，能够弥补其在认识和把握事物上的不足，更能使其获得对事物清晰、全面、合理的认识，从而保证裁判最大限度的人性化与合理化。（3 ）法律规则是法官赖以生息和保持其职业特性的土壤，正是丰富的法律规则催生和成就了法官这一行当，如同市场和经济交易成就了企业人和商人一样。法官如果不是以作为其智识优势的法律规则作为裁判的依据，而是随心所欲或者以其他因素决定裁判的结果，法官职业将失去其独特性和垄断性。因此，一个具有自我生存理性的法官职业群体不仅会自觉遵循规则，更会维护规则，并且本能上存在使规则日趋复杂化、精致化的倾向。可以说，服从规则是法官自我生存理性的选择。同时，法官的生成过程就是一个用法律改造人的过程，法官在成为法官之前就已经被“制度化”，而且法官在从业过程中，其制度化也总是处于一种持续的、不断强化的过程中。从某种意义来讲，法官完全是一种“制度背景”(54) 的产物，当他们在对案件进行裁判时，由于其“制度化的人性”特色，存在着遵循规则的天性。（4 ）利用法律规则抵御与化解职业风险是法官自我关怀的重要体现。法官作为利益争执的裁判者，不管其如何衡平和公正，也不论其裁判技艺如何精妙，其裁决结果总是一方败诉，而另一方胜诉，控辩两方双赢的局面几乎不可能发生。就是说，法官的裁决总是导致利益的此消彼长。这种利益格局的变动极易引起对法官的非议、责难甚至攻击。好在依据法律规则败诉方“已经被给予充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只得接受。”(55) 另一方面，在整个国家权力体系中，司法权是最弱小的权力分支，这注定法官自身防范与抵御攻击手段的先天不足。所以“法官都坚持声称他们的决定都是‘法律’迫使的，因此他们不应当受输家或任何其他对结果不满的人的谴责，”(56) 从而转移或减轻对他们的不满和压力；同时，法官遵循法律规则可以获得立法机关与行政机关的支持，进一步增强对风险的抵御和化解能力，防止或尽可能减轻职业风险给法官个人带来的危害。另外，在大多数情况下，刑事法官都要将被告人送进监狱，甚至在个别情况下还要判处被告人死刑。由于犯罪者毕竟是人类的同类，基于对同类的怜悯，如果法官不是依据法律规则进行裁判，判处刑罚就会给其内心带来压力与不安。如果法官严格遵循法律规则进行裁判，情况则可能相反。因为他们会认为自己的判决代表着正义，至少代表着法律，因而犯罪者是罪有应得。这时候，法律规则成为法官自我心灵保护、自我精神关怀的重要手段。早在1929年，弗兰茨·亚历山大和胡戈·施陶布就已经写道：“法官逃避到虚假精确的条款堆里，法学家对任何试图理解人类动机表现出常常完全令人惊讶的恐惧心理意味着逃避个人责任。如果成功地根据书面法律将某一案件尽可能恰当地同某一条款对上号，（法官）自己的正义感就得到安慰。而对不公正的责任就由不具个人特色的书面法律承担。”(57)
然而，“法律不只是一套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利和义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的过程。”在这个过程中，“法官带进来的……不仅有他广泛的人生和政治偏好，而且还有他们专门的文化能力，即他对法律的知识和经验。”(58) 这意味着，司法裁判决不仅仅是机械的适用规则。“如果将法官总是在努力追寻‘惟一’正确的答案，而不是在个人价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真，那就是一个错误。”(59) 就是说，法律规则是通过“活生生的人”——法官起作用的，法官个体的知识、经验、价值、偏好、情感等因素无一不影响着裁判的结果。当然，法官个体因素对裁判的影响通常体现为一种综合效用，这种综合效用下法官内心产生的较为持久的心理倾向就被称为法官的态度。现代心理学理论认为，态度由三种基本要素构成：关于对象的信念；喜爱或厌恶对象的情感；以及在信念认知、情感、心理倾向基础上的行为的准备成分。(60) 法官的态度也是如此，它以认知信念、价值观念和情感因素为基础，并且一旦形成便具有稳定性特征。虽然任何人的认知信念与价值观念常常与时俱进，情感因素也因人而异，但由于法官严格的任职条件与选拔方式，决定了绝大多数人在就任法官时，其价值观念、情感因素已经进入了相对稳定期，即使发生变化，也通常是渐进式的。法官态度的稳定性意味着法官总是在特定的价值体认下进入裁判活动的，就是说，法官对任何具体案件的裁判都具有态度的预设性，对任何规则的适用都是一种批判的过程，是预设态度下对规则的舍弃或选择。尽管法官的职业特征要求其不应当有显著的态度倾向，也尽管存在有关的法律规则诸如回避制度以排除那些具有显著态度倾向的法官，但是，人的价值体认和情感的客观存在决定了法官态度的存在是客观的，法官总是态度中的法官。(61) 而且，态度作为个体对一定对象的客观存在的内在心理倾向，它“不是自足的，也不停止在它们所产生的那种情绪中”，(62) 相反，它一旦形成便具有对象性，即“任何态度都是指向某一具体对象的，或者是某一人、某一群体、或者是某一物”，(63) 从而影响着事物的发展与结果。
刑事法官的裁判不能无视法律规则，裁判总是规则下的裁判；同时，刑事法官的裁判也无法超越态度，裁判也是态度下的裁判，可以说，刑事裁判不会是纯粹的规则适用结果，也不总是完全决定于法官的态度，而是规则与态度两种取向共同作用的产物，是规则与态度的耦合。(64) 法律规则与刑事法官的态度之间是一种相互依存、相互促进与彼此规定、彼此制约的关系。规则为态度的释放与表达提供了正当形式，又从态度那里获得真实性与合理性；同时，规则制约着态度，态度消解规则。(65)
（三）刑事法官的态度对裁判的影响
刑事法官的态度直接或者间接的影响到对案件的裁判，这种影响有时甚至是决定性的。跟任何人一样，法官也有自己的好恶和观念，这些都是在其个人的成长环境、所受的教育及其个人经历的融合下形成的。不管是哪一位法官，也不管他所选取的是哪些材料，要消除其个人的影响是不可能的，“即使是任命其他的人来行使司法权也无济于事，尽管在总体上以及对某个特定的案件来说，这都会影响所作出的判决。”(66) 路德维希·本迪克斯首次于20年代发表的著作中，贯穿着法官判决的非理性力量、事实与法律条文的含糊不清、法律保障的相对性、一种民主的忠于宪法的法官身份、“阶层司法”以及法官脱离生活实际等思想。在他看来，判决不是客观事实，而是判决者的精神创造。性别、年龄、生活经验、对案件和作案人的同情或厌恶、自卑感或自高自大以及自身的经济利益都影响法官作出的判决。判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果，而是受到法官个性的非理性成见的决定性影响。他说：“一名认真的和具有自我批评精神的，了解他的工作的心理界线的刑事法官能体会到他的实际断案与这种断案的社会必要性之间的悲剧。他会意识到，他作出判决的内在必然性受到而且必定受到超越个人观点的影响，这种判决的执行可能导致并且在许多案件中已经导致歪曲事实和强加于作案人。他的实际判断也许不是案情的真实写照，而是由于他个性决定的，因此是歪曲的写照。”(67)
国内有学者认为，法官的态度对裁判的影响主要体现在以下几个方面：(68)（1）法官的态度影响着法官对案件的认知与评价。在刑事司法过程中， 法官的裁判建立在案件认知和评价的基础上，但认知和评价总是背景化的，不管是针对案件事实，还是针对法律规则，这种背景便是法官所具有的个体性、预设性态度。态度决定了法官认定案件事实和适用法律规则的倾向，影响着法官看到什么，听到什么，想到什么。比如具有强烈女权倾向的法官，因其对妇女的权益持有较一般人更为关注与尊重的态度，对侵犯妇女的犯罪行为往往会产生较强的厌恶甚至憎恨的情感倾向，因而在裁判中，对有利于被害人的事实和法律规则常常十分敏感，惟恐有所遗漏；而对有利于被告人的事实和法律规则的敏感度往往不够，极端情况下，甚至视而不见。其他如存在强烈的儿童保护倾向、男权主义倾向、生态保护倾向等不同态度倾向的法官，在对案件的裁判中，同样会存在与女权倾向的法官类似性质的情况。可以说，法官是态度的法官，态度是预设的倾向，因此，案件事实在进入法官的认知以前，其结果的倾向性已经由法官的态度确定，而在认知中的判断不过是法官对已然倾向的证明和寻求逻辑的自洽。（2）法官的态度决定了其裁判行为的积极性。对法官来讲，他对案件的态度是积极的还是消极的，将直接影响到其行为是积极的还是消极的。更重要的是，法官行为的积极与否不仅仅是行为本身的问题，它会影响到行为的结果——对案件的裁判。虽然积极、热情的态度并非总会产生好的裁判，但是好的裁判通常只能在积极、热情的态度下产生；而低质量的裁判通常是与消极、冷漠的态度相伴而生。这一点在实践中已经被反复地证明。（3 ）法官的态度决定了其裁判行为的取向甚至结果。社会心理学理论认为，“态度具有动机的作用，它制约人对某一事物的行为方向。广泛地说，个体表现出来的行为通常与内在的态度有一种一致性的关系。”(69) 态度本身就是行为的准备状态，是行为的直接准备。虽然法律要求法官是一个高度理性、远离态度的职业群体，但现实中，法官是很难达到那种理想要求的。在很多情况下，法官仍然无法超越态度对行为的直接决定。这种情况常常是一种只可意会、难以言说的境界，我们无法作出明白无误的判断，但完全能够体会到。譬如，当被告人的被控行为的严重程度刚好处于罪与非罪或此罪彼罪的临界，且法官对这一点的认识不成问题时，确定被告人的行为是否有罪、是此罪还是彼罪，则无疑取决于法官的态度。尽管法官不论作出有罪或无罪、此罪或者彼罪的判决，总要在判决书中陈述若干理由，但这些也许并非真正的原因。当然，这种情形是态度直接决定法官行为的一种最显著的表现，但绝不是惟一的表现。
国外的研究成果也早已表明，法官的态度对裁判具有重大的影响。早在1949年，美国犯罪学家弗雷德里克·J·戈代尔根据在新泽西州的调查， 确认对刑事法官裁决的主要影响来自法官的个性。这一论断被来自加拿大的经验型调查所证实。这项研究工作是在多伦多大学犯罪学中心的约翰·霍格思领导下进行的，发表于1971年。在1965至1970年间，对安大略省的所有法官用一种标准化的个性调查表——一种关于法官态度和刑法价值观念的调查表——进行调查。此外还用一种裁决调查表对2500个案例作出认真分析：对于刑事判决来说，事实只在9％的案例中起决定性作用，而50％以上的刑事判决是在刑事法官的个性影响下形成的，其余41％的判决只能由事实和个性因素一起来说明。据此他们得出结论：裁决绝对不是在一种不偏不倚、消毒无菌的环境气氛中作出的。法庭审理的戏剧性，法庭上的礼俗和仪式造成一种感情气氛，这种气氛对刑事法官的裁决态度产生深刻的主观影响。“一切迹象说明法官们以选择性的方式来标定他们的社会环境，使环境与他们的个人看法相一致。在形成判决的动态过程中，客观的外部世界被改造成主观世界。其结果就是刑事法官的裁决，这些裁决与法官们的认定相一致，好像是从他们的主观价值观中产生的一样。”(70) 可见，法官态度对裁决的影响不仅仅是一种理论上的分析，而且是一种活生生的现实。
在笔者看来，按照理性的逻辑规律指导判决思维过程的刑事法官犹如凤毛麟角，其实他们只是根据一种在司法领域里的习惯做法，主要是无意识地、本能地或直觉地对刑事案件作出裁决。他们分析案件事实组合的各种可能性，常常完全凭感觉，在习惯的甚至是熟练的思考过程中选择在他们看来好像是“正确”的裁决。刑事法官作为一个群体取得一种相当稳定可靠的实际裁决经验，但是他们只是通过对案件信息和事实的解释进行选择才获得的：刑事法官们倾向于把案件信息与他们事先形成的看法——以他们的个人态度为依据——协调起来。同时，他们力求过滤掉可能与他们长期以来形成的犯罪人形象相冲突的信息，并且凭借其获得的信息来决定是否对被告人定罪量刑，希望影响某种公共利益或者在相互冲突的公共利益中作出选择。这往往是不全面的，而且确定一个刑事判决将产生怎样的影响的机会也是有限的，尤其是在我国这样一个类似于大陆法系的成文法国家。一般来说，刑事法官自身在某一特定领域知识的局限性，或者一方或双方当事人在争辩过程中所提供的、用来解释问题的信息的准确度的差异等，都会对法官的准确判断产生影响。另外，刑事法官在审判过程中还会追求一种被称之为“社会的一致意见”所产生的影响，但是在一个多元化的社会中，社会价值观正处于急剧的变化之中，一般情况下，是很难确定是否存在关于某个问题的社会一致意见的。而且，在理解哪些是社会的一致意见时，法官自己的价值观会不可避免地形成思维定式。即使刑事法官本人的正直无私、聪明才智以及严于律己是不容置疑的，但刑事审判中的自由裁量权在潜意识中或在不知不觉中还是会受其个人因素的影响的。量刑可以为此提供一个很好的例子。在相似的情况下，不同的法官所作出的处罚不一样是允许的，只要这一特定的刑罚没有超出可接受的范围。
不过，也应当看到，即使判决的形式在很大程度上受到法官无意识的心理过程的影响，他仍然可以凭借自知之明和自我批评精神作出一种相对客观的判决。对此，卡多佐（Cardozo ）法官指出：“你可以说法官在演绎日常习俗时是否比其他人明智和真诚这一点是不能确定的，我并不打算否认这种说法。……事实上，法官所得出的结论必须经受不断的检验和再检验、修正和调整；但是，如果他们是凭着良心和智慧行事，在他们的结论中应该达到真理和智慧的一个平均值。”(71) 应该说，法官态度中的认知信念、价值观念、情感因素等虽然因人而异、内涵丰富、表现多样，但是在一个特定的社会时期内，人们对什么是正当的认知信念、合理的价值观念、健康的情感因素等均有一个基本统一的认识和标准，由这些公认的认识和标准所生成与支配的法官态度才是合理的态度，否则就是不具合理性的法官态度。合理的法官态度对裁判的影响是积极的，这种积极性主要从两个方面体现出来：(72) 其一，当法官的合理性态度与法律规则的价值取向一致时，有利于法官获得对法律规则的认同与深刻的理解，提高法官服从法律规则的自觉性与积极性；其二，因时过境迁，法律规则本身的价值取向出现“规制的非合理性”(73) 时，合理的法官态度能够起到价值平衡的作用，减少因法律规则的不合理而产生的非合理性裁判。不具合理性特别是极端不具合理性的法官态度，对裁判行为及结果的影响是消极的。它存在扭曲法律规则的合理价值取向，产生非合理性裁判的现实可能性，因而需要对法官的非合理性态度进行抑制。
在合理的法官态度中，犯罪控制理念是极其重要的内容。这包括两个相互关联的方面：其一，法官态度中的犯罪控制内容同样能够影响刑事裁判行为及其结果。事实上在我国，大多数刑事法官都对刑罚在犯罪控制中的作用抱有过高的期望值，他们普遍认为，对犯罪予以打击，对罪犯判处刑罚、将其送进监狱甚至处以死刑，就能恢复被犯罪行为破坏的社会秩序，实现公平和正义，并且使被害人得到抚慰。他们甚至认为，惩罚犯罪本身就是犯罪控制，因为他们手中握有并且也只握有这样的权力。于是在刑事审判过程中，他们越来越相信站在他们面前的所有被告人都是有罪的，对罪犯是需要予以打击的，并且对其量刑也越来越重，因为社会上的犯罪现象越来越多，使刑事法官们开始怀疑是由于他们对罪犯适用的刑罚过于轻缓导致的。这当然是一种偏见。犯罪控制中不仅包含着惩罚犯罪，而且包含着不惩罚犯罪。比如对大量轻微犯罪行为的非犯罪化和非刑罚化，在罪与非罪模棱两可或者在证据不够充足时作无罪处理，以及对大量自诉案件的调解等等。同时，由于犯罪控制是一种“度”的选择，其中必然包含着大量人权保障的内容，牺牲人权保障成就“犯罪控制”的想法早已受到人们的唾弃，甚至走向自己的反面成了犯罪失控的代名词。更为重要的是，对犯罪的司法控制毕竟是人类迫不得已的选择，相对于社会控制而言，总是处于次级地位。而犯罪的原因主要是社会因素，基本跟刑罚适用的轻重无关。由此看来，刑罚在犯罪控制中的作用似乎并不像某些法官想象的那么大。因此，在法官态度中是否树立科学的犯罪控制观，是衡量态度是否合理的标志之一。其二，刑事法官通过其裁判行为及其结果影响犯罪控制特别是对犯罪进行司法控制的发展方向，而犯罪控制的客观效果又反过来影响到法官的态度。刑事法官是在一个动态的犯罪控制系统中完成裁判行为的，其裁判结果是犯罪控制中的一个重要环节。在目前的社会背景下，刑罚在犯罪控制中的作用虽然不大，却是不可缺少的必要条件。刑事法官的每一次裁判不仅需要解决被告人的刑事责任问题，而且需要安抚被害人，化解社会矛盾，平息纠纷，维护社会秩序，这些都理所当然是犯罪控制的内容，并且决定着对犯罪的司法控制的未来发展方向。反过来，如果刑事法官的裁判不能发挥出上述功能，则有可能将犯罪控制引入误区，并且形成不合理的法官态度，导致犯罪失控的后果，那就不仅是刑事审判上的失败，更有可能是一个国家和社会结构即将解体的前兆。
注释：
① 根据陈瑞华教授的观点，这些特征有：和平性和非自助性， 启动方面的被动性和应答性，审判的多方参与性，法院审判的集中性，确定被告人刑事责任的最终性和权威性，法官制作裁判的非合意性。陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页8—16。
② 同上注，页11。
③ Jeffrey J.Miller,“Plea Bargaining and Its Analogues under the New Italian Criminal Procedure Code and in the United States”,22N.Y.J.Int'L L.& Pol.215 (1990).陈瑞华，见前注①，页300。
④ 赫尔曼：“中国刑事审判改革的模式”，1994 年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。转引自陈瑞华，见前注①，页316。
⑤ 裁判中心主义是大陆法系各国采纳的刑事诉讼原则。其含义是， 刑事诉讼活动应把达到公正的裁判结果作为中心目标，判断刑事诉讼程序的主要价值标准在于它是否具有产生公正裁判结果的能力。为实施这一原则，法官和陪审官应积极主动地搜集证据，全面客观地查明案件事实真相，不受控辩双方在法庭上提出的证据范围的限制，必要时可以在法庭之外实施调查；同时，检察官在提起公诉时应将侦查卷宗及其所掌握的证据一并移送法院，使法院有机会在开庭前进行充分的准备活动。
⑥ 埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，页175。
⑦ 陈瑞华，见前注①，页320。
⑧ 赫尔曼．见前注④。转引自陈瑞华，见前注①，页320—321。
⑨ 平均安治：《修订刑事诉讼法讲义》第1卷，有斐阁1954年版，页6。
⑩ 《毛泽东选集》合订本，人民出版社1977年版，页270。
(11) Jenny Mcewan,Evidence and the Adversarial Process,Blackwell Publishers,1992,p.4.转引自陈瑞华，见前注①，页305。
(12) 乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，页7。
(13) 陈瑞华，见前注①，页313。
(14) 哈罗德·伯尔曼：《美国法律讲话》中译本，三联书店出版社1988年版，页24—34。
(15) Jenny Mcewan,supra note [8],pp.6—7。转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页313。
(16) 伯尔曼，见前注(14)，页28。
(17) 特德·杰斯特：“我们与犯罪作斗争一直失败”，《国外法学》1982年第3期。
(18) 乔治·W ·皮尤：“美国与法国刑事司法制度之比较”，《法学译丛》1986年第4期。
(19) 杰斯特，见前注(17)。
(20) Esmein,supra note [20].转引自陈瑞华，见前注①，页322。
(21) 土本武司：《刑事诉讼法要义》，有斐阁1991年版，页16。
(22) 陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，页23。
(23) 埃尔曼．见前注⑥，页90。
(24) 徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1990年版，页24。
(25) 谷国文：“现代刑事审判模式评析”，《法商研究》1998年第1期。
(26) 左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，页75。
(27) 樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》， 中国政法大学出版社1991年版，页698。
(28) 左卫民、周长军，见前注(26)，页77—78。
(29) 谷国文，见前注(25)。
(30) 陈光中主编：《中国法律教程》，法律出版社1992年版，页31。
(31) 国际公约中关于公平审判的最低标准主要有：《世界人权宣言》、《公民权利及政治权利国际盟约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等。参见陈瑞华，见前注①，页411—415。
(32) 参见《自然辩证法百科全书》，中国大百科全书出版社1994年版，页249。
(33) 有关诉讼功能问题的论述，可以参见汪建成：“诉讼功能论”，《中国法学》1994年第4期；王新清、 赵旭光：“略论刑事诉讼的功能——从刑事程序法的视角”，http:// www.civillaw.com.cn/ weizhang/ default.asp；张爱球：“诉讼功能论”，《政法论坛》2000年第1期。
(34) 王新清、赵旭光，同上注。
(35) R.A.Posner:“An economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”,in The Journal of Legal Studies (1973),pp.399—451.转引自宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，页354。
(36) 同上注，页352。
(37) 马贵翔：《刑事诉讼结构的效率改造》，中国人民公安大学出版社2003年版，页2。
(38) 邱联恭：《司法现代化与程序法》，三民书局1992年版，页277—278。
(39) 约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，页67。
(40) 阿瑟·奥肯：《平等与效率》，王奔洲译，华夏出版社1999年版，页3—4。
(41) Felman:Evidence Law and the System,p.2.转引自宋英辉、李忠诚主编，见前注(35)，页353—354。
(42) 中国政法大学刑事法律研究中心和美国耶鲁大学中国法中心联合主办的中美证据法研讨会纪要，页7。
(43) 蔡墩铭：《两岸比较刑事诉讼法》，五南图书出版社1996年版，页224。
(44) 宋英辉、李忠诚主编，见前注(35)，页355。
(45) http:// book.sina.com.cn/ longbook/ 1072147571_ xiangshangdetong/104.shtml.
(46) E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页198。
(47) 李晓宇：“重塑法官文化”，张海棠主编：《程序与公正》， 上海社会科学院出版社2005年版，页444。
(48) 汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，页528。
(49) 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，页76。
(50) 加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，页22。
(51) 经验表明，不同的情感反应会导致形成不同的态度。喜爱、同情等具有“联接性的情感”能产生一种“联接性的态度”，而与此相反，厌恶、愤怒、恐惧等“分离性情感”则是“一种反对的方式”和“对抗的开始”。参见阿尔弗雷德·阿德勒：《理解人性》，国际文化出版公司2000年版，页217、页209、页215。
(52) 曾康：“规则与态度：决定刑事裁判的因素分析”，徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第一卷），中国检察出版社2003年版，页340—346。
(53) 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》， 王军等译， 中国政法大学出版社1997版，页4。
(54) 弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，页203。
(55) 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译， 中国政法大学出版社1996年版，页11。
(56) 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页143。
(57) 施奈德，见前注(48)，页527。
(58) 伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，页38、148。
(59) 波斯纳，见前注(56)，页240。
(60) 马向真、韩启放：《社会心理学原理与方法》，东南大学出版社1997年版，页185；申荷永：《社会心理学原理与应用》，暨南大学出版社1999年版， 页102。
(61) 曾康，见前注(52)，页346—348。
(62) 休谟：《人性的断裂》，冯援译，光明日报出版社2000年版，页172。
(63) 马向真、韩启放，见前注(60)，页187。
(64) “耦合”本是物理学上的一个术语，是指两个或两个以上的体系或两种运动形式之间通过各种相互作用而彼此影响以至联合起来的现象。参见中国社会科学院语言研究室编：《现代汉语大词典》，商务印书馆1981年版，页863。
(65) 曾康，见前注(52)，页350—353。
(66) 刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，页126。
(67) 施奈德，见前注(48)，页527。
(68) 曾康，见前注(52)，页348—350。
(69) 马向真、韩启放，见前注(60)，页186。
(70) 施奈德，见前注(48)，页528。
(71) 刘立宪、谢鹏程主编，见前注(66)，页123—124。
(72) 曾康，见前注(52)，页350。
(73) 马克斯·韦伯：《经济与社会》，商务印书馆1997年版，页57。