自由秩序——解读哈耶克的普通法法治观，本文主要内容关键词为：普通法论文,法治论文,秩序论文,自由论文,哈耶克论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1009-6965(2002)02-0028-09
在对古典自由主义作出20世纪重述的过程中，作为洛克、休谟、斯密、孟德维尔和康 德的传人，肩负着人类社会政治承担的新自由主义者、经济学家哈耶克(F.A.Hayek,189 9—1992年)，不仅证成一种“自生自发的秩序和规则”的文化进化的宏大的社会哲学理 论，而且，也讨论了构成这样一种社会“自由秩序原理”的自由和法治的重要性。其法 治的研究进路是通过型构其社会经济政治理论和自由哲学而达致的。
一、法治的含义及其原则要素
(一)法治的含义
由于哈耶克所持的是法律进化论理性主义的研究进路，因而没有也不可能通过其“不 完全的知识”和“相对无知的状态”及“有限”的理性建构或设计一个条理清楚逻辑完 整的法治概念。他认为，“X是什么”这一问题，只有在给定的秩序中才有意义，不同 的时间、地点及我们的目的和观念都是考虑的对象，所以探究事物在这个世界中的真正 本质和必然特征是无意义的。而社会科学研究达致的目的，是对我们可以理解的对象进 行分类，发展一种范畴或原则体系，以此为要素建立预想的模式，从而努力重现我们已 知的周围世界中的社会关系模式。[1]所以，我们只有通过列举其有关对法治经验的推 论和“自生自发”的自由秩序规则及社会法律实践常识的论述而从中体味和捕捉其法治 的含义。
他说，法治下的自由观念，“立基于下述论点，即当我们遵守一般且抽象的规则—— 法律——时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的。正是由于立法者并 不知道其制定的规则将适用于什么特定的案件，也正是由于适用这些规则的法官除了根 据现行规则与受理案件的特定事实作出其判决以外，别无其他选择，所以，我们可以说 ，这是法治而非人治。”又说，“政府的一切强制行动都必须限于对一般且抽象的规则 的实施，这种制度极为重要，而且人们常常借用一位伟大的法律史学家[梅因]的话来阐 释这一点，即[进步社会的运行，迄今为止，始终是一个从身份到契约的运动]，但是， 真正与身份之治构成对照的，乃是一般性的、平等适用的法律之治，亦即同样适用于人 人的规则之治，当然，我们也可以称之为法治”。[2]还说，“我们必须强调指出的是 ，由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成 了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样 一种原则，它关注法律应当是什么，即关注具体法律所应当拥有的一般属性”。
从上所述，他意图表明，其一，法治不是一条规则或命令，而是自由的法律，是一种 应然状态中的“无法律原则”或“一种政治理想”。也就是说，法治是指所有法律必须 依从于某些抽象的、一般的、普遍性原则，即关于法应当是什么的原则，是一种自由的 秩序。其二，法治是指在实然层面上的以法办事原则，国家权力的组织、运行及其实现 都必须有法律根据和依法而行。其三，法治是指对国家一切强制权力的有效限制，即政 府在一切行动中都要受到事前规定并宣布的一般且平等规则的约束，这些规则能够使人 们在必需时明确地预测政府在某一情况下将使用强制权力，并据此来计划和安排个人事 务。[3]其四，法治更是指一种“自由的状态”，在这种“适宜人”的状态下，人受他 人意志的强制被弱化到最小的限度，每个人都能够运用自己的有限理性和知识去实现自 己的目的。
(二)法治的属性要求或原则要素
哈耶克在对法治的论述中，列举了一些惟有具备它们方能构成法治的一些基本原则要 素。
1.法的一般性与抽象性。哈耶克常常将法治之法称为“一般且抽象的规则”(general and abstract rules)。认为这是真正的法律所应具备的三大属性之一。“如果真的是 法律使我们获得了自由，那么，这里的法律只能是那种抽象且一般意义上的规则。”不 同于具体而特定的命令和习惯性规则，真正的法律是具有一般性和抽象性的法律，“乃 是实质意义上的法律”，是那么“指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令，它乃是 对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指那些可能发生在任何地方及任何时候的情况” ，它“在本质上乃是长期性的措施”，针对的是未知的情形，而并不指向任何特定的人 、地点和物。“这种法律的效力必须是前涉性的，而绝不能是溯及既往的”。这是一种 “理想形态的法律”[2](P193、P185、P264)即法治之法。他认为，法治之法是真正的 法律，必然具备上述这一特性，这是一项为人们普遍接受的原则，是元法律规则。“欲 使法治继续效力，就必须遵守这类元法律规则”。[2](P264)在此强调的是，法治之法 或真正的法律规则必须拥有一般且抽象的属性，只是在相对意义而言的，并不否认在特 定情况下适用于某些特定的不同阶层人的特殊规则。
2.法的公知性和确定性。“真正的法律所必须具有的第二个主要属性乃是，它们应当 是公知的且确定的。我们可以毫不夸张地说，法律的确定性，对于一自由社会得以且顺 利地运行来讲，具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素 比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大”。[2](P264)在此，他指的是法律 的相对确定性，认为，法律的完全确定性是一个难以企及的理想，但也不能据此而贬低 法律在事实上所达到的确定性的程序。“现代夸大法律不确定性的趋势，乃是反法治运 动的一个部分”。[2](P265)而且，法律的确定性也并非指的是法律规则必须形诸文字 、明确详述，而其精要之处在于法院的判决是能够被预见的。因为判决所依据的许多一 般性原则或支配着我们思维活动的更高的一般性概括往往不为我们明确知道也不可能赋 予明确的形式，但却常常隐含于明确阐明的自由的法律体系之中。
3.法的平等性。真正的法律的第三个要件乃是平等。法治之法这一属性，虽然界定上 较为困难，但其重要性绝不亚于上述两个法的属性。他认为，法律面前人人平等，任何 法律都应当平等地适用于任何人，无论是相同的合法行为还是相同的非法行为，法律所 做的反应都应当是相同的，这应当是自由社会一个不言而谕的根本原则。但实际上，法 治之法所具备的平等性只能指示方向而不能完全确定目标，它始终是一个意义重大但人 类能力难以企及的必要的理想。“法治的理想，既要求国家对他人实施法律——此乃国 家唯一的垄断权——亦要求国家根据同一法律行事，从而国家与任何私人一样都受着同 样的限制。正是所有的规则都平等地适用于人人(也包括统治者在内)这一事实，才使得 压制性规则不可能得到采用”。[2](P267)法治之法应当具备的这一平等属性，其精要 之点是国家统治者与被统治者都必须接受法律的平等约束，这是自由社会的一个法治原 则，是一个社会公理。
上述法治的三大原则要素实属法治之法的品性要求。因为哈耶克一再表明，自由秩序 首先关注的不是规则的内容及其结果而是这些规则在自由社会中所应具备的某些一般特 性。因为“就人们的行动与他人的关系而言，自由的意义仅意指他们的行动只受一般性 规则的限制……自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或任何 权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制”。[2](P193)只有具 备上述这些属性的法律规则，才能既构成自由社会秩序对其运行环境的调适，也构成这 一社会对其社会成员一般且平等的调适，同时，有助于行动的个人在其自由行动的“公 知的领域”内，充分运用其知识，预见、安排并实施自己有效的行动计划而避免去做任 何有损于其他人的事情。“所谓社会的秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的 预见所指导的，这也就是说，人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能够极有信 心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作”。[2](P200)
那么，具备如此属性的这类普遍性规则或原则是如何确立并为我所用以型构理想的社 会秩序的呢?持理性进化论观点的哈耶克认为，“大多数这样的规则，都不是经由主观 琢磨而发明出来的，而是通过渐进的试错过程慢慢发展起来的，在这个过程中，正是无 数代人的经验才促使这些规则发展成当下这个状况”。[2](P196)他认为，导致拥有如 此属性规则的所有原因和因素不可能为人所知，但我们能够做到的是应当努力去发现和 理解其实际的一般性功用和一般性目的。
二、法治的制度安排和程序保障
哈耶克也不否认这样一个事实的存在或其可能性，即使是一般且抽象的、公正且确实 的、平等适用于所有人的规则和原则，也有可能或难免对自由构成严苛的限制，尽管是 极为罕见的。也就是说，法律规则所具有的品性还不足以确保自由和法治的充分实现， 还必须具备相应的制度条件或基础及设置其他保障制度和机制。“这种状况之所以是极 为罕见的，乃是因为我们有着一项重要的保障措施，即这些规则必须适用于那些制定规 则的人和适用规则的人，而且任何人都没有权力赋予例外。如果所有被禁止者或被限制 者都毫无例外地适用于所有的人，甚至当局除了拥有实施这种法律的权力以外也不享有 任何其他特殊权力，那么，任何人合理希望做的事情就不太可能受到禁止”。[2](P192 -193)可见，法治获得实现的程序最终取决于这类一般且平等的规则是否适用于国家权 力的行使者，立法者、执法者和司法者在何种程度上受这些规则的限制，他们又是如何 实施其所拥有的这种法律的权力的。
(一)民主宪政及公民自治
自由宪政，这一起源于英格兰13世纪的有限政府理念及制度，为后世自由社会或法治 社会奠定了一种可以仿效的模式。因为一般观点是，这一模式表明，宪政是对政府施加 的一种有效的法律限制，是专门对付政府的专制权力的，是法治实现的条件、基础或手 段。一切立宪政府都是限制性政府。但是，哈耶克却认为，虽然不被强制的自由是由宪 政主义的法治来保障的，但事态的发展并非如此。因此，他要致力于宪政制度创新研究 ，试图回答：究竟什么样的宪法性安排才可能对维护个人自由有最大的助益?一种使全 智政府成为可能的宪法还具有什么作用吗?难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效 地运转而不管它们的目的是什么吗?[4]这一观点的要旨可作如此理解，即经刻意制定的 宪法及其制度设计，民主宪政和代议政府，这些一向被作为个人自由的守护神在现代社 会并未达致其原创者的目的，而却朝着背离其原初本旨的方向走去即“通向奴役之路” 的方向。要想达致其原初自由之目的而避免“奴役”的下场，就须进行宪政制度创新， 就得引入法治的其他要素对“全权性”政府加以有效限制。“一旦我们认识到，大社会 的基本秩序不可能完全依凭设计，从而也不能够以特定的可预见的结果为目标，那么我 们就会发现，要求所有权力机构都必须遵循公众意见所认可的一般性原则并以此作为所 有权力机构获得合法性的条件，就完全可以使所有权力机构的特定意志——包括即时性 多数的特定意志——受到有效的限制”。[4](P9-10)
哈耶克认为，“在自由的社会中，每个个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承 认的私域，而且在此一私域中个人不能被政府或他人差来差去，而只被期望服从那些平 等适用于所有人的规则”。[2](P264)那么，公民的“私域”如何界定?依据哈耶克的意 见，凡是未被一般性法律明确加以限制的行动，都属个人的自由领域或“私域”。他特 别强调，法治的实质意义是，私人公民及其财产不应当成为由政府支配的手段。“在很 大程序上讲，正是由于法治保护私人公民以对抗行政机构侵入私域这种日益发展的取向 ，所以法治才在当下具有了如此重要的意义”。[2](P273)在此，哈耶克强调的是，要 防止强制性的权力对个人自由的侵犯，一个明确的私人领域并对之加以保护是一个自由 社会与非自由社会的主要区别。出于对个人权利的保护、宪法、权利法案的作用是不能 低估的，但这些文件并未也不可能穷尽应当保护的一切权利和自由，而且对自由和权利 构成最大威胁很可能还在于未来。这就更加说明公民自治与法治关系的重要性。
(二)权力分立及司法独立
哈耶克认为，权力分立观念作为一项法治原则要素早在17世纪就支配着英国的政治意 见，尽管英国当时实际的宪政生活与这一原则并不是很符合。这一在当时被认可的思想 所表达的法治理念是：作为立法机构的议会的活动是独特的，即只能是以一种特定的方 式制定法律，而且只能通过以一般的形式平等地约束每个人并约束政府的正当行为规则 。他的研究表明，1647年的《首项人民公约》(First Agreement of the People)和165 3年的《政府约法》(the Instrument of Government)的“官方辩护书”(official def ence)都体现了这一法治原则。经洛克和孟德斯鸠的理论主张和经验解说，在18世纪的 英国和美国及其后的法国等欧洲大陆国家，权力分立的原则已被普遍接受，成为一项公 认的宪法原则，尽管，在19世纪因边沁激进哲学的冲击而有所动摇，使得“法律下的政 府”的理想被“由人民议会控制的政府”的理想所取代，致使“政府可以随心所欲地实 施人民议会批准的任何特定行动”。[4](P204-205)按照哈耶克的逻辑理路，作为一项 法治原则要素，权力分立的理念的初衷似乎关注的是以自由为目的的“正当行为规则” 的品性，这一品性的确保关键在于由一个独立的机构以独特的方式专门从事立法这一独 特的活动，以便以一般性法律规则去指导和控制政府活动包括立法者本身，限制一切立 法和政府的强制性活动。依据权力分立的原理及其初衷，应当将普遍的正当行为规则与 政府组织规则、公法与私法、内部规则与外部规则、阐明的规则与未阐明的规则相区别 。
作为权力分立的必然主张，司法独立对于自由社会的法治更是不可或缺的一项要素。 “在权力分立原则中，至少这一部分(制定一般性规则的职能与将这类规则适用于具体 案件的职能分别由不同的人或机构掌管)必须被视作是法治不可分割的一个部分。制定 规则时，我们不能考虑具体的情形，同样，审判具体案件时，我们也不能依据任何其他 原则，而只能依据一般性规则——尽管此种规则有可能尚未得到明确的规定，从而不得 不有待法官去发现。要做到这一点，就必须有并不考虑任何政府即时性目的的独立法官 存在”。[2](P267-268)
在上述讨论中，“我们业已列举了综合起来方能构成法治的一些基本要素，但却还未 考虑那些程序性的保障措施，例如人身保护状、陪审团制度等措施；然而，在盎格鲁· 撒克逊诸国，这些措施则被大多数人视作是个人自由的主要基础。”[2](P277)也即， 法治的诸价值要素和原则要素对于一个自由社会而言固然重要，但若缺乏必要的保障也 难以奏效。
哈耶克讨论了法治的保障或确保法治实现的制度机制条件，其中有民主宪政、公共舆 论、司法程序保障、权利法案、人身保护状、陪审团制度、法院行使司法审查权及对自 由裁量权的限制等。他主要探讨的是法治的程序性保障。他认为，这些条件和措施在自 由社会中对个人自由保护的重大价值是有目共睹的，“然而，他们却并没有理解，这些 程序性保障措施的效力是以接受本书所界定的法治为前提的；这即意味着，没有法治， 任何程序性保障措施的价值也将不存在。诚然，很可能正是对这些程序性保障措施的尊 重，才使得英语世界能够将中世纪的法治观念维续下来。”[2](P277)也即，用以确保 自由的程序性保障措施只有基于法治或以法治为其前提条件才有可能获得实效及其价值 ，同时，法治的实现也有赖于这些保障措施。
(三)公众意见构成对国家权力的有效限制
由于社会秩序和规则是通过自生自发进化而获得的。所以，限于不完全的知识，人类 所能做到的，“只能是为社会秩序的型构创造一些条件，而却无力为各种社会要素安排 一确定的方式，以使它们在恰当的条件下有序地调适它们自己。从这个意义上讲，立法 者的任务并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序 的安排得以自生自发地型构起来并得以不断地重构”。[2](P201)哈耶克坚决反对那种 主权者的意志就是法律的“法的命令说”的法律观(培根、霍布斯和边沁及奥斯丁等)。 认为，这种观念只能将立法者置于至高无上的地位，在逻辑上必然导致的是立法者不仅 拥有无限的意志和不加限制的权力，而且，其“所制定的任何东西都是法律，并且，也 只有反映他意志的东西才是法律”。“对法律作这样的解释，只会把那种原本在内部规 则的意义上意指对一切权力进行设限的法律，变成一种运用权力的工具”。[4](P140) 实际上，任何终极性的权力都是一种有限的权力。其有限性的根本原因是，“这种权力 所立基于的乃是一种有关他所制定的法律应当拥有某些属性的共同意见，而且也只有当 他的意志表示拥有那些属性时，他的意志才能够获得这种意见的支持。在此，国家权力 指的是一切形式的国家权力。一切形式的国家权力都是基于公众一致的共同意见的。公 众意见是一切权力最终依凭的基础。它可以让国家权力获得充分的实现，同时这一意见 也是对国家权力作出的有效限制，立法机构发布的命令何为法律由它决定，它可以使最 强大的独裁制度土崩瓦解。即“成也萧何败也萧何”。正是在此意义上，哈耶克引入休 谟所言：“尽管人们在很大程度上是受利益支配的，但是甚至利益本身，以及所有的人 类事务，都是完全受意见支配的”。一切权力都以意见为基础，并受意见的限制。[4]( P151)
哈耶克的一切权力是以公众一致意见为基础的洞见，虽然仍是主权在民的自由民主理 念，但不同的是，他所强调的重心不是议会主权至高无上，而是在探讨形成国家权力的 基础及其有限性的根本原因即公众意见，正是决定国家权力的公众意见构成了对国家权 力的有效限制。而且，他所强调的不只是对行政权力加以限制，特别指出，法治要求对 一切国家权力都要进行限制。英国人传统的自由观念一再表明，“任何权力都不应当是 专断的以及一切权力都应当为更高级的法律所限制”。当英国议会主张无限权力时，而 美国“殖民地的领袖却将那种依更高级原则对权力进行法律上的限制有原则适用于议会 本身，所以那种进一步发展自由政府之理想的创议在美国人那里得到了广泛的传播”。 [2](P222)
(四)行政自由裁量权的限度和司法审查
对行政自由裁量权施以法律限制，是现代社会中一个至关重要的问题。这个“微小的 漏洞”处理的当与不当事关法治的成效。哈耶克分析了法官解释法律的自由裁量权和与 自由裁量权有关的国家各权力机关之间及其层级之间授权和委托的关系。认为，“的确 ，行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行 使自由裁量权一般。然而，这是一个能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便 是由一个独立的法院对行政机构经由这种自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查 ”。[2](P271)“法治要求，行政机构在采取强制性行动时，应当受下述规则约束，这 些规则不仅规定了它可以使用强制的时间和场合，而且还规定了它可以使用强制性权力 的方式方法。能够确使这种做法得到保障的唯一方式就是，使所有这类强制性行动都受 制于司法审查”。[2](P268)
哈耶克主张，自由社会的法治要求，应当将一切立法行为和执法行为都置于独立的司 法审查之下。他认为，“法治的要求却是，法院应当有权决定行政机构所采取的特定行 动是否具有法律根据。换言之，在行政行动干涉个人私域的所有情形中，法院必须有权 决定某一特定行动是否属于越权行动，而且还必须有权决定该项行动决定的实质内容是 否符合有关法律的要求。只有当法院拥有这种权力的时候，行政自由裁量权才会被排除 ”。[2](P271-272)其要旨仍旧是戴雪性质的，对个人自由权利的保护和法治品格的维 护的职责最终当由法院来承担。就法院如何行使这一职权，他说，“司法程式所旨在确 保的乃是法院必须根据规则而不能根据特定目的或价值的相对可欲性来进行判决。所有 的司法程序规则，即所有旨在保护个人和确保司法公允的原则，也就是以下述原则为前 提的，即个人之间的每一争议或个人与国家之间的每一争议，只能通过适用一般性法律 进行裁定……只有根据法律进行审判的情形下——这意味着只有在独立的法院具有最终 裁定权的场合下——程序性保障才是对自由的保障”[2](P277)其意为，为了适应和满 足不断变化的现代社会需求，政府的职能要求必要的自由裁量权不可避免，但现代法治 的要求是，每一特定的强制行动不是不可为，而是必须具备合法性与正当性。这一合法 性与正当性的依据便是一般且平等性的规则，对这一依据予以确认的权威性机构是独立 的法院。“事实上，这些保障措施只是意指，社会的正常运行是以它们为基础的，而且 任何侵犯这些权利的做法都要求有充分的特殊理由”。[2](P275)其主要原因是“因为 这些必要的保护措施恰恰是个人自由的基本条件，而保障这一条件也是法律的主要功能 之所在”。[2](P202)
三、哈耶克法治理论的特点
(一)新自由主义法治理论
上述哈耶克法治理论最大的特征是自由主义。这一特征是其宏大的自由哲学理论的必 然反映，也是他一再强调的法治必备的价值要素，同时，也是普通法法治的传统特色和 理论出发点。基于其“自生自发秩序”的社会机制的自由主义的社会政治经济哲学，哈 耶克将法治也称为“自由的统治”或“法律下的自由”，由此，揭示了这样一个常识性 的却易被人们忽视的洞见：法治的兴起，首先源于热爱自由的人类本性。向以自由而著 称于世的英国，同时成为法治之乡也是应有之义。可见，普通法法治表明，自由构成了 法治的基础，法治的必要条件和法治欲求的目的及核心价值。哈耶克从对普通法世界的 法治样式和欧洲大陆法治样式，尤其是德国法治国的研究中得出，自由是法治的核心价 值。他在《通往奴役之路》及《自由秩序原理》等著述中，一再强调自由是指个人不受 强制、不受他人专断权力控制的状态。在一个自由法律秩序中，法治与自由相互包容、 互为基础和条件，任何一方对另一方而言，都是必然的、必要的和不可或缺的。所以， 自由成了哈耶克法治理论的出发点和核心。基于其有限理性和信息不完全论，他认为， 因对具体社会事实的相对无知的缺陷这一事实的存在，本性追求不被强制的自由和利益 的人类必然是“遵守规则的动物”，“为了自由，我们才服从法律”(西塞罗语)。正因 如此，人的无知就构成自由的基础，自由的获取使人们习惯地遵守规则成为必要，进而 决定了社会的进程，自由便成为“自生自发秩序和规则”的必要条件进而决定并推动了 人类文明的发展。因为无知为人们留下了在规则体系内不断探索的行为空间。规则为每 个人提供了自由实现自己目标的机会。[5]也就是说，法治的必要性决定于人的无知和 自由本性，因无知而激发了人们对未知的探求精神和对自由的渴求，而愿望的实现和需 要的满足有赖于合作的组织及其形式，由此“自生自发”的社会秩序和规则自然生成。 法治的基础及其存在根据是自由，而保障促进人类进步的自由的基础和条件又是私有财 产的法治社会，法治下的自由社会的首要目的和价值只能是不被强制的自由。正是自由 的法律或以法治为基础的自由制度确保了公民的自由和社会的正义。正是基于其法治与 自由的不可分割性的逻辑理路，哈耶克提出了现代社会法治衰微的问题。哈耶克认为， 法治的衰微始于19世纪下半叶，到20世纪前半叶表现尤甚，特别是在希特勒统治的德国 和法西斯统治的意大利，也包括在俄国，人们渐渐认定，法治之下国家“无自由”。他 说，“有四大知识运动一直在推进社会朝着这个不幸的方向发展，依其重要性的顺序， 它们分别是法律实证主义(legal positivism)、历史主义(historicism)、‘自由法’ 学派(free law school)和‘利益法理’学派(the school of jurisprudence of inter est)”。[2](P297)在英国，背离法治的实践早于理论。早在1915年前英明的戴雪就警 示：“在过去的三十年中，自古便受到尊奉的法治，在英国经历了明显的衰败”(参见D icey,Constitution,8[th]ed.,p.Xxxviii.)。[2](P303)他认为，在现代英国对法治起 了反对作用的思想家主要有：拉斯基、詹宁斯和罗宾森和弗里德曼。正是在这些反法治 观念的影响下，现代英国出现了大量支配公民私人生活和私有财产的几无限制的行政权 力，“新的社会立法和经济立法都赋予了行政机构以日益增大的自由裁量权，但只是偶 尔提供救济措施，即使规定了某种救济方式，也存在着极大的缺陷，即当事人可以向人 员构成混杂的行政法庭委员会提出上诉。在一些极端的事例中，法律居然授予行政机构 以权力，以确立采取那些类似没收财产的行动所赖以为据的‘一般性规则’，也正因为 此，行政当局竟拒绝受任何硬性规则的束缚”。[2](P308)
这种自由主义法治观，虽源于古典自由主义传统，但因与其整个社会理论体系密切关 联，其法治研究在很大程度上是围绕着自由的追求和对自由秩序的保障这一理论核心展 开的，如明确讨论了一些出于维护自由的需要而不得不遵循的法治原则、制度安排和程 序保障，因此，在许多方面展现的是不同的新的向度和可能性空间。由于突出了法治与 自由的密切关系，其法治理论与自由理论在展开样式上实质上是同构的，是一种在对古 典自由主义重述的情结中发展了的新自由主义法治理论。
(二)进化论法治模式
基于洛克和休谟的经验主义认识论，在主体理性有限、信息不完全和自生自发秩序的 理论假设前提下，哈耶克所持的是进化论法治模式。他所强调的是法治的进化(evoluti onality)及其进化机制和内在动力。他的法治化的逻辑理路是与“自生自发”的社会秩 序和市场秩序相始相终、共同进化的。在他看来，自由在进化，理性在进化，法治也在 进化，所有这些进化都是通过社会交往(人类交换实践的发展)而获得实现的。哈耶克首 先是一位经济学家，这就决定了他发展出的是一种与市场经济相适应且能较好地理解社 会生活的法治理论。他认为，法治所处理的是个体自由与社会秩序的关系问题，二者的 进化过程及其相互关系主要受制于不断开放和演进的市场，同时，具有有限的认知能力 和信息不完全的理性主体必然依赖市场交换和附着于传统秩序，而不断扩展的市场交换 和不断演进的传统秩序又推动了法治化进程。可见，法治的进化依托的必然是人类的交 换实践及其自身的法律传统，同时，在维续交换和传统的过程中从这些社会要素内部不 断获取其创新和演进的力量。为了说明法治的进化过程是与社会秩序和自然秩序进化相 一致的，是一种“进化理性”而非“建构理性”，哈耶克引用了孟德维尔在其《蜜蜂的 寓言》(1728年版)中所总结的有关重大的社会成就实际应归功于时间延续中的经验累积 而非人类才智的产物的人类理性有限的理论。这一博大的包容性极强的进化论法治模式 力图表明的是，人类秩序不是理性设计的产物而是自生自发产生且发挥其作用的，任何 自发社会中所遵循的传统和规则系统都是其社会及其规则本身进化过程的结果样式，其 进化的过程表现为竞争和试错。[6]进而言之，“自生自发”的社会秩序在本质上是一 自由秩序，这一本质上自由的社会秩序在其进化过程中型构了法治，同时，法治在其型 构过程中为其相伴的自发的自由社会秩序提供了必要的条件或保障。自由与法治是自生 自发秩序的有助益的规定性之所在，而理性的作为只是极有限地为人类指明何种手段是 可行的、正当的、对其可欲的目的的实现是有利的。当然，这是哈耶克所推崇的英国法 治发展的真实进程。
(三)普通法法治观
因其宽泛的经验主义认识论和传统至上论，哈耶克的法治观必然是普通法法治观。西 方学者一般认为，哈耶克的法治观为普通法法治观，如当代英国自由主义哲学家格雷(J .Gray)称哈耶克的法治观为“普通法法治国”理论。[7]就其法治理论，曾由经济学家 盛菲尔德(Arthur Shenfield)在哈耶克获得1974年诺贝尔经济学奖时作了概括。他认为 ，哈耶克的“法治观”阐发了四个命题：“第一，作为社会之经纬的种种制度源出于人 之行动而非源出于人之设计；因此，尝试去设计社会的努力会致命伤害社会的健康发展 。第二，在一个自由的社会中，法律基本上是被发现的而非被创建的；因此，法律通常 来讲并不总是统治者的意志，而不论统治者是君王还是民主的多数。第三，法治不仅是 自由社会的首要且根本的原则，而且也依赖于上述两个条件之上。第四，法治要求平等 地对待所有的人，但是它却不仅不要求以人为的方式迫使人平等，而且认为这种人为平 等的努力会摧毁法治”。[8]
的确，从哈耶克的《通向奴役之路》、《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》等 一系列著述中，我们不难发现，出生于奥地利而后在英国工作20多年的英籍人哈耶克对 普通法是一往情深的。他的哲学观、研究方法以及其宏大的研究成果从总体上无不显示 出不列颠的经验主义风格和注重传统的自由主义文化气质。上述对哈耶克法治观的概括 是相当中肯和精要的。他对法治的解说基本上是基于普通法传统、持普通法的价值倾向 的(这一点与韦伯恰恰相反，后者认为，普通法欠缺合理性)。这是因为，首先，普通法 法治的规则主体是以司法判例为其渊源和扩展的动力的。哈耶克不仅将作为人类行动结 构的自生自发秩序视为进化的产物，而且将规则、理性乃至人类价值如自由都视为是在 进化过程中产生且演变和发挥作用的。前述普通法的发展史表明，普通法是司法活动的 产物，司法活动对于普通法法治的发展具有决定性意义。作为一种自由法律样式，普通 法是英伦人世世代代法律生活经验的累积。在普通法的生命过程中凸现的是司法经验和 非系统的自由理论传统，它因其不同于欧洲大陆法的发展进路，表现为有机的、缓进的 、不断试错和累积的不愠不火的结果模式，这样一种规则体系，在哈耶克看来，“形” 散(韦伯所称的“形式非合理性”)而“意”(自由精神)不散、是一种“自生自发”的自 由秩序，是一种基于经验的进化的理性主义。其次，普通法法治是一种成长于司法活动 且符合有限理性主体对社会生活预期需要的法治进化模式。普通法作为个人在“无知” 的状态下与他人的互动关系长期演化的产物——规则体系——反过来指导这一社会互动 ，互动者并从这一包含着有助于人类互动因素的规则体系中获益。他认为，“由那些支 配个人行为”产生于人类互动关系中的“目的独立的规则所构成的法律，不仅旨在适用 于无数的未来事例，而且还能够通过对每个人的确受保护的领域的界定而使一种行动秩 序得以型构自身，其间，个人可以制定出可行的计划。这些规则通常被称之为抽象的行 为规则；……借用这个不充分的定义，主要是想阐明一个关键的要点，即这些像普通法 一样生成于司法过程的法律必定是抽象的”。[9]这里的“抽象”，主要指的是，较之 成文规则所表达的法律，基于先例的普通法是一种具有普遍指导意义的原则性规则，所 表达的法律更抽象。这里实际上想要表达的是，作为正当行为规则的普通法，远不只是 规则法律，而毋宁是独立于政治权力机构而存在的普遍的法律原则和法律理想。正是普 通法拥有的一般且抽象、公正且确定、平等性和先见性这些使人人获益的特性，哈耶克 才将普通法看成是自由之法、法治之法。最后，基于普通法传统，提出了这一自生自发 的社会秩序所表现的是一种个人即社会行动者与规则体系的互动。规则体系是人之行动 而非意图的结果，[10]同时，这一因人之行动而获致的结果即规则体系对人的行动加以 指导和控制，使人人获取其意欲的自由和利益。他认为，人和组织与规则体系在互动中 相互影响制约，普通法法治秩序就是这样成就的。哈耶克说，“人类从长期且困苦的经 验中习得，自由的法律必须具有某些属性”，而“普通法所具有的为人们极为称颂的弹 性，在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下，的确颇有助于法治的进化 ”。[2](P251)
他始终将成长于司法过程中的英国普通法称作“正当法律规则”，拥有自由秩序所欲 的法治之法的品性；他强调的不只是自由法律的原则要素，而更是法治的程序保障措施 和制度机制，这些观点都是基于普通法世界的法治经验及其理论的深化和概括。
(四)法治观是形式法治与实质法治的结合
对这种结合可以作出这样的理解，从其提出的法治原则要素来看，很大程度上是一种 形式法治的表述，但其具体论述却渗透着实质法治的精神。他一方面主张，人人，特别 是国家，一切权力都必须毫无例外地受制于抽象且一般、公正且确定及平等的法律规则 或普遍性原则，另一方面强调法治在于关注和尊重每一个体的权益品性的重要性及如何 防止“恶法”确保不受强制的自由价值。
此外，其法治理论构建庞大而繁复，关注的是与每一个体自由权益息息相关的整个社 会秩序机制系统即自由秩序原理。
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