摘要：预期违约，包括明示和暗示违约，发源于普通法系，其建立的原则最初源于先例“Hochster.DeLaTour＂。不安抗辩发源于大陆法系，<德国民法典>三百二十一条规定，如果在签订合同后，另一方财产减少，无法承担其义务。在无担保之前，根据合同，应首先履行的一方可拒绝履行其义务。其次，两者的法律救济是不同的，预期违约规定在《合同法》第九十四条合同的法定解除中，因此预期违约赋予了另一方解除合同的权利在不安全抗辩中，《合同法》第六十八条规定一方可以暂停其对另一方的付款，第六十九条进一步规定，先履行义务的一方应在对方提供足够的担保后继续履行义务。最后，预计违约更多地关注违约方是否会以“明示或暗示的方式”表明其不继续履行的意愿，实际上更是一种主观意愿的表露；而不安抗辩更加关注客观上的履行能力是否存在，其采用了预期违约中权利发生的多原因主义，更加有效地保护了先履行义务一方的利益。
关键词：预期违约；不安抗辩权；债务能力
中国目前的《合同法》有效地增加了对合同守约方利益的保护，允许守约方采取某些补救措施来防止实际违约发生，并且该权利是基于预期的违约行为。虽然《合同法》第一百零八条规定预期违约不能完全等同于实际违约，但（预期或实际）违约的后果并无本质区别，均为合同的解除。部分学者认为，对于第九十四条中的预期违约而言，虽然非违约方的基本利应该在市场交易中得到保护，但如果要使“法定解除权的值”很容易触及，非违约方将有可能滥用权力并对市场交易的稳定性产生影响。与之对比的是，第六十九条规定了对另一方可能丧失履行能力的情况提出担保的选择，该机制有效地促使各方履行合同，维护法律秩序，防止纠纷的发生，从而促进市场经济。因此，对于应用预期违约来解除合同时，司法实践应该更加谨慎并适当加重主张方的举证责任，进而在保护非违约方利益和维护市场交易的稳定中寻求平衡。
其次是关于《合同法》中两者竞合的思考。第六十八条（四）规定“有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形”实际上是一个兜底条款，概括了不安抗辩权的实质。但其“有丧失履行能力”是一个对于丧失履行能力可能性确定的表达，实际上与预期违约中的“当事人一方明确或以行为表示不履行合同义务”存在一定的竞合。因此，虽然这两种方法的灵活引用为非违约方提供了便利，因为他有权做出选择进而降低风险和损失。但这种法律含糊不清可能会给司法实践和合同中双方权利的保护带来潜在问题。不安抗辩的本质，是赋予当事人对债务人缺乏履行能力做出合理推测的权利，这与预期的违约行为有根本的不同。也就是说，在第六十八条中，它规定债务人“有其他情况已经丧失或可能丧失执行能力”。但是，如果债务人丧失偿还债务的能力，债权人显然应该有直接的解除权。因此，我们应该做的是删除额外的单词，即“有丧失“并且只使用“可能会丧失履行债务能力”作为不安抗辩的基本内容，进而维护不安抗辩“对履行能力三合理推测”这一核心要义。
我国在现行《合同法》第94条和第108条规定了预期违约制度。第94条第二款规定:履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。第108条规定:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这两个法律条文分别规定了预期违约中非违约方享有合同解除权和损害赔偿请求权。我国《合同法》对预期违约的规定，在司法实践中发挥了重要作用。然而，在法律移植中也存在着整合不当的问题。
一是预期违约制度的适用范围模糊。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆不难看出，《合同法》第68条和第94条之间存在法条竞合，如果一方当事人出现了“转移财产，抽逃资金以逃避债务”等情形时，守约方可以根据第68条的规定中止自己的履行并要求对方提供担保，也可以根据第94条的规定直接解除合同。
此外，通过对94条的拆分可以看出:“一方明确表示不履行合同义务”是指明示预期违约。虽然明示预期违约中，只要违约方在合同期限届满前明确表示不履行合同义务的意图，守约方就容易判断其将要违约。但是，它并没有按照英美法系预期违约制度那样将“明示”界定为“自愿、明确、肯定、无条件”。默示预期违约法定事由的构成标准也没有明确的界定，法条将其概括为“以自己的行为表现不履行”，没有具体判断标准。根据《合同法》的规定，预期违约的后果仅为“合同解除”和“履行期限届满前承担违约责任”，但未具体规定何种违约责任。除此之外，根据《合同法》第七章中列出的责任形式，并没有包括默示预期违约独有的救济措施。
其次是预期违约的损害赔偿范围存在争议。预期违约损害赔偿的目标是使债权人通过赔偿达到合同被适当履行的利益状态。由于预期违约行为发生在期限届满之前，其损害赔偿范围应当与实际违约的损害赔偿范围相区别对于违约赔偿的范围，我国存在的争议主要集中于期待利益损失、信赖利益损失、非违约方的减轻损失义务。
因为法律是对日常生活中交往行为规范的抽象化规定，具有一定的普适性和概括性，内容一般简明扼要，并不能在细枝末节上都规定的面面俱到。因此，我们可以通过司法解释予以补充。本文通过对司法实践中的预期违约案例进行分析，列举一些司法实践中出现频率较高的预期违约表示的具体情形，结合不同学者的理论观点，针对我国预期违约制度存在的争议问题提出笔者赞同的观点及一些浅显的建议，增强其可操作性。
随着社会的发展，人们面临越来越多也越来越复杂的经济往来。加之人们的法律意识提高，在日常经济生活中更加注重契约精神和合同精神。从我国的司法实践中也可以看出，预期违约作为一种特殊的违约方式在近几年的合同纠纷案件中出现的频率越来越高，一般意义上的违约已经不能满足人们的需要。所以我们要开始重视起预期违约制度，对司法实践中出现的问题与矛盾予以解决，以利于人们更好的经济交往，以利于我国经济的良好发展。
我国司法实践中虽然有越来越多的预期违约案例，但是仍然存在一些不足的地方。本篇论文对其相关案例进行有限的粗浅的分析总结，通过司法实践中对预期违约的认定与否两个方面着手，总结出认定时需要考虑的相关因素，对认定的各个表达方式的具体实践情形进行归纳。针对存在的问题提出笔者的建议。预期违约制度适用范围模糊，与不安抗辩权使用范围存在交叉，应该以不履行的确定性程度为区分标准，将预期违约分为明示预期违约和默示预期违约两类，提供履约担保作为不安抗辩权与预期违约制度衔接的条件:法定事由的界定标准缺乏，有些条文操作性不强，应该明确“明确表明不履行”、“以行为表明不履行”、“客观事实表明不能履行”的常见情形救济方式的规定过于简单，对明示预期违约和默示预期违约应明确规定不同救济方式，以“可预见性”作为损害赔偿范围的确定标准，非违约方在承认预期违约时具有减损义务等。
参考文献
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论文作者:刘德华
论文发表刊物:《知识-力量》2019年12月59期
论文发表时间:2020/1/16
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