先前行为保证人地位的理论根据，本文主要内容关键词为：保证人论文,先前论文,地位论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
20世纪以来，不作为犯一直是刑法理论研究的难点之一，这其中最有争议的课题非先前行为莫属。从大陆法系的研究现状来看，先前行为研究主要包括以下内容：先前行为保证人地位的理论根据、先前行为的性质、先前行为的具体内容及成立范围等。其中，先前行为保证人地位的理论根据不仅对先前行为的系统研究起基础指导作用，而且是探讨不作为犯实质法义务理论过程中不可回避的因素。然而，学界对这一问题还有极大争议。本文将在整理先前行为保证人地位的各类学说的基础上，对先前行为保证人地位的理论根据进行合理界定，为不作为犯实质法义务理论及先前行为的性质及范围等研究提供新的切入点。 一、先前行为保证人地位的理论困境 在不真正不作为犯领域，由于形式法义务理论长期占据主流，作为传统形式法义务来源之一的先前行为从未受到质疑。自20世纪德国刑法学界逐步开展实质法义务研究以来，学者们对先前行为的认识产生了重大分歧，有的将其视为主流义务来源，有的则将其边缘化，甚至根本否定这一义务类型。综合目前有代表性的实质法义务理论来看，肯定先前行为的观点均存在疑问，否定论得到了越来越多的支持，先前行为保证人地位面临前所未有的理论困境。 (一)先行行为说与危险创出说 先行行为说和危险创出说都是支持先前行为保证人地位的学说。前者由日本学者日高义博提出，他认为，作为和不作为在结构上存在根本差异，即作为是具有“引起结果发生的原因力”，而不作为没有这种原因力，只是利用了因果过程；为了使不作为和作为具有构成要件上的等价性，必须使不作为也具有这类原因力，因此，不作为人在实施该不作为前，必须是亲自设定了面向法益侵害的因果流程，这里所谓的“设定的原因力”，即故意、过失的先前行为。①据此，先前行为从作为形式法义务来源之一，一跃而成为所有法义务来源的实质根据。②可是，该说仅仅从因果关系的角度出发，并没有从违法性的角度实质地讨论作为和不作为的等置，这一方面会不当扩大不作为犯的范围，导致“只要先前行为和结果之间存在条件关系、客观上可能避免结果发生时，就成立不作为犯”的不合理结论，另一方面也可能不当缩小不作为犯的范围，例如在父母不给婴儿喂食的场合，由于行为人并未设定原因力引发婴儿死亡的因果流程，因而难以认定其成立不作为犯。③ 日本学者佐伯仁志、岛田聪一郎等持危险创出说。该说认为，刑法处罚不作为只是自由主义的例外，必须进行限制；当行为人的行为可能使法益风险增高时，行为人就丧失了行动自由，必须按照法律的要求来行动，即通过承担某些义务而使自己的行动自由正当化。据此，“创设危险的先前行为”是保证人地位的基本类型。④但是，这一理论的问题也非常明显：第一，“先前行为制造或增高了法益侵害之风险，必须履行阻止风险之义务，以确保行动自由正当化”这样的法理，只是为先前行为型保证人地位提供了一个规范性前提要件，却无法提供成立不真正不作为犯所要求的不作为与作为的对等性，⑤亦即，要使不作为和作为等价，仅凭这一法理还远远不够；第二，刑法要求行为人承担作为义务，这固然可视为针对危险制造者的使其行动自由的条件，但也可以简单理解为一种消除法益侵害结果的刑法命令，与是否存在危险创出行为无必然关联；第三，有些行为没有增加法益侵害风险反而减少风险的，也可能产生作为义务。如交通肇事后，比起放任受伤的被害人躺在路边来说，行为人将其置入自己车内的行为无疑使被害人面临的风险降低，但行为人不可能免除作为义务。⑥ 综上，由于先行行为说和危险创出说的缺陷相当明显，其对先前行为作出的实质化论证并没有得到学界认可。 (二)支配理论 支配理论认为，要使不作为与作为对等，关键看不作为犯是否与作为犯一样“支配”了犯罪。根据支配对象的不同，该理论可大致分为因果经过支配说和结果原因支配说，这两说都明确反对将先前行为纳入法义务来源。 因果经过支配说由日本学者西田典之提出，他认为，考虑到作为和不作为在存在结构上的不同，即作为是“指向结果的因果设定”，不作为是对“因果过程的放任”，要使两者具有构成要件性等价值，“不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的手中”。具体来说，具备以下条件之一时即产生作为义务：一是具有事实上的排他性支配的场合，即不作为人根据自己的意思进行排他性支配，或设定排他性支配，如基于收养关系而产生的作为义务；二是具有支配领域性的场合，行为人并非基于支配意思，而是事实上取得支配因果经过的地位，此时应将义务主体限定为具备“规范要素”的行为人，例如建筑物所有人等这类以其身份和社会地位而在社会生活中负有继续保管、管理义务之人。⑦日本学者西田教授主张，先前行为人并未通过自己的意思“设定”排他性支配，不符合“事实上的排他性支配”这一类型；先前行为制造了危险后，在某些情况下虽然可以认为存在领域性的支配，如在鲜有人出没的地方交通肇事撞伤路人，但行为人不属于西田教授所要求的具备规范要素之主体，因此，应否定先前行为保证人地位。 结果原因支配说由德国学者许迺曼(Schünemann)所创。许迺曼认为，认定不真正不作为犯的关键在于寻求其与作为犯相当的不法内涵，这种不法内涵只能由物本逻辑结构中获得；对于作为犯来说，不法来自于行为人对自身身体这一造成结果的原因的事实支配，因此不作为犯的不法也必须来自于对结果原因的支配，表现为对危险源或者脆弱法益的事实上支配。需要注意的是，这种支配是指在法益侵害的因果流程开启前就已经存在的控制支配，即事先的常态的支配。例如，恶犬主人对于恶犬、车主对于汽车存在控制支配，不阻止恶犬伤人，或未确保汽车处于适合驾驶状态，都可能承担不作为责任。然而，前行为人对侵害来源或者脆弱法益不存在这种事先的控制支配，其对于法益侵害结果而言只有一种纯粹的避免可能性，这对于成立与作为相当的犯罪来说还远远不够。⑧日本学者山口厚对这一观点表示赞同，他指出，先前行为虽然可以说在危险创出、增大的操作阶段对危险源进行着支配，但在危险产生之后，“难以说支配着导致结果的原因”。如在驾驶过程中眼看要撞到人，此时行为人存在对危险源的支配，即刹车、打方向盘等，但当事故发生之后，对于被撞倒的路人伤势恶化来说，行为人并不存在“支配”，此时行为人的地位和恰好在场的事故无关者是一样的。所以，将先前行为从作为义务中剔除“就结论来说可以认为是正当的”。⑨ 值得注意的是，支配理论阵营中一些学者对先前行为采取了部分肯定或者全部肯定的态度。我国学者黎宏教授的观点大致可归入因果经过支配说，他认为，不作为者“具体、现实地支配着能够引起结果发生的因果关系”时，就可以认为成立作为义务。在具体判断上，黎宏教授认为应考虑以下两种情形：一是行为人处于实际、排他地支配侵害法益结果发生的地位时，成立作为义务。这种地位是通过行为人有意反复连续实施支配结果的行为而形成的，是实际支配因果关系的基础。同时，这种对结果的实际支配还必须具有排他性，即行为人对结果进行控制之后，其他人无法干预，从而形成对结果的独一无二的控制地位。二是对于结果的发生而言，行为人事实上处于控制危险源地位的场合时，具有作为义务。这种对危险源的控制地位不是行为人有意形成的，而是基于行为人的身份或者社会地位等规范要素的要求而形成的。然而，只具备这种抽象的规范要素还不够，还必须以“危险源正现实地对被害人造成某种危险为前提”。⑩在此基础上，黎宏教授对先前行为作了分别考量。他指出，在单纯发生交通肇事、行为人不救助而致被害人死亡的场合，行为人并未“有意反复连续实施”支配被害人死亡结果的行为，所以不能认为其成立保证人地位，死亡结果只能归责给交通肇事行为本身；只有当肇事者将被害人搬入车内，对最终侵害结果产生“实际、排他的支配”时，才可能产生保证人地位。不过，当行为人“由于不可罚的先前行为而使他人处于危险状态”时，“行为人具有消除该种危险的义务”。如过失将他人锁在房内，事后尽管发现了但故意不将其放出，或不小心将他人推入水中但故意不采取救助措施的，都可能就法益侵害结果承担不作为的刑事责任。(11) 可是，以先前行为是否可罚作为划分保证人地位成立与否的标准，并不具有说服力。黎宏教授可能考虑的是，在前行为可罚的情况下，法益侵害结果能够归责给前行为，不至于造成处罚漏洞，因此没有必要承认先前行为保证人地位；但在前行为不可罚的场合，不承认先前行为保证人地位不足以保护法益。然而，因应法益保护需要而左右先前行为保证人地位之成立，这与其因果关系支配理论的立场缺乏一致性。不论前行为人实施可罚或不可罚的先前行为，都既没有通过有意反复实施支配结果的行为对结果产生排他性支配，也没有基于行为人的身份或者社会地位等规范要素而形成“控制危险源的地位”，行为人实施先前行为，只是一种偶然事实，并非某种规范要素。因此，若可罚的先前行为不能产生作为义务，不可罚的先前行为也应得出同样的结论，先前行为“可罚与否”不应对结论产生任何影响。 我国学者张明楷教授明确主张对结果原因的支配说，他认为，“在作为犯的场合，作为方式的杀人是死亡的原因，行为人支配了这一原因。因此，要认定不作为成立故意杀人罪，也要求行为人支配了死亡的原因。就此而言，将实质的法义务限定为对结果原因的支配，是正当的、可取的”，(12)不过，不应据此将先前行为排除出义务来源。张明楷教授指出，虽然如日本学者山口厚教授所言，制造事故的人事后对已经造成的伤害本身没有支配，但若认为危险制造者没有结果回避义务，那么在制造事故者既无故意又无过失、当时也没有警察在场的情况下，被害人的生命法益就得不到应有的保护。因此，有必要承认先前行为保证人地位。张明楷教授进一步论述道，不作为犯中的支配无需与作为犯中的支配相当，可以是事实的支配，即一种事先的常态的支配，如父母对子女的保护义务，或恶犬主人对恶犬的监督义务，均来源于此；也可以是规范的支配，先前行为即其适例。先前行为人虽然只是偶然地、临时地与脆弱法益或危险源共存于同一空间，对后者不具有事实支配，但在当时的情况下行为人“最应当”也“最容易”采取有效措施防止法益侵害结果发生，因此存在规范的支配。总之，在以“危险的突发性”为重要特征的当今社会，“任何法益随时可能脆弱化”，“将作为义务的来源限定为对危险源或脆弱法益的事先的常态支配，既过于严格，也不符合社会现实”；“不能单纯从客观事实上考察行为人事先是否支配了危险源或者脆弱的法益，还必须根据社会分工的原理，规范地考察行为人是否支配了危险源或者脆弱的法益”。(13) 在本文看来，上述论证也存在疑问。首先，以“规范的支配”来构建先前行为保证人地位的实质根据，有循环论证之嫌。根据结果原因支配说的理论逻辑，必须在肯定行为人对危险源或脆弱法益有支配后，再推导出行为人有结果回避义务的结论。可是，张明楷教授在论证先前行为人对结果是否存在支配时，主张先前行为人因为“最应当、最容易避免结果发生”，所以具有“规范”支配。这里，“最容易避免结果发生”仅仅表示一种支配可能性，无法以此推出支配本身的存在。而“最应当”的认定已经包含了一种价值判断，即对“应否承担义务”进行了预判，整个论证过程由此变为：因为有支配，所以有支配。其次，张明楷教授以“先前行为和其他法义务来源相比，行为人更有必要承担结果回避义务”来说明行为人存在“规范支配”，但又以“只有在没有其他人更应当优先保护法益的情况下，先前行为人才对结果原因有支配”来限制先前行为的成立范围，(14)这难以让人理解。倘若先前行为人“最应当”履行义务，那么其义务层级应该最高，不可能因为还有其他义务人在现场而使先前行为人丧失了对结果原因之支配。实际上，当不同类型的义务人都在场时，谁最应当优先保护法益，根据什么标准来确定优先者，也没有定论。 总之，在支配理论下讨论先前行为保证人地位是否存在，关键在于判断行为人是否具备“支配”特点(支配因果经过，或支配结果的原因)。先前行为人和脆弱法益或者危险源之间只是因为偶然的事故联系在一起，其在制造了危险后，就丧失了对危险增高、法益恶化过程的控制，仅具有某种支配可能性。因此，一面采取支配理论，一面肯定先前行为保证人地位，在理论上难以自洽。 (三)管辖理论 管辖理论由德国学者雅各布斯(Jakobs)提出，得到了包括西班牙学者雅科布(Jacobo)、桑彻斯(Sánchez)等在内的不少支持。(15)管辖理论从纯粹的规范论视角出发，认为社会以规范为媒介，刑法的功能在于维护规范；处罚犯罪并不是因为法益侵害(Rechtsgutsverletzung)，而是因为规范否认(Normdesavouierung)。(16)刑法上所称行为，是否定规范之意志表现客观化，因此，将行为划分为作为和不作为是没有意义的，都是对规范的违背，有意义的是行为违反的义务类型。雅各布斯认为，刑法中存在两类义务：一种是因体制管辖而生的义务，这是指为了维系社会体制正常运行，刑法对特定主体赋予的义务，通常是积极义务。例如，父母对未成年子女的保护义务，警察对市民的保护义务等。另一种是因组织管辖而生的义务，在自由社会中，每个人都可以自由实施任何行动来扩大自己的生活圈，即组织圈，但是，法律要求人们在这一过程中必须做到不侵害他人，具体来说，必须履行三类义务，即安全往来义务、因承担而生的义务以及因先前行为而生的义务。其中，对于先前行为义务类型，雅各布斯给出了如下说明：行为人在自己的生活圈内实施某一行为(例如开车上马路)，但行为违反了安全义务给他人造成危险(撞伤人)，此时行为人就不再拥有行动自由(不可继续开车离开)；若想恢复行动自由，就必须消除这种危险，使社会恢复到安定的状态，也即必须履行救助义务。(17) 雅各布斯对先前行为的肯定遭到了管辖理论阵营中其他学者的反对，他们认为，以管辖理论为逻辑起点，必将得出否定先前行为保证人地位的结论。如雅科布主张，管辖概念和支配概念一样，都包含“行为人对危险进行事实上的控制”这一特点。例如，行为人对组织领域内的危险源(如自己的恶犬和车)有完全的独立的控制，其他人不可能进入自己的领域来控制危险源。但先前行为人所制造的危险已经在其组织管辖范围之外，其对危险之恶化过程不具有控制性，或者说，不是只有自己才可以控制，而是任何人都可以中断这个危险。(18)既然如此，就不应要求先前行为人承担救助义务。雅各布斯明显意识到这一问题，却坚持道，虽然任何人都可能对这种不安定的状态进行管辖，但是这里必须找到一个最有可能管辖的人，即离该风险最接近的事实。这种接近是指法律上的接近，也就是风险的惹起者。例如，在交通肇事的场合，除肇事者之外，路过现场的其他人都有救助被害人的可能，但肇事者是风险的惹起者，在法律上与该风险最为接近，所以应由其管辖。(19)可是，从这样的表述来看，雅各布斯对先前行为保证人地位的肯定并非由其所坚持的管辖理论证得，而是从“必须找到一个管辖者”和“先前行为人最有管辖可能性”这两个理由而来，进一步说，是以法益保护需求和责任分配这类刑事政策为根本依据。 (四)小结 以上介绍了多种有代表性的实质法义务学说。其中，先行行为说认为只有先前行为才能使作为和不作为等置、先前行为本身即为法义务实质化之根据，危险创出说认为先前行为是最典型的作为义务来源。这两种学说在理论上都存在明显缺陷，它们对先前行为的实质化论证亦难以为人所接收。支配理论、管辖理论以德国的机能二分说为基础演化而来，拥趸甚众，部分学者基于法益保护的需求，试图在主张这两种理论的同时肯定先前行为保证人地位，但如上所述，只要采取这两种理论，否定先前行为就是唯一合理的结论。总之，实质法义务研究开展以来，没有任何一种理论能为先前行为提供实质化根据，那些明确否定先前行为保证人地位的观点，虽因颠覆传统认识而在刚提出时备受质疑，却在不断进行学术防卫的过程中体现了越来越强的生命力，获得了越来越多的认同。 二、不真正不作为犯之外的归责方式 由于目前的实质法义务理论均无法说明先前行为保证人地位之实质根据，对先前行为引发的法益侵害以不真正不作为犯模式进行归责的传统做法也遭到了否定。为了弥补因此而造成的法益保护漏洞，学者们开始尝试寻找其他的归责出路。 (一)设立过失中止犯、过失加故意的结果加重犯 我国台湾地区学者许玉秀教授认为，先前行为导致法益侵害的情形有8类(如下表1所示)，(20)其中6类均无归责疑问，归责的方式有两种：第一种是直接将法益侵害结果归责给前一作为，成立前一行为的既遂犯罪，后一不作为在归责上没有意义。如表格中第3、4项所示，应直接论以故意作为犯罪。第二种是运用结果加重犯或者想象竞合理论归责，后一不作为同样不具有归责上的意义。如表格中第1、2项以及第6、8项。难以进行合理归责的是表格中第5项和第7项情形。许玉秀教授指出，在第5项过失作为加故意不作为、侵犯同一法益(或者有位阶关系的法益)的情形，应基于刑事政策的考虑，通过设立过失中止犯鼓励过失行为人阻止结果发生。诚然，“行为人对结果有意外惊喜，也属于犯罪后的态度，属于量刑要素，而不是架构犯罪形态、决定不法内涵的构成要件要素或者罪责要素”，但鼓励行为人事后阻止侵害结果发生，有加强保护法益的功效。在第7项过失作为加故意不作为、侵犯不同法益的情形，由于最终的法益侵害结果不能由前一过失行为吸收，仅论一个过失犯罪不能充分保护法益，而事后故意仅仅依附在由前行为引发的因果流程上，不能对其进行独立评价，据此，只能通过设立过失加故意的结果加重犯来处理。(21)
本文不赞同许玉秀教授所设想的这两种归责方式。首先，以过失中止犯处理“过失作为加故意不作为、侵犯同一法益”的情形，并不可取。这种变处罚为鼓励、强调“正面原宥”而舍弃刑事处罚的做法误解了刑法保护法益的方式。刑法的保护性是通过否定行为方式本身进而将目标指向行为人自身，通过对违法行为进行否定评价并施加刑事处罚来保护法益，(22)设置过失中止犯最多只能起到“培养守法意识”的作用。其次，以设立过失加故意的结果加重犯的方式处理“过失作为加故意不作为、侵犯不同法益”的情形也不合适。该方式坚持只能将法益侵害结果归责给前一过失行为，与我国刑事立法不符。例如，交通肇事后不救助致被害人死亡的，是“过失作为加故意不作为、侵犯不同法益”的典型范例，但从我国《刑法》第133条的规定及相关司法解释来看，不救助行为被明显赋予归责意义。(23)不仅如此，该方式还与限制结果加重犯的立场相违背。结果加重犯有违反责任主义之嫌，主流观点均认为应限制结果加重犯的成立，要求最终结果和基本行为之间必须存在“直接关联”，亦即具有相当因果关系。但是，设立过失加故意的结果加重犯的做法罔顾了这一基本要求。例如，行为人过失将被害人拘禁之后，大楼发生火灾，行为人不救助被害人而离开，被害人因火灾死亡的，按照许玉秀教授的观点，此时会将被害人的死亡结果归责给前一过失行为，进而认定行为人成立过失加故意的结果加重犯。可是，行为人的拘禁行为与被害人死亡之间显然缺乏相当因果关系，(24)死亡结果不能归责给该行为。(25) (二)设立第三类不作为犯 在欧陆刑法中一般规定两类作为义务，除了针对特定人的保证人义务之外，还规定了针对所有人的一般性、普遍性的义务，又称好撒玛利亚(Good Samaritan)法义务。(26)在德国，违反前者成立不真正不作为犯，违反后者则成立真正不作为犯。(27)许迺曼、雅科布等学者认为，先前行为产生的义务与上述两类义务都不相同，先前行为义务主体具有特定性，并非针对所有人，因此不属于好撒玛利亚法义务；在先前行为场合，最终的法益侵害结果实际上是由前行为造成的，而非由“不履行义务”造成(如婴儿的死亡结果是父母不喂食造成的，但交通事故中被害人的死亡结果是由肇事行为本身造成的，而非不救助所导致)，因此该义务也不属于成立不真正不作为犯所要求的实质法义务。在他们看来，先前行为人不履行义务的，应属于“中等程度的不作为”、“对特殊义务的纯正不作为”，(28)它既不成立不真正不作为犯，也并非仅成立普通的针对所有人的义务犯罪(如《德国刑法》第323条c不予救助罪)，而是成立介于二者之间的犯罪。据此，刑法应将先前行为义务类型单列出来，并将违反该义务的行为设定为第三类不作为犯，(29)这类不作为犯的违法性明显低于不真正不作为犯，处刑也远低于后者。 这一归责方式已不仅仅是理论上的设想，西班牙刑法中的不作为援助义务罪就是该理论的立法化。《西班牙刑法》第九集第195条第(三)项规定：因为不作为而不提供必要的援助致使被害人发生意外事故的，处6个月以上1年以下监禁，并处6个月至12个月罚金；如果因过失发生事故的，处6个月以上2年以下监禁，并处6个月至24个月罚金。显然，该项前半段是就针对违反好撒玛利亚法义务作出的规定，后半段则是对先前行为人不履行作为义务作出的处罚。根据这一规定，交通肇事后不救助导致被害人死亡的，应对行为人论以过失致人死亡罪(1年以上4年以下监禁)和不作为援助义务罪(6个月以上2年以下监禁)，二罪并罚，而不以不作为的故意杀人罪论处。比较西班牙刑法关于故意杀人罪的刑罚规定(10年以上15年以下监禁)，交通肇事后不救助被害人而导致其死亡的，所处刑罚比故意杀人罪低得多。(30) 在立法上明确规定先前行为义务、将其从不真正不作为犯领域中剥离出来的做法，既弥补了法益保护漏洞，又避免了不真正不作为犯所受到的罪刑法定原则的质疑，还消解了先前行为保证人地位面临的实质化难题。但是，这一方式也存在疑问，第一，先前行为不作为犯罪的违法性程度难以确定。从西班牙刑法来看，对这类犯罪的处罚远低于相应的不真正不作为犯罪，但是，违反先前行为义务和其他法义务是否在违法性上有如此大的差异，还值得考虑。第二，先前行为的范围难以通过立法完全明确。哪些先前行为能够产生作为义务，在理论上争议较大。西班牙刑法中仅规定过失先前行为人必须履行救助义务，但是，如后文所述，倘若认可先前行为产生救助义务，则无论是过失还是故意的先前行为均应包括在内。总之，考虑到关于先前行为的研究还存在诸多盲点，贸然在立法上重新界定先前行为不仅不利于解决问题，反而可能制造更多疑问。 (三)以作为犯归责 一般认为，先前行为的归责漏洞是由刑法上的行为责任同时存在原则造成的。由于行为人对最终法益侵害结果的故意产生在行为完成之后、侵害结果发生之前，因此不能对其论以故意的作为犯罪。为周全保护法益，只能肯定先前行为人的作为义务，此时事后的不作为与主观故意同时存在，行为人成立故意的不作为犯。对此，德国学者布哈姆森(Brammsen)指出，对先前行为人论以作为犯是可行的，关键在于重新解读行为责任同时存在原则。 布哈姆森对刑法上的“行为”做出颠覆性理解。他认为，构成要件前的行为理论如因果行为论、目的行为论、社会行为论等，不仅没有用处，且不利于正确认识不真正不作为犯。行为并不仅仅意味着身体的举动，还应包括行为人控制由身体举动带来的影响的过程，例如，故意杀人的行为既包括用刀捅入他人身体的行为，也包括仍处在行为人控制下的他人受伤流血的过程。(31)为了论证这一点，布哈姆森将客观归责的基本前提作了扩展，认为除了大家熟知的危险制造和升高原则外，控制可能性原则(Steuerbarkeitsprinzip)是另一个重要的归责前提。具体而言，风险制造和升高原则是结果回避义务的产生基础，当危险产生或者升高时，刑法即期待制造危险者阻止法益侵害结果在由其引导的事件流程中实现。不过，要期待行为人履行结果回避义务，行为人必须具有影响事件、控制事件流程的可能性。这里的控制可能性，是指行为人还有影响事态向此或者向彼方向发展的可能性，行为人可以通过向因果流程投入能量来控制结果的发生或者不发生。(32)显然，控制可能性的概念契合了布哈姆森对行为的界定。 在此基础上，布哈姆森认为，不少学者误解了行为责任同时存在原则。例如威尔朴(Welp)认为该原则是指引发危险之行为与责任在时间上的关联。(33)实际上，虽然积极制造危险的行为在作为犯中确实建立了对后续过程的控制支配以及由此产生了结果回避义务，但是归责并不仅以危险的制造为根据；并且，同时性原则只是主张在犯罪实施中，所有的构成要素必须同时存在，但该原则并没有说明什么是“犯罪实施”，以及“犯罪实施”的时间段，因此，认为该原则强调犯罪行为的所有要素必须同时起作用，并且该时点必须是“引发危险”这一时点的观点，并没有任何根据。犯罪的故意并不需要和引起危险的行为绑定，只要存在于对事态可控的过程中就可以满足行为责任同时存在原则。(34)据此，行为人非故意地造成危险以后，故意不救助法益的，由于行为还在继续，且行为人有控制事态发展的可能性，当行为人产生不救助的故意时，该故意并非传统观点认为的“事后故意”，而是“事中故意”，行为人应成立故意的作为犯罪。 作为犯模式面临的最大质疑是刑罚幅度的问题。欧陆和北美各国基本都认为对先前行为型不作为犯必须减轻处罚，如果对此以作为犯处理，就失去了减轻处罚的可能。而且，作为犯模式的结论，例如认为交通肇事后不救助导致被害人死亡的是作为的故意杀人罪，从法感情来说不易被人们接受。除此之外，作为犯模式颠覆了传统的行为理论、颠覆了人们对事后故意的看法，这些可能引发新的刑法问题。例如，甲以杀人故意砍了乙一刀后，乙流血不止，若不立即送医则可能死亡。此时丙经过，又砍了乙一刀，致其死亡。按照传统的归责理论，由于甲的实行行为已经完成，甲与丙并不成立承继的共犯，甲是故意杀人(未遂)的实行犯，丙是故意杀人(既遂)的实行犯，但按照作为犯模式所采纳的行为理论，甲、丙成立故意杀人既遂的共同正犯，这显然不妥。可见，作为犯模式也难以为人接受。 综上，先前行为人制造了危险后，未采取措施而导致进一步的法益侵害发生时，若认为先前行为保证人地位缺乏实质根据，进而否定不真正不作为犯之成立，则只能将侵害结果归责给先前行为本身，这在责任主义原则下必然产生处罚漏洞。学者们虽然提出了多种理论，试图弥补因否定先前行为保证人地位所带来的法益保护缺口，但如前所述，这些理论本身要么无法自圆其说，要么缺乏可操作性，均难以为我们采用。 三、先前行为保证人地位的理论根据 从本文第一、二部分的论述中我们可以得到如下结论：先前行为与其他法义务来源存在明显区别，具有一定的独特性，但这还不足以使其脱离不作为犯领域。换言之，先前行为问题仍属于不真正不作为犯问题，当务之急是对先前行为的理论根据进行重塑。 (一)先前行为保证人地位的理论根据 不真正不作为犯理论发展至今，已取得如下共识：由于作为犯和不作为犯都适用同样的法条，故两者必须等置；寻找保证人地位的实质化根据，就是说明作为和不作为等置的过程。对于一般法义务类型，以结果原因支配理论作为其实质化根据即可满足上述等置性要求，即由于作为犯设定了因果发展流程，对结果发生的原因有支配，因此不作为犯也只需要达到这种程度即可，即不作为人对脆弱法益或者危险源有某种在先的事实上的控制支配时，才能要求其承担保护或者监督义务。这种支配的形成，一方面源于行为人以自己的意思主动将法益或者危险源纳入自己控制的事实(如将车祸中的伤者置入自己车内)，另一方面源于行为人在社会生活中形成的对某一领域的控制支配(如父母对未成年子女的义务、管理者对公司财物的保管义务)，此时行为人往往担有某个社会角色，为社会领域的正常运作起着功能性作用。(35) 但是，对于先前行为，不论是结果原因支配说还是其他实质法义务理论都无法合理地说明前行为人的不作为和作为等置。要将先前行为课题带离这一困境，可能的研究路径有两种：要么仍在教义学范畴内建构先前行为保证人地位的理论根据，要么寻找立法或者刑事政策这类教义学之外的解决方式。在本文看来，教义学所作的努力只能凸显其在解释先前行为保证人地位时的无能为力，它们极度寻求理论的精致度和逻辑严谨性，却过少考虑解决问题这一根本需求。并且，这些理论也没有能够呈现先前行为保证人类型的特殊性。因此，要使先前行为人承担不作为犯的责任，第二种路径更为可取，即通过立法赋予先前行为保证人地位，或者从刑事政策的角度来肯定这一点。从可行性角度来说，后一种方式值得提倡。 过去，基于对刑法教义学和刑事政策关系的外在化理解，德国学者李斯特的二元性构想受到追捧，“刑法教义学是指犯罪论，而刑事政策是指刑罚论”；“以罪刑法定原则为归依的刑法教义学与以惩治犯罪的必要性与合目的性为归依的刑事政策的相互分立”。(36)但是，自从德国学者罗克辛提出将刑事政策和犯罪论体系进行融合以来，学界形成了如下新的认识：“刑法并不仅仅是逻辑现象，更是社会现象”；(37)刑法教义学是从逻辑角度建构理论、解决问题，但由教义学而演绎的数量有限的理性原则不可能涵盖所有值得刑法保护的价值；刑事政策融入刑法教义学，可以避免后者的封闭化、僵硬化。(38)在这样的背景下，学者们开始以刑事政策来填补教义学漏洞，以期获取刑法应有的张性和弹力。从中止理论根据，到客观归责理论，再到具体条文中规范构成要件要素的刑法解释，随处可见刑事政策的价值输入。 本文所探讨的先前行为保证人地位根据属于不作为犯研究，具有强烈的价值论色彩。正因如此，在这一研究中更是无法绕开甚至需要多加考虑刑事政策。那么，如何以刑事政策来说明先前行为保证人地位的成立呢？具体而言，可以从以下方面考虑：首先，进入现代社会以来，人们对不可测的危险予以规制和回避的渴望增加，这种社会变化影响了刑事政策，提倡刑法应更积极地回应法益保护需求。而“在当今社会，个人行为所具有的潜在危险飞跃性地增大，危险的突发性导致法益随时可能受到侵害”，在先前行为人制造了危险的情况下，倘若无人履行结果回避义务，将造成不能容忍的法益保护漏洞。(39)正是因为有法益保护需求，才构成了对先前行为保证人地位最朴素有力的支持，这也是先前行为保证人地位的成立前提。其次，结果回避的现实可能性和道义应当性是先前行为保证人地位的成立基础。(40)“法益保护需求”还不能完全说明先前行为保证人地位成立理由，在先前行为造成了法益侵害，其他在场者也可以对法益进行保护的场合，刑法应从可能实施救助的人中挑选一个角色来承担结果回避义务。那么，应如何挑选？雅各布斯教授主张，先前行为是“法律上离风险最近者”，所以应由其承担义务。但何谓“法律上离风险最近”？本文认为，张明楷教授所主张的“‘最可能’、‘最应该’承担结果回避义务”，是对这一术语的最好诠释。具体而言，第一，应考虑谁更可能回避结果发生。从刑事政策的角度而言，选择一个在法律上本来不具有回避义务的人承担结果回避义务，这有侵犯个人权益的嫌疑。若必须这样做，则应拣选一个履行义务的负担相对而言最轻的主体。诚如张明楷教授所言，事前放置爆炸物的人，能轻易防止爆炸事故；事前拘禁了他人的人，也能轻易释放他人。也就是说，先前行为人对风险的了解程度较高，因此较易阻止侵害结果发生。第二，应考虑谁更应该回避结果发生。人们普遍认为，令先前行为人承担义务“在正义的感情上是理所当然”的；(41)制造了危险的人是法益侵害的始作俑者，在道义上更应避免结果发生；当行为人不这样做时，人们倾向于认为其主观恶性大，主张对其进行谴责。(42) 以刑事政策作为先前行为保证人地位的理论根据，还可通过进一步的价值衡量，实质地确定义务承担者的范围。基于刑事政策的理由赋予先前行为人保证人地位，并不是说只要存在法益保护需求、行为人有回避结果的作为可能性和道义应当性就成立保证人地位，而必须考虑：对先前行为人赋予作为义务，一方面满足了法益保护的需求，另一方面也牺牲了先前行为人的利益(先前行为人并不像作为犯一样对“结果发生的原因”存在支配，却要与作为犯适用同一条文，并承担刑事责任)；若为了保护法益而对制造法益危险的任何行为课以刑法上的义务，将会造成“刑事责任和民事责任范围一样宽阔、实质法义务理论退缩回形式法律义务理论”的局面。(43)因此，如下文所述，刑事政策做出这种不得已的偏向的同时，还会考虑到先前行为人的利益对先前行为保证人地位的成立进行合理限制。反观教义学内部的各种理论，它们缺乏这种价值衡量，逻辑演绎的结果只能是对先前行为和其他法义务“一视同仁”，这不利于对先前行为做出限定，因此可能过度损害先前行为人的利益。 (二)先前行为之限定 首先，先前行为应限制在对生命法益、公共安全法益以及重大的身体法益造成侵害的行为。可以肯定的是，对于拥有“支配”特点的其他法义务主体来说，并不存在这种限制。例如，管理员明知小偷进入仓库内盗窃而不阻止的，可能成立盗窃罪。但是，要求先前行为人承担作为义务，并非因其处在事先控制支配法益的地位，而是为了保护法益而在刑事政策上作出的以牺牲先前行为人的自由为代价的决定，是对两种利益进行的权衡取舍，因此，在法益保护的需求不大时，应向先前行为人的自由利益倾斜，否则，将对后者造成不公平。例如，行为人砍伤了他人的指头，即使没有将他人送往医院也不会承担刑事责任；行为人X开车撞伤一只价值1万元的宠物，但没有立即将宠物送去兽医治疗，导致宠物流血过多而死的，不能认定X成立不作为的故意毁坏财物罪。西班牙学者雅科布亦举例道，为民事官司作证的证人Y，在开庭结束后发现自己的证词存在疑问，但并没有向法官报告，也不宜认定Y成立伪证罪。显然，无论是一般的身体法益、财产法益还是司法公正法益，都不是刑法上特别重大的法益，为了这类法益而令行为人基于危险前行为背负作为义务，有过度处罚的危险。(44) 其次，先前行为的性质宜界定为“违法行为”。关于先前行为的性质，在德国一直存在因果关系说和义务违反说的对立，前者认为，先前行为不应限定为违法行为，即使是合法行为，只要其因果性地产生对于被避免的结果来说“逼近”并且“相当”的危险，行为人就负有避免结果发生的义务。后者主张，危险的前行为必须是违反义务地，或者说违法地制造了某种程度危险的行为，合法行为不产生保证人义务。(45)例如，合法驾驶撞伤他人后，行为人不救助他人的不应承担不作为责任。两说各自有非常有力的支持者，司法判决也在两说间摇摆不定。(46)我国学者多以合法行为也能产生危险、正当防卫者也应有损害防止义务、义务违反说的界限并不明确等理由，主张先前行为也应包括合法行为。(47)针对这些观点，笔者曾撰文予以反驳。(48)实际上，如果考虑到先前行为保证人地位的理论根据是刑事政策，则先前行为应界定为违法行为的结论更易得出，亦即，先前行为保证人地位是法益保护和个人行动自由两种价值的权衡产物，在行为人实施合法行为的场合，若仍要求其放弃行动自由，则过于偏重法益保护的需要，而完全忽略了先前行为人的利益。只有当先前行为系违法行为时，才宜限制其行动自由，要求其救助法益。 再次，由于先前行为保证人地位是刑事政策的权宜之选，因此，在不承认先前行为保证人地位也可以周全保护法益的场合，就没有必要认定其成立。例如，在故意或过失实施先前行为，过失不救助法益的场合，由于可将法益侵害结果充分归责给前行为，无需成立先前行为保证人地位。在德国，大多数学者都对这一点表示赞同。例如，甲醉酒驾驶，撞倒路人乙，甲欲下车查看时，同车的丙表示愿意代劳。丙查看乙后认识到乙必须马上接受救助，否则很可能死亡，但丙返回对甲说乙无碍，于是两人开车离开，乙因未获救助而死亡。鲁道夫(Rudolphi)认为，对甲而言，一行为触犯道路交通的危险罪(《德国刑法》第315条c)和过失致人死亡罪(《德国刑法》第222条)。丙不救助的行为和自己疏忽没有救助的行为都不能切断自己撞倒路人引发的因果流程；但是，甲因疏忽而不救助的行为并不成立不作为的过失致人死亡罪和不救助罪(《德国刑法》第323条c)，因为该可能性已经被作为的过失致人死亡罪之成立所排除。(49)同样，故意致人重伤后，因疏忽大意而没有救助导致他人死亡的，也仅成立故意伤害(致死)罪一罪，无需再成立不作为的过失致人死亡罪。 但是，在故意或过失实施先前行为，故意不救助法益的场合，若仅就前一行为成立作为犯罪，可能存在保护不周延的情况，故应肯定成立先前行为保证人地位。具体而言，过失实施先前行为，故意不救助法益的，是典型的先前行为型不真正不作为犯。例如，过失将他人推入水中，但故意不救助而致被害人死亡，应承担不作为的故意杀人罪。倘若仅就前一行为成立过失致人死亡罪，这样的定罪显然不利于保护法益。至于故意实施先前行为，故意不救助法益的，存在以下两种情形：第一，故意实施先前行为时对最终的法益侵害结果没有故意。例如，行为人故意伤害致人重伤后，明知若不救助的话被害人会流血而死，仍然离开，此时，若行为人故意伤害他人时对死亡结果确无预见可能性的，既成立故意伤害罪，又成立不作为的故意杀人罪，按后者定罪处罚；若行为人故意伤害他人时对死亡结果有预见可能性，行为结束后又故意不救助被害人的，成立故意伤害(致死)罪和不作为的故意杀人罪之竞合，(50)虽然两罪的法定刑相当，但后者罪质更重，宜以后者定罪处罚。第二，故意实施先前行为时对最终的法益侵害结果持故意。主流学说和判例认为，直接将结果归责于前行为，以故意犯罪处理即可。(51)但是，如德国学者罗克辛(Roxin)所言，这样的认定无法解决共犯问题。举例而言，若甲以杀人的故意向乙开枪，击中乙的腹部，此时甲幡然悔悟，欲将乙送医，但路过的丙极力劝阻甲实施救助，乙终因流血过多而死亡。倘若不认可甲的保证人地位，则甲只成立一个作为的故意杀人罪，根据共犯从属性原则，丙将无法构成犯罪。但是，若甲另成立不作为的故意杀人罪，则丙可因教唆而承担刑事责任。(52) 注释： ①参见［日］日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第1111页。 ②相同观点者还有黄荣坚：“论保证人地位”，《法令月刊》1994年第46卷第2期，第7～18页；何荣功：“不真正不作为犯的构造与等价值的判断”，《法学评论》2010年第1期，第105页及以下。 ③参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第140页；［日］山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第87页。 ④不过，考虑到这样的结论会使得不作为犯的范围过窄，所以该观点认为除了先前行为之外，基于社会分工而主动承担之保护法益或监督危险源的社会功能的人也有保证人地位。参见［日］曾根威彦、松原芳博：《刑法总论》，成文堂2008年版，第48页。 ⑤参见［德］许迺曼：“德国不作为犯法理的现况”，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北公益信托春风煦日学术基金，第640页。 ⑥参见［日］山口厚：“出于不作为的杀人罪”，付立庆译，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第10卷)，北京大学出版社2009年版，第393页。 ⑦参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第94～95页。 ⑧德国学者许迺曼认为，先前行为人的不作为不符合《德国刑法》第13条第一款所要求的“对等原则”，从解释论的角度来看，行为人制造危险之后不阻止法益侵害结果发生的，只能论以《德国刑法》第323条c不予救助罪。具体参见前注⑤，［德］许迺曼文，第667页。 ⑨前注⑥，［日］山口厚文，第395～396页。 ⑩黎宏：“‘见死不救’行为定性分析——兼论不真正不作为犯的作为义务的判断”，《国家检察官学院学报》2011年第4期，第70～71页。 (11)同上，第71页。 (12)张明楷：“不作为犯中的先前行为”，《法学研究》2011年第6期，第139页。 (13)同上，第140～141页。 (14)同上，第145页。 (15)参见Jacobo Dopico Gómez-Aller,Criminal Omissions:A European Perspective,New Criminal Law Review,Vol.Ⅱ,Number 3,2008,pp.441～443; Silva Sánchez,Criminal Omissions:Some Relevant Distinctions，载同上，第452～469页。需要注意的是，各学者所采纳的管辖理论在具体内容上有一定差别。 (16)参见［德］格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。 (17)安全往来义务是指行为人在利用自己的组织圈要素对外行为时，必须注意法律所划定的行动界限，不能因为自己的活动而侵害他人利益。比如，利用自己的身体和自己的刀是可以的，但如果杀了他人，就违反了安全义务。违反安全义务的可能是作为的方式，比如故意杀人、抢劫，也可能是不作为的方式，比如铁路工人不扳道而导致火车出轨。可见，安全义务实际上包含了一般的作为犯，也包含了机能二分说中的监督危险源型不作为犯。因承担而生的义务是指，行为人由于自己意思将他人纳入自己的组织圈所产生的义务。义务的内容是指抑制他人可能面临的危险，而当抑制危险的义务没有完全履行到位，危险发生时，还必须履行救助义务。例如，保姆以自己意思而承担照料婴儿的义务，就必须防止婴儿可能出现任何危险，当危险出现时，保姆必须进行救助。参见Günther Jakobs,Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen.Opladen:Westdeutscher,1996,S.19～23; 29～30。 (18)参见前注(15)，Jacobo Dopico Gómez-Aller文，第441页。 (19)转引自洪兆承：“评保证人地位法理基础之规范化”，载《东吴法研论集》2006年第2卷，第270页。 (20)根据许玉秀教授之论述所作的表格。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第673～674页。 (21)同上，第694页及以下。 (22)若注重法律规范作为一种静态存在，“法律对利益的保护”说明通过“假定—效果”的规范逻辑指引人们的行为，而如果站在法律制度运作的立场，“法律对利益的保护”主要体现为法律效果在具体个案中的实现，进而对具体个案中的利益予以法律保护。参见刘风科：《刑法在现代法律体系中的地位与特征》，人民法院出版社2007年版，第163～167页。 (23)例如，根据相关司法解释，车主指使驾驶员不救助伤者、逃离现场的，按照“交通肇事逃逸”的共犯处理。这说明“不作为”具有归责意义。进一步的论述参见姚诗：“交通肇事‘逃逸’的规范目的与内涵”，《中国法学》2010年第3期，第94页及以下。 (24)在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或者特殊自然事实，应通过考察基本行为导致加重结果发生的危险性大小、介入情况对加重结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等，判断基本行为与加重结果之间是否存在因果关系。参见张明楷：“严格限制结果加重犯的范围与刑罚”，《法学研究》2005年第1期，第92页。 (25)许玉秀教授的归责模式还存在其他疑问，具体参见前注(12)，张明楷文，第142～143页。 (26)好撒玛利亚法义务指路过者对处于危难中人的救助义务。该义务不要求救助人和被救助人之间存在特定关系。参见Peter M.Agulnick and Heidi V.Rivkin,Criminal Liability for Failure to Rescue:A Brief Survey of French and American Law,Touro International Law Review,Vol.8,1998,p.93。 (27)这是德国刑法区分真正和不真正不作为犯的标准。在真正不作为犯中，“违反义务”无需与“积极制造侵害”等置，且无需以“制造了侵害”为犯罪成立要件，其刑度也远低于积极制造侵害的犯罪。《德国刑法》第323条c不予救助罪以及《德国刑法》第138条知情不举罪均为其适例。与此不同的是，日本刑法理论以刑法是否明文规定了义务主体来区分真正或者不真正不作为犯，两国最明显的区别在于对保护责任者遗弃罪的分类，德国将其放在不真正不作为犯中，但日本将其放在真正不作为犯中。 (28)Silva Sánchez,Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte,in:Bernd Schünemann,Hans Achenbach,Wilfried Bottke,Bernhard Haffke & Hans-Joachim Rudolphi(Hrsg.),Festschrift für Claus Roxin zum 70.Geburtstag am 15.Mai,2001,Berlin:de Gruyter,2001,S.641. (29)参见前注(15)，Jacobo Dopico Gómez-Aller文，第448～449页。 (30)Jacobo认为，比起《德国刑法》第13条来，《西班牙刑法》第195条第(三)项更好地解决了先前行为的问题。具体而言，成立不真正不作为犯有两个关键，第一是确定某类不作为的刑事可罚性，即须将可罚的不作为和不可罚的不作为或者Good Samaritan法处罚的不作为区分开来，这个工作实际上就是寻找刑法上的保证人地位，第二是寻找程度相当的具体可适用的法条，如果没有，则即使存在可罚性也不能处罚。这个工作实际上是刑法解释。Jacobo认为，德国学者往往把两个关键混在一起来判断，并且往往以具有相似的社会危害程度就作出定罪处罚的决定，例如将交通肇事后不救助这样的情形也视为故意杀人罪，这说明《德国刑法》第13条赋予法官的解释权过大，有法官造法的嫌疑。德国学者也认识到这一点，主张通过解释《德国刑法》第13条降低先前行为型不真正不作为犯的刑罚幅度，这反而成为对Jacobo质疑的佐证。如Roxin对《德国刑法》第13条的解读是，该条是对等条款(correspondence clause)而非相等条款(equivalence clause)，与作为对等的不作为不仅包括与作为等价的不减轻刑罚的不作为，还包括中度违法程度、应减轻刑罚的先前行为型不作为，实际上主张先前行为型不真正不作为必须减轻刑罚，这说明，德国学者在对先前行为后的不救助之违法程度的感知判断上，与西班牙立法者大体相同。同上，第449～450页。 (31)Vgl.Joerg Brammsen,Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten,Berlin:Duncker & Humblot,1986,S.394～398. (32)同上，第399～400页。 (33)Vgl.Jürgen Welp,Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungs
quivalenz der Unterlassung,Berlin:Duncker & Humblot,1968,S.125. (34)参见前注(31)，Joerg Brammsen书，第406～417页。 (35)因果经过支配说并不合适。该说是支配理论的极端呈现，认为必须排他地支配整个危险创出、增高、实现的因果流程，作为和不作为才能等置。但该说的疑问在于，首先，如日本学者山口厚教授所言，即使是在作为犯中，也只要求行为人起到设定该流程的作用即可，在不作为犯中同样不应要求义务人对整个因果流程有支配。例如，A地的甲向B地的乙寄毒咖啡，乙食用后死亡的场合，甲仅实施了寄出的行为，即制造危险的行为，成立故意杀人罪无疑，但危险增大、实现的过程并非由甲支配。其次，因果经过支配说对“排他性”的要求也不合理。例如，在父亲带儿子到公园散步的场合，由于公园里存在其他人，父亲对儿子缺乏排他性支配，根据该说会得出父亲没有救助义务的错误结论。我国学者黎宏教授对此反驳道，必须从“社会一般观念”来判断排他性，在上述场合，“社会一般观念排除了父亲以外的其他人对孩子的支配”。但是，在父母、老师带着小孩到有救生员的游泳池游泳，小孩被行为人过失推入水中的场合，即使根据社会一般观念，上述任何一主体也都不具备对整个因果流程的排他性支配，但我们不能否认任何一个主体都有结果回避义务。参见前注⑥，［日］山口厚文，第394页；前注⑩，黎宏文，第71页。 (36)陈兴良：“刑法教义学与刑事政策的关系，从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开”，《中外法学》2013年第5期，第976、983页。 (37)同上，第985页。 (38)参见劳东燕：“刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的‘以刑判罪’现象”，《政法论坛》2012年第4期，第30、34页。 (39)参见前注(12)，张明楷文，第141页。 (40)正是基于这两点，以刑事政策作为先前行为的理论基础，并不是无法证错的“套套逻辑”(tautological)。 (41)前注(20)，许玉秀书，第679页。 (42)需要注意的是，本文所说的先前行为人“最应当”回避结果发生，是与其他没有结果回避义务的人相较而言的，而并非与其他义务主体相较；在义务主体之间，无法得出谁“最应当”避免结果发生的结论。而张明楷教授则是将先前行为和其他作为义务相比较而得出先前行为人最应当回避结果发生，并举例道，警察在场的情况下，先前行为人就不是“最应当”避免结果发生的人，所以不承担结果回避义务。但是，为什么警察就是最应当避免结果发生的义务主体？除了警察之外，其他义务主体和先前行为相比谁“更应当”避免结果发生？似乎难以找到合适的标准。 (43)参见前注⑤，［德］许迺曼文，第645～647页。 (44)参见前注(15)，Jacobo Dopico Gómez-Aller文，第450页。 (45)Vgl.Thomas Hillenkamp,32 Probleme aus dem Strafrecht,Allgemeiner Teil,Luchterhand,1996,S.228. (46)德国的司法判决过去一直支持义务违反说，但后来又出现了表面上采取义务违反说，实际持因果关系说的案件，例如皮革喷雾剂案。 (47)参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第185页；高铭暄主编：《刑法学原理》(第一卷)，中国人民大学出版社1993年版，第545页；陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第245页；前注(12)，张明楷文，第145页。 (48)参见姚诗：“先前行为与实行过限下知情共犯人的刑事责任”，《法学研究》2013年第5期，第134页。 (49)Vgl.Hans-Joachim Rudolphi,F
lle zum Strafrecht,AT 4.Berlin:Beck,1996,S.196. (50)Vgl.Claus Roxin,Srafrecht AT Band 2,Besondere Erscheinungsformen der Straftat.Berlin:Beck,2003,S.776. (51)例如，法院判决中明确指出行为人此时没有义务阻止犯罪结果发生。学者奥托(Otto)也表示，阻止犯罪结果发生是合法的，刑事可罚性应建立在对符合构成要件结果之犯罪计划上。参见同上，Claus Roxin书，第777页。 (52)德国学者罗克辛认为，此时成立作为的故意杀人和不作为的故意杀人罪的法条竞合(Gesetzeseinheit)，不作为的故意杀人罪属于不罚的后行为(Die straflose Nachtat)。同上注。
标签：保证人论文; 不作为论文; 刑法理论论文; 死亡方式论文;
