德日犯罪构成理论批判，本文主要内容关键词为：理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
德日犯罪构成理论属于大陆法系犯罪构成理论的一个分支，① 由德国刑法学家贝林在费尔巴哈提出的犯罪构成理论的基础上所开创，后经麦耶、梅兹格等刑法学家的补充、完善，形成一种具有世界影响的犯罪理论。历经一个世纪的研究和发展，德日犯罪构成理论先后出现过古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的行为犯罪论体系等数种不同的理论模式。虽然在理论模式的演变中使德日犯罪构成理论不断发展变化，但从总体上看，各种不同的模式并未在犯罪构成的基本体系上有所突破，因此，德日犯罪构成理论固有的矛盾和缺陷并未得到克服，可以说，至今它仍然是一种重复、繁琐、逻辑混乱的理论体系。认真分析一下德日犯罪构成理论的矛盾和缺陷，对于全面地评价该理论以及正确认识我国犯罪构成理论的价值，都有十分重要的意义。
首先需要说明的一个问题是，在德日刑法学中，没有“犯罪构成”这个概念，只有“构成要件”这个概念。“犯罪构成”是我们从整体上看待德日刑法学中关于成立犯罪的全部条件所赋予的一个概念。按照我们的理解，德日刑法学关于成立犯罪的三个要件即“构成要件符合性”、“违法性”、“有责性”都是犯罪构成中的要件，这三个要件所组成的有机整体是犯罪构成。但德日刑法学不这样理解。他们不使用“犯罪构成”这个概念，而且他们所说的“构成要件”也不与我们所说的“犯罪构成”等值。他们所说的“构成要件”主要是指成立犯罪的第一个要件即“构成要件符合性”中包含的构成要件，个别时候也指“构成要件符合性”、“违法性”和“有责性”三个要件。
一、古典犯罪论体系的内容与缺陷——以贝林的犯罪构成理论为视角
贝林被誉为现代刑法学中的犯罪构成理论的创始人，由于他卓越的学术功绩和高尚的学术品格，曾被恩里希称赞为“真正的具有独创性的伟大理论家”。他在1905年《刑法纲要》第三版中首次提出了犯罪构成理论，并在1906年出版的、被后世认为是近代犯罪论第一经典著作的《犯罪论》一书中做了更为详细的阐述。
（一）贝林犯罪构成理论的基本内容
贝林认为构成要件是“犯罪的轮廓，是可罚行为的基础。”它将构成要件分为三类：“一类是共通的构成要件，它是从各个构成要件观念中抽象出来，对所有的构成要件均适用的类概念。另一类是个别的构成要件，或称‘概念上的构成要件’或‘法定的构成要件’，如杀人罪、盗窃罪等单个的犯罪类型，它是以单个的要件特征为内容的。第三类是作为具体生活事实的构成要件，即符合法律上的构成要件的具体行为事实。”② 他认为任何犯罪的成立都必须具备以下六个要件：（1）犯罪必须首先是行为，（2）行为必须符合构成要件，（3）行为是违法的，（4）行为是有责的，（5）行为有适用处罚的规定，（6）行为具备处罚的条件。他说：“行为在非类型的场合不构成犯罪。明示类型轮廓的全体要素就是狭义的构成要件或者特别构成要件。……如果行为不具有构成要件符合性就不构成犯罪。……构成要件只不过是从类型意义上对发生的行为进行定型而已。”③ 他认为，构成要件的内容包括因果关系、行为客体、行为方式（作为、不作为）、行为方法，在特殊情况下还包括时间和场所等。需要明确的是，贝林提出的上述六个要件强调一定的顺序性，前一个要件是后一个要件的前提，尤其强调违法是责任的前提。另外还强调，上述要件可以分为主观方面和客观方面，它们互相对应而形成一个整体。构成要件虽然是客观方面的内容，但同时又是主观方面心理反应的内容。“刑法不是只处罚符合犯罪类型的行为，而是必然要将类型论贯彻到行为的主观方面，因此，只有当行为的（客观）类型和主观心理反应相一致的时候才能成立犯罪。如果是行为在客观上具备了A客观类型而在主观上却具备了B主观反映类型，那么犯罪就不能成立。”④ 关于构成要件和违法性的关系，贝林认为构成要件是记述的类型，不包含违法要素和评价要素，因此，符合构成要件的行为未必就一定是违法的行为，而违法的行为也未必符合构成要件。符合构成要件的行为与违法行为之间是两个相互交叉的圆的关系。关于构成要件与责任的关系，贝林认为构成要件仅仅是客观的轮廓，行为者对符合构成要件行为的内心关系是独立意义的新的犯罪要素，即便是没有任何心理关系也不能改变行为符合构成要件。因此，可以将责任称为主观的行为侧面。他还认为，责任就是行为者对符合构成要件的违法行为事实（所为）的心理关系，即对这个事实存在认识或者没有认识。因此，行为人对违法要素的心理关系（认识或者没有认识）就是责任概念中不可缺少的内容，行为人仅仅认识到构成要件的事实就不具有责任。⑤
贝林开创的犯罪构成理论有四个显著的特点：第一个特点是，他把构成要件界定为纯客观的、无色的、记叙性的。他也承认犯罪必须是主、客观的统一，但他却把犯罪的主观方面放在构成要件符合性之外的另一个成立犯罪的要件“有责性”中加以讨论，从而使构成要件中只包括除行为之外的犯罪的客观方面，而不包括犯罪的主观方面。第二个特点是，他实际上是为犯罪的成立设定了六个要件，但却只把其中的第二个要件中的一部分称为构成要件，其他五个不称为构成要件。第三个特点是，他为犯罪成立设定的六个要件中，只认为第二个要件中的一部分即“构成要件”是刑法规定的，其他五个要件不是刑法规定的。第四个特点是，他不是在实体意义上讲犯罪成立的要件，而是在实体与程序的结合上讲犯罪成立的要件。因为他为犯罪成立所设定的第二个要件是构成要件符合性。“构成要件符合性”中包含着对犯罪的认定过程，也就自然地与诉讼程序联系在一起了。应当肯定，贝林开创的犯罪构成理论具有如下的重要意义：第一，把犯罪论的中心从行为说转变到了构成要件说。在贝林之前，犯罪论一直是以行为为中心的，自从贝林开创了犯罪构成理论之后，犯罪构成理论便成了犯罪论的核心。此后，行为是否构成犯罪必须经过构成要件符合性、违法性、有责性三个阶段的评价才能认定。从而建立起了简洁明快的犯罪论体系。第二，为保护无罪的人不受刑事追究提供了理论根据。在过去的法律中，只要有违法、有责的行为，便常有可能受到刑罚的处罚。自贝林开创犯罪构成理论后，强调只有符合刑法规定的构成要件的行为，才能成立犯罪。行为不具有类型性的场合，便不构成犯罪，从而为保护人权作出了重大贡献。第三，首次将罪刑法定原则具体落实在了犯罪的认定过程中，使犯罪论从此与罪刑法定原则紧紧联系在了一起。在贝林之前，罪刑法定原则主要是作为立法原则用于指导刑法典的制订，“犯罪构成理论的提出使罪刑法定原则开始从立法原则向司法原则转变”。⑥
（二）贝林犯罪构成理论的矛盾与缺陷
尽管贝林开创的犯罪构成理论具有重大的理论意义和实践价值，但正像德国刑法学家布鲁斯（Bruns）所说的，贝林的犯罪构成理论中存在着不可调和的内在矛盾。台湾学者许玉秀也认为贝林的犯罪论体系在构成要件和违法性之间以及在罪责上都存在着逻辑破绽。⑦ 在笔者看来，贝林的犯罪构成理论至少存在如下一些矛盾和缺陷：
1.逻辑关系混乱
我们知道，按照通常的理解，构成与成立是同一个意思，构成犯罪就是成立犯罪。因此，犯罪的构成要件，就是犯罪的成立要件。当犯罪的构成要件全部具备时，犯罪就应当成立。费尔巴哈的犯罪构成以及在此基础上发展而来的俄中犯罪构成，都是在这个意义上使用犯罪构成一词的。但在贝林那里，构成和成立不是在相同的含义上使用的。贝林将成立犯罪的条件设定为六个，其中之一叫做构成要件符合性。在构成要件符合性这个条件中又包含着三个要素：案件事实、法定的构成要件、案件事实与法定的构成要件相一致。按理说，案件事实与法定的构成要件相一致即具备了构成要件符合性这个条件，行为就应当构成犯罪。但按照贝林的理论，构成要件即使全部具备了，行为也仍然不构成犯罪。行为要成立犯罪，除了必须符合构成要件外，还必须具备另外五个不属于构成要件的要件。在他那里，构成要件的齐备决定不了犯罪的成立，而不属于构成要件的条件，却又制约着犯罪的成立。这样，构成要件与成立犯罪的条件，在逻辑关系上就出现了混乱。
2.违反罪刑法定
贝林的犯罪构成理论虽然首次使罪刑法定原则从立法转向了司法，并使犯罪论与罪刑法定原则联系在一起，但贝林的犯罪构成理论本身却严重违反了罪刑法定原则，这不能不说有点遗憾。贝林所说的构成要件，“是从各本条的犯罪类型中抽象出的、逻辑上先行于各本条的犯罪类型，而且是对其加以规制的观念上的指导形象。”⑧ 他认为：“只有刑法分则明确规定的、有一定数量限定的构成要件的行为，即符合类型性的构成要件的行为才是犯罪。”简单说，贝林所说的构成要件，就是刑法分则具体条文对犯罪所设定的成立条件，实际上就是罪状中规定的内容。需要明确的是，贝林只强调构成要件是刑法规定的，并未强调其他成立犯罪的要件也是刑法规定的。既然构成要件就是刑法分则具体条文的罪状中规定的内容，那么，行为符合了构成要件，理所当然地就构成犯罪，这才体现了罪刑法定原则。但贝林却又认为行为符合了刑法规定的构成要件仍然不能构成犯罪，还必须符合其他几个非由刑法规定的成立犯罪的条件，才能构成犯罪。这就等于是说，刑法分则具体条文的规定对犯罪的成立起不了决定作用，还要靠刑法以外的因素起决定作用，换言之，犯罪不是由刑法单独规定的。这就从根本上违背了罪刑法定的基本原则。
3.与刑法的性质相矛盾
众所周知，刑法是规定犯罪与刑罚的法律，尤其是刑法分则中的条文，前部分规定罪状，后部分规定法定刑，是名符其实的规定罪与刑的法律。但按照贝林的犯罪构成理论，刑法分则条文规定的构成要件（罪状）却不能决定行为构成犯罪。行为要构成犯罪，除符合刑法分则条文中规定的构成要件外，还必须具备刑法规定之外的“违法性”、“有责性”等五个条件。这等于说，刑法分则条文的罪状中规定的不是犯罪的全部内容，而只是犯罪的一部分内容，或者说根本就不是犯罪行为。这就抹杀了刑法的基本属性，使刑法不成其为刑法了。
4.与犯罪和刑罚的统一性相矛盾
普遍认为，犯罪与刑罚是对立的统一，刑罚只能对犯罪才能施加，也只有犯罪才会受到刑罚的处罚。从立法上讲，对不属于犯罪的行为，刑法不可能规定刑罚。因此，在刑法分则条文中，凡是规定了法定刑的，必是在罪状中设定犯罪的；凡是在罪状中设定犯罪的，必然要规定法定刑。也就是说，刑法分则条文在罪状中设定的成立犯罪的条件，必是成立犯罪的全部条件，而不可能只是部分条件，行为符合了这些条件，必然构成犯罪，否则，分则条文就不会紧接其后规定法定刑。但是按照贝林的犯罪构成理论，刑法分则条文中的法定刑却是对不可能成立犯罪的行为规定的。因为贝林认为，行为仅仅符合刑法分则条文规定的构成要件，还不构成犯罪。这样，分则条文中的法定刑就不是针对犯罪规定的，而是针对非罪规定的。既然具备了刑法分则具体条文规定的构成要件，仍然不能构成犯罪，那为什么要规定法定刑呢？这就使刑罚脱离了犯罪，破坏了犯罪与刑罚的统一性。当然，事实上，任何刑法典都未使罪与刑相分离，都体现了罪与刑的统一。出问题的是贝林的理论，而不是刑法典。
5.把犯罪构成与对犯罪的认定混为一谈
不言而喻，犯罪构成是犯罪论的核心，而犯罪论又是刑法学的核心，简言之，犯罪构成属于实体法学即刑法学的内容。将犯罪构成从诉讼程序上转而定位在实体法学即刑法学上，是斯求别尔和费尔巴哈的功劳，也是刑法理论研究的一大进步，期间经历了一个多世纪的周折和几代人的努力，也算是来之不易。但到贝林这里，却把犯罪构成又从实体法拉回到诉讼法上，这不能不说是在犯罪构成理论研究上的一种倒退。因为在贝林提出的犯罪构成理论中，有一个很重要的条件是“犯罪构成符合性”。这个条件的具备需要三个要素：一是现存的案件事实，二是刑法规定的构成要件，三是将现存的案件事实与刑法规定的构成要件进行比对，确定二者是否相符。在这三个要素中，第三个要素最重要。因为，所谓的构成要件符合性，全靠这一要素来确定。但这第三个要素，即将案件事实与构成要件相比对，恰恰是法官在刑事诉讼中进行的工作，它属于诉讼程序法上的事情，而不是实体法上的事情。这就说明，贝林把实体法上的犯罪构成要件与程序法上的对犯罪的认定混搅在一起了。这显然与刑法学的研究内容和研究方法都是背道而驰的。从刑法学来讲，研究犯罪构成是为了研究犯罪成立的标准，解决犯罪的规格。只要把犯罪成立的标准研究清楚了，犯罪构成理论的任务也就完成了。因此，刑法学所要研究的，是构成要件本身，而不是构成要件符合性。至于现实中发生的案件事实是否与刑法规定的构成要件相符合，那需要法官去认定，那是程序上的事情，是诉讼法学研究的内容，与刑法学无关。可见，贝林把犯罪构成即成立犯罪的标准与对犯罪的认定混搅在一起是不科学的。严格说来，贝林的理论是犯罪的认定理论，而不是犯罪的构成理论。
6.在构成要件与违法性的关系上自相矛盾
贝林认为构成要件是记述的类型，不包含违法要素和评价要素，因此，符合构成要件的行为未必就一定是违法的行为。这意思是说，刑法分则条文就某一犯罪规定的构成要件，也可以是完全合法的行为，换言之，完全合法的不可能构成犯罪的行为也会被作为犯罪的构成要件被规定在刑法之中，比如，凡是致人死亡的行为，不论是故意的，还是过失的，也不论是正当防卫造成的，还是意外事件造成的，甚至对罪犯执行死刑判决的行为，都包括在刑法规定的杀人罪的构成要件中。显而易见，这种见解是违背现今的立法现实的，可以肯定地说，任何国家的刑法都不会把合法的、不构成犯罪的行为规定进刑法中来。其实，贝林也承认，在实体法中使用带有价值意味的或者规范性表现的用语可能是一种普遍现象。但他又认为，对于这些规范的构成要件要素来说，虽然包含有法的评价，但是不能由此说行为符合构成要件就马上具有违法性。这就又发生矛盾了：既然实体法规定的构成要件带有违法性，行为又符合构成要件，那么，行为必然也是违法的，如果行为不违法，那行为也就不可能符合构成要件。怎么能得出行为符合构成要件，却又不违法的结论呢？贝林的意思显然是指违法的阻却事由问题。在他看来，行为虽然符合构成要件，但如果存在违法阻却事由，那么行为就是不违法的。然而，真正的违法性阻却事由和构成要件是没有关系的。违法性阻却事由并不是将存在的违法性祛除，而是从一开始就没有违法性。因此，即使对违法性阻却事由来说，也不存在符合构成要件又不违法的问题，而是根本就不违法，也根本就不符合构成要件。
7.把行为具有适用处罚的规定和行为具备处罚的条件也作为犯罪成立的条件，破坏了构成要件体系的完整性
贝林为成立犯罪所设定的六个要件中，第五、第六两个要件其实都是多余的。其第五个要件是“行为有适用处罚的规定”，意思是说，行为虽然符合构成要件，而且违法、有责，但若刑法中没有规定处罚这种行为的刑罚，这种行为就不构成犯罪。这个要件，显然在罪与刑的关系上造成了混乱。众所周知，犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的结果，总是先有犯罪，后有刑罚，而贝林却把刑罚当作犯罪成立的条件，让刑罚跑到犯罪的前边去了，这就从根本上违背了罪与刑的关系。另外，按照贝林的这个意思，似乎刑法中存在着只规定构成要件却不规定刑罚的条文。他认为，行为虽然符合了构成要件，但若刑法中没有对这种行为规定刑罚，就不构成犯罪。稍加注意即可发现，这里存在着十分突出的矛盾：在刑事立法上，罪状与法定刑是紧密相连的，不可能有只规定罪状而不规定法定刑的条文。换言之，刑法上规定了犯罪，必然要规定刑罚。没有规定刑罚的行为，肯定是不构成犯罪的行为。既然是不构成犯罪的行为，也就不可能以构成要件的形式被规定在刑法之中。因此，立法上根本就不存在只规定构成要件而不规定刑罚的法律条文，现实中也不可能存在符合构成要件却没有适用刑罚的行为。所以，贝林所设定的第五个成立犯罪的要件完全是多余的。贝林为成立犯罪所设定的第六个条件是行为必须具备处罚的条件，意思是说，行为虽然符合前五个要件，但若不具备处罚的条件，仍然不构成犯罪。他举例说，如破产犯罪中破产程序的开始、结果加重犯中加重结果的发生等都是一种处罚条件。这个要件的设立，同样在罪与刑的关系上造成了混乱。因为，处罚的条件与犯罪的条件是两种性质不同的条件。犯罪的条件决定犯罪能否成立，处罚的条件则决定对犯罪人能否执行刑罚。而且两种条件出现的时间也大不相同，犯罪的条件出现在成立犯罪之前，处罚的条件则出现在成立犯罪之后执行刑罚之前。一个人虽然构成了犯罪，但若不具备处罚的条件，比如在犯罪之后死亡了或者患了严重的精神病，就不能对其执行刑罚。严重的精神病，若在犯罪之时发生，属于犯罪能否成立的条件；若在犯罪之后发生，则属于能否处罚的条件。贝林把处罚的条件当作犯罪的成立条件，显然破坏了罪与刑的关系。另外，破产犯罪中破产程序的开始并不是处罚的条件，而是犯罪的条件。因为破产程序的开始是一个时间问题，而时间问题则是犯罪客观要件中的一个要素，它决定着破产犯罪能否成立，因而它属于犯罪的条件，而不是处罚条件。结果加重犯中加重结果的发生是加重刑罚的条件，而不是犯罪成立的条件。因为即使没有加重结果的发生，犯罪也早已成立了。可见，加重结果的发生，最多是结果加重犯成立的条件，而不可能是犯罪成立的条件。总之，把处罚的条件当作犯罪的条件，混淆了二者的逻辑关系，也破坏了罪与刑的关系。
尽管存在上述矛盾和缺陷，但丝毫不能抹杀贝林对犯罪论作出的重大贡献。在当时的理论背景下，贝林能够开创出系统的犯罪构成理论，已是难能可贵的、了不起的伟大贡献。因为他提出的理论是真正的、具有独创性的伟大理论。因而，尽管内中存在一些矛盾和缺陷，也掩盖不了他的理论的闪光之处。今天，我们分析贝林理论的矛盾和缺陷，是为了将他开创的理论发展得更加完善，绝不是为了单纯地分析矛盾。
二、古典犯罪论向新古典犯罪论过渡理论体系的内容与缺陷
——以麦耶的犯罪构成理论为视角
麦耶是继贝林之后第二个对犯罪构成理论作出重大贡献的刑法学家。他在犯罪构成理论上继承了贝林的一些观点，但也在贝林观点的基础上提出了一些新的并为以后的新古典犯罪论打下基础的观点，所以在德日刑法学界，有的学者把麦耶的观点靠在贝林一边，称他属于古典学派；也有的学者将麦耶靠在梅兹格一边，称他为新古典学派。但按照多数学者的见解，麦耶的理论还是应当归于古典犯罪论一边。
（一）麦耶犯罪构成理论的基本内容
麦耶对构成要件的思考是从分析刑法分则条文的基本形式开始的，他认为刑法分则条文由两部分内容组成：一部分规定的是刑罚条件，另一部分规定的是法定刑。他把规定刑罚条件的这部分内容称为抽象的（法定的）构成要件，把现实中发生的案件事实称为具体的构成要件。与贝林相比，麦耶对犯罪构成理论有如下一些新的发展：
1.将贝林提出的成立犯罪的六个要件压缩为三个，建立起构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪构成理论体系
在麦耶的体系中，构成要件符合性，是指现实存在的案件事实与刑法规定的构成要件相符合。与贝林不同的是，麦耶不再将行为单列为一个要件，而是把行为也纳入构成要件符合性之中。违法性，是指符合构成要件的行为违反了文化规范。有责性，是指对行为人的犯罪行为能够进行非难，即具有归责的可能性。麦耶删除了贝林体系中的第五和第六两个要件。
关于构成要件的符合性，在麦耶这里是专指案件的客观事实与刑法分则条文规定的客观要素的一致性。他先把法定的构成要件分为客观的（外部的）构成要件和主观的（内部的）构成要件，他说：“正如各个行为都具有主、客观两个侧面一样，各个法定的构成要件也具有两个部分的内容。即一方面是被实现于外界的、因而能够依靠感觉来知觉的要素以及另一方面实现在行为人的精神方面的、因而要么依靠行为人的自白要么唯有通过解释行为人的举动才能够推定的没有表现于外的要素，这样，客观的构成要件就与主观的构成要件区别开来。”⑨ 在此基础上，麦耶将构成要件符合性理解为行为的外部侧面和法定构成要件的客观要素相一致，而将行为的内部侧面即主观构成要件作为归责的可能性与构成要件符合性、违法性相并列成为第三个要件。他的理由是，责任方面的特色很少能够通过主观构成要件的符合性表现出来，因而主观构成要件这个概念是缺乏斟酌的。
2.提出文化规范说，发展了构成要件与违法性之间的关系
关于构成要件符合性与违法性的关系，麦耶和贝林的观点大体一致，即都认为二者分属于成立犯罪的两个不同的要件，其理论基础都是宾丁的规范说。
宾丁认为，规范是法规（法条）的前提。以刑法为例，犯罪并不是对刑法的违反，而是对于刑法分则条文规定的构成要件予以充足的行为。在刑法条文之后隐藏着的一定的规范，才是犯罪人所违反的对象。例如，刑法规定“重婚者处有期徒刑”，是法规；该项法规中包含着“一夫一妻”的含义，是规范。贝林发展了宾丁的规范说，认为行为的违法性是对全体法秩序的违反，一般来说，就是对国家规范意思的违反。贝林把违反规范和符合刑法规定看作两回事，所以他认为违反规范的行为还必须符合刑法规定的内容，才能构成犯罪。他所说的刑法规定的内容，其实就是构成要件，他称之为抽象的犯罪行为事实、犯罪类型等。由于贝林认为，犯罪必须既要违反规范，又要符合刑法规定的构成要件，因而，他将构成要件符合性和违法性（违反规范）设定为犯罪成立的两个要件。麦耶继承贝林的衣钵，也将构成要件符合性和违法性分为两个要件。但麦耶与贝林的观点又有所不同。不同之处在于，麦耶认为构成要件不完全是客观的、中性的，其中也包含一定的违法性。其理论是他在宾丁、贝林的规范说的基础上提出的文化规范说。麦耶所说的文化规范是指面向个人的，作为宗教的、道德的、风俗的命令以及禁令，另外还包括作为交易以及职业上要求的命令、禁令的总体。按照麦耶的见解，文化是在人们共同生活的范围内通过培育共同生活而创造出来的一种价值状态。社会是文化的创造者，并依照不同的程度来对反社会的举动进行批判，依此来培育和保护自己固有的利益。于是，文化或者创造文化的社会就在共同体的内部将自己的各种要求提出来，这些要求的形式就是文化规范。所以，文化规范就是社会通过它来要求该共同体的人们的举动能够符合社会利益的要求的命令和禁令的名称。麦耶认为，在法治国家，一般的生活利益会被法秩序所承认和规定，而法律对于一般利益的承认和规定，其实就是对于文化规范的承认和规定。这样，文化规范就通过法秩序的承认而转化为法律规定。在刑事立法中，文化规范也是通过这样的方式被置于法的保护之下。这个完成在刑法规定中的、对于一般利益的承认和规定的不变的表现形式就是法定的构成要件。也就是说，法定构成要件是刑法承认和保护什么样的文化规范以及在多大程度上承认和保护的认识根据。因此，构成要件就是违法性的征表。⑩ 由此，麦耶得出了构成要件是违法性（文化规范的违反）最重要的认识根据，行为符合构成要件就可以推定行为违法的结论。这样，构成要件与违法性的关系便在理论上得到了说明，并为以后梅兹格提出的构成要件是违法性的存在根据的观点奠定了基础。在麦耶之后，构成要件符合性的判断是违法性判断的基础，构成要件是不法类型的观点在德国便成了通说。但麦耶在这一观点上还不够彻底，他同时又声称违法性要素并不等于是真正的构成要件要素，因此他仍然把构成要件与违法性分开论述。这就在很大程度上使他的新见解打了折扣，从而又回到了贝林的构成要件的无价值性和客观性立场上。
关于文化规范与法规范的关系问题，麦耶认为，文化规范是指宗教、道德、风俗、习惯、交易及职业上的规则等决定人们行为的命令及禁止的总体。法规范是从文化规范中提炼出来的、体现一定的国家权力的约定。法规范自身与文化规范是相一致的，并通过不法效果（即处罚）而同违反文化规范的行为相连接。法规范的机能是保护法益，但法规范只对国家机关具有意义，一般公民对其完全不知。因为支配人们日常生活的是文化规范，而不是法规范。所以，没有文化规范上的要求，如业务上的义务时，行为人便不受处罚。但若违反了文化上的规范，即使不知法规范，也不能免除刑罚。麦耶认为，不得侵犯法益即社会共同利益的命令是通过文化规范传达给国民的，而对国家机关具有意义的法规范是根据法官的判决来实现的，并依据这种判决间接地对国民起规律作用。(11)
3.提出了规范的构成要件要素
在麦耶的犯罪构成理论中，比较有特色的是他论述了规范的构成要件要素。他认为规范的构成要件要素主要是指具有价值决定意义的要素，这种要素不是表现在外界而主要表现在法的世界中。从性质上来说，规范的构成要件要素属于违法性的要素，是违法性的组成部分。他举出的最重要的事例是“财物的他人性”和“事实的不真实性”，他认为这些内容就像是一头连着法定的构成要件而另一头连着违法性的链子，因此，规范的构成要件要素就具有二重的性格，一方面它是不真正的构成要件要素，同时又是真正的违法性要素。(12)
4.提出了主观的违法要素
麦耶犯罪构成理论的另一个特别之处是提出了主观的违法要素。虽然贝林在《犯罪论》中也曾提到过主观的违法要素问题，但他自始至终坚持的都是客观的违法性论。贝林认为违法是和行为的、外部的、客观的侧面相联系的，而责任则是和行为的主观的、心理的侧面相联系的。无论是客观的合法行为或者是客观的违法行为，都不会因为行为者主观目的的不同而发生性质上的变化。(13) 麦耶大体上肯定了贝林的构成要件概念，采取客观的违法性说，但也承认主观的违法要素的存在，并对其进行了适当的论述。他认为，“像教师以对学生的父兄复仇的意图惩罚了学生一样，行为的违法性往往是由行为人的内心要素决定的。”(14) 按照他的意思，由于存在某种主观要素，行为就被认定为违法，这样的要素就是主观的违法要素。关于主观违法要素与责任要素的区别问题，麦耶认为违法性的确认是通过贯穿规范之中的目的而对行为进行测定的目的论的考察；而责任，如果仅限于心理的责任要素的话，它是基于由值得非难的动机所产生的行为而进行的评价。他认为，动机是对符合构成要件的结果的认识和意欲，属于责任；目的是超越动机的存在，属于违法性。如果从归责方面来考察，可罚的行为是动机的结果；如果从违法方面来考察，可罚的行为是达成目的的手段。例如，对他人财物的领得，作为目的是违法要素，作为动机则是责任要素。
由上可见，与贝林相比，麦耶对犯罪构成理论具有如下一些新的贡献，这些新的贡献正是与贝林理论的不同之处，也可以看作是对贝林理论的修正和完善：（1）将贝林提出的成立犯罪的六个要件压缩为构成要件符合性、违法性、有责性三个要件。（2）不像贝林那样认为构成要件是纯客观的、无色的、中性的，而是认为构成要件中也包含着违法性，是违法性的认识根据，或者说是违法性的一种表征。（3）提出了文化规范说。（4）提出了规范的构成要件要素和主观的构成要件要素。
（二）麦耶犯罪构成理论的矛盾与缺陷
麦耶的犯罪构成理论，尽管对贝林的犯罪构成理论进行了修正和完善，尽管早已成为德日犯罪构成理论的通说，但仍然存在着较大的理论破绽。在笔者看来，麦耶的理论至少存在如下几个问题：
1.在构成要件符合性上存在矛盾
和我国学者将刑法分则条文分为罪状和法定刑一样，麦耶也将刑法分则条文分为两部分，一部分叫做法定的构成要件，亦称抽象的构成要件或刑罚条件，另一部分叫做法定刑。他把法定的构成要件分为客观的构成要件和主观的构成要件两部分。在此基础上，他将构成要件符合性理解为行为的客观方面与法定构成要件客观要素的一致性，而把行为的主观方面作为有责性列为与构成要件符合性相并列的第三个要件。这就在逻辑关系上发生了混乱：既然认为在法定的构成要件中包含着主、客观两个方面，那么，构成要件符合性，理应是指现实中发生的案件事实与法定构成要件中的主、客观两方面都一致，即案件事实既符合客观的构成要素，也符合主观的构成要素，才称得上是案件事实与构成要件相符合。但他却把构成要件符合性仅仅界定为案件事实与构成要件的客观要素相一致，而把主观要素丢在了一边。这显然不合乎逻辑。
2.在构成要件与违法性的关系上存在矛盾
贝林和麦耶都认为构成要件符合性和违法性是两个不同的成立犯罪的要件，其理论基础也都是宾丁的规范说。宾丁认为在刑法规定的构成要件的背后隐藏着一种规范，这种规范才是犯罪所违反的对象。麦耶在宾丁规范说的基础上提出了文化规范说，他认为文化规范与作为构成要件的法规范是一致的，法规范即构成要件是通过对不法的处罚而同违反文化规范的行为相连接的，而且认为，只要违反了文化规范，就应受到刑罚的处罚，并由此得出了构成要件是违法性的认识根据，只要行为符合了构成要件，就可以推定行为违法的结论。显而易见，麦耶在这里犯了一个错误：即把文化规范与构成要件完全等同，掩盖了介于二者之间的过渡性规范，如民法、行政法等等。如果说文化规范是构成要件的基础，是可以的，但若说文化规范就是构成要件，违反了文化规范，就应受刑罚处罚，则完全是错误的。事实上，任何国家的刑法都不可能把风俗、习惯、道德等文化规范的内容直接规定在刑法典中，换言之，任何国家的刑法中规定的构成要件都不可能与文化规范是完全一致的，而必然是对文化规范的进一步抽象和概括，因为中间还有民事、行政法规也对文化规范起着一定的保护作用。因此，违反文化规范的，也可能受到民事处罚或行政处罚，而不一定非受刑事处罚不可。这是其一。其二，按照麦耶的见解，凡是符合构成要件的行为，就是违法的行为；不符合构成要件的行为，就不是违法的行为。这里又犯了一个错误：即把违法和符合构成要件完全等同，也就是把法和刑法完全等同，好像除了刑法就没有别的法了。事实上，除了刑法还有民法、行政法等等，违反民法、行政法的行为，也是违法，但不是违反刑法。
3.在文化规范与构成要件上存在矛盾
在麦耶看来，构成要件就是完成在刑法规定中的、对于文化规范的承认和规定的不变的表现形式，换言之，文化规范是通过构成要件的承认和规定而被置于刑事立法的保护之下的。因此，文化规范与构成要件是一致的、同质的，所以，他认为，违反了文化规范，就应当受到刑罚的处罚。这种见解，不但违反了文化规范与构成要件的逻辑关系，而且混淆了二者的质的区别。从逻辑关系上讲，文化规范与构成要件显然不是同一个层次的规范。应该说，文化规范只是社会关系中最低层次的规范，在它的基础上会抽象出一个一般的法律规范，在一般法律规范之上，才会再抽象出刑法规范。比如，一夫一妻的观念属于文化规范，婚姻法规定的一夫一妻制属于一般的法律规范，刑法规定的重婚罪属于刑法规范。麦耶把文化规范与刑法规范看成同一个层次的规范，显然违反了二者的逻辑关系。从性质上讲，文化规范、一般的法规范、刑法规范三者的性质是各不相同的。虽然一般的法规范和刑法规范在有些情况下都是由立法者根据国家的需要从早已存在的道德、宗教、习惯、规则等文化规范中选择出来的，但是这些规范在经过立法者的选择即按照一定的程序立法之后，便不再是以前的文化规范，而是表现为国家意志的法规范了。当立法者再从一般的法规范中选择一部分作为构成要件规定在刑法中时，它也就不再是一般的法规范，而是刑法规范了。麦耶把文化规范与作为刑法规范的构成要件看成是同质的规范，显然不合乎逻辑。另外，麦耶认为刑法规范全部是从文化规范中选择出来的，也不符合实际。事实上，“在文化规范所未涉足之地，立法者也可以制定法规范，因此，法并非限于文化规范已经形成的‘生活圈’内，它同文化规范也并非处于绝对服从的关系。再者，作为刑法前提的规范的大部分内容虽然与道德、宗教等文化规范一致，但是，在行政刑法法规的领域中，各种技术的规定，特别是经济管理方面的法规，同文化规范并不一致。这种情况是麦耶的‘文化规范说’所不能做出说明的。”(15)
4.规范性要素的提出并未解决实际问题
麦耶虽然提出了规范的构成要件要素，试图用于解决构成要件的违法性问题，但由于他赋予了规范性构成要件要素二重的性格，以致仍然没有将构成要件与违法性的关系理顺，反而弄得更加混乱。麦耶一方面紧跟贝林认为构成要件是纯客观的要素，另一方面又认为规范的构成要件要素是具有价值决定意义的，即不是纯客观的要素，于是他将规范的构成要件要素称为不真正的构成要件要素、真正的违法性要素。他认为，规范的构成要件要素是违法性的实在根据，是违法性的组成部分，不但能说明行为违法，而且能说明行为为什么违法。但是，规范的构成要件要素到底是构成要件要素，还是违法性要素？它在成立犯罪方面究竟起什么样的作用？麦耶始终也没能说清楚。在笔者看来，麦耶所说的规范性构成要件要素，是自然而然地被包含在构成要件之中的，因而不需要把它作为一个单独的构成要件要素加以讨论。比如，刑法规定的盗窃罪，自然是指秘密取得他人财物，如果秘密取得的是自己的财物，不可能构成盗窃罪。因而，“财物的他人性”是自然地被包含在盗窃罪的构成要件之中的，换言之，盗窃罪的客观要素中已经包含了“财物的他人性”这个意思，完全没有必要再把它作为犯罪成立的一个要件或要素。
5.经修改完善后在体系上仍然缺乏科学性
麦耶建立的“构成要件符合性——违法性——有责性”的犯罪构成体系，一开始就被多数学者所接受，从而成为德日犯罪构成理论的通说。不过，今日的体系比麦耶当初建立的体系已有所改进。比如，在麦耶最初的体系中，构成要件中不包含主观要素，但在现今的体系中，主观要素已成了构成要件的基本内容。尽管麦耶建立的体系如今已经有了较大的改进，但这个体系的大框架并未改变，因此它所固有的矛盾和缺陷仍然存在。首先，在整体上存在矛盾。从整体上看，构成要件符合性、违法性、有责性是三个并列、并重、缺一不可的成立犯罪的要件，因此，也可以把它们称为犯罪构成的三大要件。但麦耶却又把第一个要件中的一部分称为构成要件，这就形成了在构成要件中包含着构成要件的矛盾现象。其次，与罪刑法定原则相矛盾。麦耶也和贝林一样不止一次地强调，其构成要件符合性中所包含的构成要件是刑法规定的，从未强调过违法性、有责性也是刑法规定的。既然违法性、有责性不是刑法规定的，它们为什么会成为成立犯罪的要件呢？既然构成要件是刑法规定的，为什么行为符合了刑法规定的构成要件，却又不构成犯罪，还需要刑法规定之外的要件来决定呢？这样一来，又如何体现罪刑法定原则呢？再次，在体系上存在着较大的随意性。在麦耶最初的体系中，主观方面的故意、过失是放在责任中阐述的，随着理论的发展，现在的体系基本上是把故意、过失也放在构成要件中阐述的。放在有责性中讲时，不说它是刑法规定的，放在构成要件中讲时，却说它是刑法规定的。这说明，在德日犯罪构成理论中，同一个要素，既可以放在这个要件中讲，也可以放在那个要件中讲，而且既可以说它是刑法规定的，也可以说它不是刑法规定的。这种理论上的随意性，很难说它有多大的科学性。更成问题的是，在现今的理论体系中，主观方面的内容，在不同的要件中被不断地重复着。照理说，既然把主观要素作为构成要件中的要素，那就没有必要再作为违法性和有责性两个要件的要素了，但德日现今的理论通说仍然把故意、过失作为违法性和有责性的基本要素，从而使故意、过失在三个要件中被重复的阐述。还有，违法性与构成要件符合性本是一体的，认定了其中之一，另一个必然存在，因而，根本无需把违法性专门作为犯罪成立的一个要件。责任，本是对犯罪的可责难性，是犯罪的结果。换言之，责任是犯罪成立之后才产生的概念，它不可能成为犯罪成立的条件，然而，现今的理论通说一直把责任作为犯罪成立的一个要件加以阐述。原来，在责任里主要讲故意、过失，现今把故意、过失放在构成要件中讲了，可在责任中还要重复的讲。所有这一切，使麦耶创立的犯罪构成体系显得十分混乱，既缺乏科学性，也缺乏逻辑性。
三、新古典犯罪论体系的内容与缺陷
——以梅兹格的构成要件论为视角
学界公认，新古典犯罪论体系是各种犯罪论体系中影响较大的一个，至今仍然在一些国家占据主流地位，而梅兹格正是新古典犯罪论的首创者。梅兹格延续了贝林开创的犯罪构成理论，并对麦耶的理论进行了新的补充和发展。从原则上说，梅兹格的理论仍然属于古典犯罪论体系，只是由于梅兹格对贝林开创的古典犯罪论有所发展，故称其为新古典犯罪论。
（一）梅兹格犯罪构成理论的内容
梅兹格的新古典犯罪论将麦耶的“构成要件符合性、违法性、有责性”的体系变成了“行为、违法、责任”的体系。他认为，现实发生的案件符合了这三个要件，就可以构成犯罪。在梅兹格这个体系中，“行为”被从构成要件中抽出来专门成为一个要件，构成要件中除去行为之后剩余的内容与违法性合并成一个要件。“责任”则是一个包含责任能力、行为时特别的情状以及故意和过失的合成概念。与麦耶相比，梅兹格对犯罪构成理论又有如下一些新的发展：
1.进一步改变了成立犯罪的要件
麦耶将贝林提出的成立犯罪的六个要件压缩为构成要件符合性、违法性、有责性三个，梅兹格又将麦耶提出的三个要件改成行为、违法、责任，从而形成了新的犯罪构成理论体系。在梅兹格这里，行为不是构成要件的内容，而是作为先于犯罪构成其他条件而存在的作为犯罪成立的独立性条件。由于它先于构成要件而存在，尚未加入刑法性判断，因而被日本的小野清一郎称之为“裸的行为”，即事实性行为。梅兹格所说的违法，包含着除去行为之后的构成要件符合性与违法性两方面的内容，并且将两者一体化，称为构成要件的违法。责任，在梅兹格这里，是指一个个的违法行为的个别行为责任，只有行为和人格的结合才能构成。梅兹格认为，责任判断必须在行为者的意思活动、动机和行为与行为者的人格责任关系上进行。故意、过失的心理构成即使存在，但若不存在期待可能性，仍然没有责任。
2.在构成要件和违法性的关系上，将麦耶认为构成要件是违法性的认识根据发展为存在根据
贝林认为，构成要件是中性、无色的，因而构成要件与违法性没有任何关系。麦耶比贝林进了一步，认为行为的命令及禁止是由刑法以前的文化规范规定的，构成要件符合性不过是作为违反文化规范的违法性的征表而已，因而他认为构成要件是违法的认识根据。梅兹格比麦耶又进一步，认为命令、禁止是由刑罚法规规定的，符合刑法规定的构成要件，就是违法的。因此，构成要件与违法性是同质的存在，或者说，构成要件是违法性的存在根据。他说：“构成要件这种表示是将被特别类型化的立法，依照刑法的目的而制作的特别的‘不法类型’。……构成要件意味着为达到某一特殊目的而明示的被要求的不法的限界。立法者制作构成要件的行为就是宣布法律上的可罚性。立法通过形成特别构成要件而制作特别的违法性，因此，行为符合构成要件并非单纯的违法性的认识根据，正确地说，应当是实在的根据。”(16) 这样，在构成要件与违法性的关系上，梅兹格的观点便比麦耶的观点又进了一步。
3.进一步论证了主观的违法要素
贝林虽然提出了主观的违法要素，但仅仅是一提而已，没有展开。麦耶虽然展开论述了主观的违法要素，但未把它作为一个独立的问题专门加以论述。梅兹格则是把主观的违法要素作为一个独立的问题专门加以论述的。他认为，刑法学中的主观有两种意义，一种意义上的主观是指一切与行为者相关的内容，如刑法关于男性的规定，关于公务员、监护人的规定等；另一种意义上的主观是指一切具有心理的、精神的内容。对于主观的违法要素来说，主要是指第二种意义上的主观。他还将法律规定的主观意思分为如下两种：（1）在法律上实施犯罪行为所必需的意思，即行为人对于外部行为的单纯的意欲。例如德国刑法第212条规定的故意杀人、第303条规定的器物损毁等，只要行为人在主观上具有单纯的杀人或者损坏器物的意思就可以成立该种犯罪。他认为，这种主观意思属于犯罪成立要素中责任的内容，而不是构成要件的内容，也就是说不是主观的构成要件要素，当然也不是主观的违法性要素。（2）在法律上处罚犯罪行为所必需的意思，即行为人对于外部行为的有意图的意欲。梅兹格认为，这种主观意思属于主观的构成要件要素，具体包括表现犯、倾向犯和目的犯三种。表现犯是指，行为是作为行为人内部精神内容的表现而出现的犯罪。例如，伪证罪中宣誓证人所作的虚假陈述正是行为人的心理过程或心理状态的表现。这种犯罪，如果不将行为人的主观精神内容与行为人的外部行为相对照，就不能进行违法性以及构成要件符合性的判断。倾向犯是指，行为是作为实现行为者的某种主观倾向而出现的犯罪，如德国刑法第174—176条规定的猥亵行为，行为人在做出行为时（比如触摸妇女的腰部）主观上必须具有性的冲动倾向，才属于违法的强制猥亵，否则，便不违法。目的犯是指，依照法律规定，行为是为了实现与有意图的意欲相比更深一层的目的而出现的犯罪，比如盗窃罪中“非法占有目的”。(17) 不过，值得注意的是，梅兹格虽然较为具体的论述了主观违法要素问题，但他又认为主观的违法要素终究是属于例外，他仅仅是从补充行为的客观利益侵害性的角度出发来肯定主观的违法要素的。(18)
4.进一步阐述了规范的构成要件要素
麦耶认为，规范的构成要件要素主要是指具有价值决定意义的要素，梅兹格则认为，规范的构成要件要素，是指需要进行补充评价的空白的法定的构成要件要素。他认为，一般的构成要件要素与规范构成要件要素的一个重要区别就在于是否需要价值判断。对一般构成要件要素事实是否存在的判断只需要判断者的认识活动就足够了，而对于规范构成要件要素事实是否存在的判断除了一般的认识活动之外，还需要进行价值判断作为补充。比如，对于甲是否吸食了鸦片、乙是否杀了人（一般构成要件要素）的判断，只需要认识活动作出究竟吸了还是未吸、杀了还是未杀的判断即可，但对甲男是否猥亵了乙女（规范构成要件要素）的判断，除了先判断甲男究竟是否触摸了乙女的身体外，还要进一步判断甲男触摸乙女的身体是否出于性的冲动。这后一个判断，就属于价值判断，其判断的内容就属于规范的构成要件要素。
（二）梅兹格犯罪构成理论的矛盾与缺陷
梅兹格的犯罪构成理论，尽管在麦耶理论的基础上又有些新的发展，尽管是各种犯罪论体系中影响较大的一个，尽管至今仍然在一些国家占据主流地位，但仍然存在着一些理论破绽。在笔者看来，梅兹格的理论至少存在如下一些矛盾和缺陷：
1.成立犯罪的三要件在逻辑上更加混乱
梅兹格将麦耶提出的成立犯罪的三要件“构成要件符合性——违法性——有责性”的体系变成了“行为——违法——责任”的体系。与麦耶体系的不同之处在于，他将行为从麦耶设定的构成要件符合性中抽出来，放在构成要件之前作为成立犯罪的一个独立的要件，然后将构成要件中除去行为之外剩余的内容与违法性合并在一起，以“违法”为名作为成立犯罪的第二个要件，也就是说，他所设定的“违法”中包含着构成要件符合性中除去行为之外的内容。第三个要件“责任”与麦耶所说的“有责性”也有一些区别。整体看来，梅兹格为成立犯罪所设定的这个体系，不但没有消除贝林、麦耶体系中的弊端，反而又增加了一些新的缺陷和混乱。本来，没有行为就没有犯罪，因此，将行为作为成立犯罪的一个要件，并无不可。但在梅兹格所设定的体系中，行为作为一个独立的要件，却在逻辑上引起了混乱。因为，他是把行为从构成要件中抽出来的，同时他又认为构成要件是刑法规定的。这样一来就意味着，刑法规定的构成要件中不包含行为，或者说，刑法中只规定构成要件，却不规定行为。这就与立法现实相矛盾了。再说，构成要件（罪状）中不规定行为，怎么表述犯罪呢？“无行为即无犯罪”是著名的刑法格言，罪状中没有行为，等于没有规定犯罪，又如何在罪状之后规定法定刑呢？还有，既然构成要件中不含行为，这样的构成要件又如何与违法性形成同质的存在呢？换言之，没有行为怎么会违法呢？构成要件怎么会成为违法性的存在根据呢？假若梅兹格承认在构成要件即罪状中规定了行为，那怎么又能将其从构成要件中抽出呢？抽出之后，在构成要件中还讲不进行为呢？如果还讲，岂不又重复么！可见，梅兹格把行为从构成要件中抽出，单列为一个独立的与构成要件并行的成立犯罪的要件，不论怎么解释，都是讲不通的。
2.在构成要件与违法性的关系上仍然没有理顺
梅兹格不仅仅是将麦耶的构成要件是违法性的认识根据改为存在根据，更重要的是，他改变了麦耶关于违法性的含义。麦耶认为，违反文化规范，就是违反刑法，就应受刑罚处罚。梅兹格认为，只有违反刑法才算违法，才应受到刑罚处罚。在这一点上，梅兹格当然是正确的。但梅兹格也没有将构成要件与违法性的关系完全理顺。首先，从梅兹格的意思看，他所说的违法，实际上是指刑事违法，但他却笼统的称之为违法，并且把“违法”作为犯罪构成的一个要件，这很容易让人将违法性与刑事违法性混为一谈。其次，既然行为符合构成要件就是违法，既然构成要件与违法性是同质的存在，那么，在成立犯罪的要件中强调其中之一就可以了，完全没有必要将二者同时列为成立犯罪的要件。但梅兹格却将构成要件与违法性都列为成立犯罪的要件。虽然他是以“违法”为名作为成立犯罪的一个要件，但他所说的“违法”中是包含着构成要件符合性的。再次，梅兹格虽然认为构成要件符合性是违法性的存在根据，行为符合了构成要件就是违法，但他又认为，行为仅仅符合构成要件还不能够说明行为具有违法性，只有在不存在违法性阻却事由如正当防卫、执行命令的情况下，行为才具有违法性。这使得他的观点仍然没有摆脱贝林关于构成要件是纯客观的、中性的、记述的观点的束缚，而且在理论上不合乎逻辑。因为在这种见解中包含着这样一个意思：行为在阻却违法之前，是先符合了构成要件的。这里又引出一个值得讨论的问题：究竟符合构成要件是违法性的前提条件，还是违法性是符合构成要件的前提条件？假若认为符合构成要件是违法性的前提条件，那就意味着在判断行为是否违法之前，行为早已符合了构成要件。甚至可以说，行为虽然不违法，但却是符合构成要件的。比如，执行死刑命令的行为，也符合杀人罪的构成要件，只是因为其有违法阻却事由，故而才不违法。这就意味着刑法规定的构成要件是无需价值判断的，即中性的、无色的、记述的内容，这就又回到贝林的老观点上了。其实，从逻辑关系上讲，不能将符合构成要件作为违法性的前提条件，而只能将违法性作为符合构成要件的前提条件。换句话说，不违法的行为，不可能符合刑法规定的构成要件。因为，刑法规定的构成要件，正是以违法性为前提的。从这个意义出发，正当防卫、执行命令等根本就不是因为属于违法阻却事由才不违法，而是因为它们本来就不违法，根本就不符合构成要件。
3.关于主观违法要素的分类不科学
梅兹格虽然较为详细地论述了主观的违法要素，但他在这个问题上的见解并不科学。首先，他将一些与行为人相关的内容，比如刑法关于男性的规定、关于公务员、监护人的规定等，也作为刑法学中的主观要素的一种，是不科学的。这些内容实际上只涉及行为人的身份问题，与行为人的主观意思并无关系。其次，他将法律规定的主观意思分为在法律上实施犯罪行为所必需的意思，即行为人对于外部行为的单纯的意欲（如故意杀人罪行为人主观上单纯的杀人意思）和在法律上处罚犯罪行为所必需的意思，即行为人对于外部行为的有意图的意欲（如盗窃罪行为人主观上有非法占有的目的）两种，其根据何在，实难发现。其实，稍加分析即可发现，他所说的两种意思没有区别。比如盗窃罪，偷拿别人的财物是一种故意，这种故意的背后有非法占有的目的，所以他认为这属于“有意图的意欲”。杀人罪所具有的杀人意思，他认为是一种单纯的意思。其实杀人故意的背后也有目的，比如复仇、灭口、谋财等等，这样，杀人罪不也是有意图的意欲么！可见，他所说的两种意思其实并无区别，他只不过是没有看到第一种意思的后半部分而已。另外，他认为，行为人具有第一种意思，就可以成立犯罪，具有第二种意思才可以进行处罚。那么，具有第一种意思者，受不受处罚呢？具有第二种意思者构不构成犯罪呢？如果说具有第一种意思者只构成犯罪，不给予处罚，那么规定这种犯罪的意义何在呢？如果说具有第二种意思者不构成犯罪，那又凭什么给予处罚呢？显然，只能说具有第一种意思者，既构成犯罪，也应受处罚；具有第二种意思者，既应受处罚，也构成犯罪。只有这样解释，才不会出现矛盾。然而，这样解释起来，梅兹格把主观意思分为两种就毫无意义了。再次，梅兹格将第二种主观意思再分为表现犯、倾向犯和目的犯，仍然缺乏科学性。比如，他说伪证罪中宣誓证人所作的虚假陈述正是行为人的心理过程或心理状态的表现，难道说杀人犯实施的杀人行为就不是其心理状态的表现吗？应该说，凡是直接故意犯罪，行为都是行为人心理状态的表现，因此，表现犯的划分并无实际意义。他所说的倾向犯，也不科学。按照他的说法，一个男人触摸一个妇女的腰部，如果有性的冲动，就是具有猥亵的倾向，构成猥亵罪，如果没有性的冲动，就是没有猥亵的倾向，从而不构成猥亵罪。照此解释，大夫为了给病妇治疗，不得不触摸病妇的腰部，但在触摸病妇的腰部时，一时产生了性的冲动，虽然未实施别的行为，也要构成猥亵罪。另一个男人无缘无故地触摸一名妇女的腰部，但并无性的冲动，则就不构成猥亵罪。这显然有混淆罪与非罪的界限的可能。事实上，猥亵罪的成立，不需要判断行为人有无性的倾向，关键是看其有无实施某种行为的理由。如果有正当的理由比如为了诊疗疾病，即使触摸了妇女的腰部，即使也有了性的冲动，也不构成猥亵罪。如果没有任何理由，随便触摸妇女的腰部，即使没有性的冲动，也应以猥亵罪论处。梅兹格所说的目的犯，实际上就是我们所说的直接故意犯。任何直接故意犯罪都是具有目的的，因此，区分了直接故意、间接故意之后，没有必要再将故意区分为表现犯、倾向犯、目的犯三种。最后，梅兹格虽然承认并系统论述了主观的违法要素，但却认为主观的违法要素仅仅属于例外情况，仍然认为绝大多数犯罪不存在主观的违法要素，这说明他在主观违法要素这个问题上，并未将他的观点贯彻到底。
4.规范责任论仍然未使责任建立在科学的基础之上
贝林和麦耶的心理责任论将责任完全建立在行为人的主观基础之上，即从行为人对行为的心理关系上寻求责任，并把责任的种类和形式分为故意和过失两种。此种理论在责任的根据上把客观因素如行为、手段、结果、法益以及行为人的责任能力等等都丢在一边，只从主观方面寻找责任的根据，明显地带有片面性。其结果可能导致没有责任能力的人也被追究责任，还可能导致对在手段、结果、法益上相差悬殊的犯罪适用同样的处罚。梅兹格虽然对贝林、麦耶的观点进行了改进，但并未从根本上解决问题。因为他对追究责任的根据，只是在贝林、麦耶所说的故意、过失的基础上增加了责任能力和期待可能性两个内容。他说，责任是一个包含责任能力、行为时的特别情状以及故意和过失的合成概念。这一改进虽然比贝林、麦耶的观点全面一些，但仍然没有考虑行为、手段、结果、法益等客观方面的内容，使得责任基本上仍然建立在主观基础之上，这就缺乏了应有的科学性。事实上，责任，即行为的可责难性，决不能仅仅建立在主观基础之上，而应建立在主、客观相结合的基础之上。也就是说，在追究行为人的责任时，不但要考虑其主观罪过的大小，还要考虑其犯罪的行为、手段、给社会造成的危害等因素。比如，主观上都是故意，行为都是伤害，但一个是造成重伤，一个是造成轻伤，所应追究的责任绝不可能是一样的，其区别的根据正是客观因素，即结果的严重程度。可见，就责任的根据问题，梅兹格虽然在贝林、麦耶的主观责任基础上加进了行为人的责任能力和行为时的特别情状，但仍然丢掉了客观方面的主要因素，仍然是不科学的。
四、目的行为犯罪论体系的内容与缺陷
——以威尔兹尔的构成要件说为视角
（一）威尔兹尔犯罪构成理论的内容
威尔兹尔是德国卓越的刑法学家和法哲学家。他在刑法学上最大的贡献是创立了目的行为论，这不仅动摇了传统的因果行为论的权威，而且影响了整个刑法学体系。德国刑法学家梅兹格曾评价说：“从目的行为论的结构来看，对于违法性及责任概念均为重大改革”。(19) 与梅兹格相比，威尔兹尔对犯罪构成理论又有如下一些新的贡献：
1.创立了目的行为论
威尔兹尔以前的行为论是因果行为论，认为刑法上的行为，是指行为者具有某种意欲（意思），为实现此意欲而产生身体运动，由于身体运动而使外界发生变动。即行为是行为者由于某种意思的举动而引起的因果的发展（意思与行动之间的因果关系）。威尔兹尔则认为，人的行为都是有目的的活动，而非单纯的因果现象。他说，行为的目的性是指：“人类凭借因果法则的知识在一定范围内预见自己的活动可能发生的结果，并依此设置种种目标，有计划地指导达成此目标的活动。……因此，如果打个比方的话，因果性的行为是‘盲目的’，而目的性的行为则是‘有预见的’。”(20)
威尔兹尔将行为构造分为两个阶段：第一阶段全部在思维领域进行。首先，行为人预定想实现的目标，然后，选择达成此目标所必要的行为手段。这时，行为人是以因果法则为基础，反过来由目标追溯所必需的手段。第二阶段在思维外界进行，即使用上述选定的手段推动现实的因果过程，使之产生预定的结果。
在目的行为论中，行为仍然是刑法体系的基础，只是目的行为论中的行为概念与因果行为论不同。“目的行为论认为行为是客观要素与主观要素的统一体，即因果现象是被目的所包容和涵盖的。违法性是和由客观要素与主观要素所构成的统一体即行为联系在一起的，于是，在违法性中要区别客观的构成要素与主观的构成要素。行为人对于行为的决意是违法性的前提条件，因此，责任并非基于行为人的行为决意本身，而是基于行为人的行为决意是如何形成的，以及这个行为决意的态样。也就是说，责任不是基于行为者所形成的违法的行为决意，而是基于行为者能否形成适法的行为决意。责任与行为者所应该形成的适法行为意思的程度相对应，而对违法的行为决意进行非难。……这就是说，在目的行为犯罪论体系中，作为客观要素与主观要素统一体的行为构成了违法性的基础，而行为者的意思形成的态样是责任的基础”。(21)
2.明确地将故意和过失作为主观的构成要件要素
威尔兹尔同样坚持“构成要件符合性、违法性和责任”的三要件犯罪构成理论体系，并强调构成要件必须是在刑法中明确规定的。但他同时又认为，刑法中规定的构成要件不可能完全明确，不明确的部分要由法官来补充。他说：“并非所有的刑法所规定的构成要件都能够和这个明确的或者完整的构成要件的理想相一致，倒不如说法律仅仅记述了构成要件要素的一部分而已，而没有规定出来的那一部分内容则只能靠法官的补充了。”他还说：“这种开放的或者需要补充的构成要件主要是指过失犯以及不真正不作为犯的情况。”(22)
与以前的犯罪构成理论不同的是，威尔兹尔把主观上的故意和过失直接纳入到了构成要件中。由于他认为行为是主观意志对因果流程的目的支配，因此，行为是建立在行为人的意志关系上的目的结构。于是，作为主观意志要素的故意和过失就是行为人意志的类型化，构成要件就必然由客观要件和主观要件所组成，而故意和过失就是主观的构成要件要素。(23)
关于构成要件与违法性的关系，威尔兹尔认为，如果行为者在客观和主观上实现了符合刑法规范的构成要件，那么行为者就是实施了违反规范的行为。他认为，规范违反性与违法性不同，规范违反性是与构成要件个别的（抽象的）禁止规范之间的矛盾，而违法性是实现了的构成要件对作为整体的法秩序的违反。他还认为，抽象的（一般的）法规范如正当防卫等能够使符合构成要件正当化，它们被称为容许命题，是与禁止规范相对立的存在。也就是说，容许命题就是正当化事由，当存在正当化事由的情况下，实现了构成要件也不违法。(24)
3.在违法性上创立了行为无价值论
威尔兹尔之前的刑法学认为，违法性是客观的违法性。他们认为违法性的实质，是招致无价值的结果，即，使法益受到侵害或使之处于受侵害的危险之中。这种观点重视的是结果的无价值和结果的违法性。威尔兹尔与之相反，他在行为的存在构造上，重视行为人的“目的性”，并在行为的反社会伦理性上，探求违法的核心。他认为，刑法之所以要禁止人们实施一定的行为，虽然是为了保护法益，但更重要的是为了禁止侵害法益的行为。一般而言，单纯侵害法益，并非刑法所关心，仅在侵害法益是由于人的目的行为而引起时，刑法才有所作为。他进而认为，刑法上一切犯罪所共同的不法，都是“行为无价值”。违法性的判断，在本质上也是行为无价值。结果无价值，仅仅是行为无价值的一部分要素，且仅具有次要的意义。所以他认为，仅仅以法益受侵害或处于受侵害的危险中，并不能完全说明违法性的本质。(25)
4.视故意为行为的本质要素
威尔兹尔之前的刑法学认为，行为是单纯的“由意识在外界所引起的因果的物理事件”，(26) 它与行为人的主观故意或过失是完全分离的，也就是说，故意或过失不是行为的要素。但威尔兹尔认为，行为离不开主观上的故意或过失。他说：只有在“将事先预想的结果作为意思内容，并实现此意思内容的结果时，才有所谓‘行为’，这就是说，行为不仅指在因果上有意使结果发生而言，而且兼指‘预见由于因果的介入而发生可能的结果，并向其所预见的目的采取行动’的情形。决定行为的存在构造，除自发的因果性外，还有意思的目的性，而目的性的本质在于预见结果。行为的本质在于由目的的支配引导因果性。”他的目的行为论中的“目的志向性”（即现实的目的性），是行为人在一定范围内预见其因果结果的意志力。因此，意思实现（即行为），是超越一切外部现象而发生的。“意思”是由于其认识因果而在客观上构成行为的要素。也就是说，意思实现，是为达成目的而有计划的引导行为过程。相应的，“故意”在行为的客观构成要素上，属于行为。威尔兹尔将由于预见结果而企图实现其所预见内容的“意思”，理解为“故意”，所以“故意”（即结果的预见）已成为行为的一部分，成为行为的本质要素。并且认为，故意为构成要件的内容，而构成要件是违法的核心，所以主张“故意”是主观的违法要素。他说，“在大多数构成要件中，不能将不法单纯地理解为客观要素，而是同时还规定一定的主观（内心的）要素。”(27)
（二）威尔兹尔犯罪构成理论的矛盾与缺陷
威尔兹尔提出的目的行为论，尤其是将故意、过失纳入构成要件的见解，对犯罪构成理论的完善作出了重大贡献。但威尔兹尔的理论同样存在一些矛盾和缺陷：
1.目的行为论难以适用于过失行为
威尔兹尔认为，人的行为都是为了实现目的活动而存在，因此，行为是“目的”的现象。他所说的行为的“目的性”指的是：“人类凭借因果法则的知识而在一定范围内对因自己活动所产生的结果有所预见，因此人类设定的各种各样的目标，都建立在为了实现这些目标而进行的各种计划活动之上。”(28) 显而易见，威尔兹尔的这一见解，适用于故意行为是完全正确的，但却难以适用于过失行为。因为无认识过失并无结果的预见，若也称之为目的行为，实在令人费解，也难以令人接受。威尔兹尔后来发现了这种缺陷，他在修正自己的观点时说：“行为在存在论上必须具有目的意义的目的活动，故意行为是以构成要件的结果为目的的目的行为，过失行为却以构成要件的结果以外的结果为目的的目的行为，也就是说，故意行为是欲实现构成要件的结果而在目的意识上支配并规制因果关系的目的行为。与此相反，过失行为则是由于欲实现与构成要件的结果无关系的目的的目的行为，而在因果上引起构成要件的结果的行为。所以，无论故意犯罪，还是过失犯罪，均是由于目的行为而实现。”(29) 应该说，威尔兹尔后来关于过失行为的这种解释是比较有见地的，但这种解释也只能适用于过于自信的过失行为，对于无认识的疏忽性过失尤其是遗忘性过失，还是不能适用。即使对于过失自信性过失，也没有实际价值。因为过失行为欲实现与构成要件结果无关的结果的目的性，并不能显示出无价值性，这与故意行为欲实现构成要件的结果的无价值性是相反的。这就说明，威尔兹尔的目的行为理论，用在犯罪行为的解释上，还缺乏严密的科学性，有待进一步研究。
2.在构成要件的逻辑关系上仍然没有理顺
与梅兹格的犯罪构成理论不同，威尔兹尔不再把行为单列为一个独立的要件，从而恢复了麦耶的理论体系。还有一点与以前的理论都不相同，这就是他不再把构成要件和主观要素相分离，而是把主观要素即故意和过失作为构成要件的一个主要内容，使构成要件变成了一个主、客观相统一的理论体系。这可以说是威尔兹尔在犯罪构成理论上的一大贡献。但在作出这一贡献之后，威尔兹尔在构成要件的结构上没有新的调整，仍然沿用了贝林和麦耶的理论体系，从而使贝林开创的德日犯罪构成理论体系的固有缺陷一点也未得到解决。进而在构成要件与违法性的关系和构成要件与责任的关系上都保持着原有的矛盾和缺陷。
威尔兹尔一方面认为构成要件必须是在刑法中明确规定的，另一方面又认为，刑法中规定的构成要件不可能完全明确，需要由法官作进一步的补充。他还说：这种需要补充的构成要件主要是指过失犯以及不真正不作为犯的情况。照他这种说法，只有过失犯和不真正不作为犯的构成要件，刑法是难以规定明确的，需要由法官来补充。其实，不论是故意犯还是过失犯，抑或是不真正不作为犯，刑法都可以把构成要件规定得十分明确，完全不需要法官另作补充。威尔兹尔所以提出这样的见解，是因为他提出的目的行为理论只能适用于故意犯，而不能适用于过失犯和不真正不作为犯的缘故。他想通过这样的见解来弥合目的行为理论的缺陷，但实际上是弥合不了的。
在构成要件与违法性的关系上，威尔兹尔的提法与以前的提法有所不同，但并无质的区别。他认为在所有的构成要件中，都存在着一种与构成要件（禁止规范）对立的存在，他把这种对立的存在称为容许的命题，这种容许的命题就是正当化事由如正当防卫等等，他说，当存在正当化事由的情况下，实现了构成要件也不违法。绕了一个大圈，其实与麦耶、梅兹格等人所说的违法阻却事由并无质的区别，只是名称不同而已。
3.行为无价值论仍有不科学之处
传统刑法学所说的结果无价值，固然存在不少问题，但威尔兹尔创立的行为无价值论，同样存在问题。因为按照他的说法，只有受目的支配的行为才是行为，因而，他所说的行为无价值，也就只限于故意行为的无价值。无认识的过失行为没有目的，自然不存在行为无价值的问题。他说：“单纯侵害法益，并非刑法所关心，仅在侵害法益是由于人的目的行为而引起时，刑法才有所作为。”照此而论，对于无认识的过失行为，既不承认行为无价值，又不承认结果无价值，便没有理由处罚这种过失行为了。然而，事实上并非如此。司法实践中，由无认识的过失行为引起的对法益的侵害，同样要受到刑法的处罚。看起来，单纯地坚持结果无价值或者行为无价值，都是片面的。应该说，对于故意犯罪来说，是行为无价值；对于过失犯罪来说，则是结果无价值。因为故意犯罪即使未造成危害后果，同样可以受到处罚，其原因正是在于行为无价值。过失行为，如果造成了严重后果，就要予以处罚，如果未造成严重后果，则不予处罚，其原因正是在于结果无价值。可见，威尔兹尔坚持单纯的行为无价值论，也缺乏足够的科学性。
4.关于行为与故意的关系也有缺陷
威尔兹尔将故意和过失纳入行为的要素，认为行为与主观上的故意或过失不能分离，是完全正确的。但他在阐述这一原理时，却出现了如下一些不科学的说法：其一，他认为，只有在“将事先预想的结果作为意思内容，并实现此意思内容的结果时，才有所谓行为。”照此说法，未实现意思内容的结果时，就没有行为了。那么，未遂犯就没有存在的余地了。但事实上，未实现意思内容的结果时，行为仍然是行为。其二，他说：“决定行为的存在构造，除自发的因果性外，还有意思的目的性，而目的性的本质在于预见结果。”把对结果的预见当作目的性的本质，显然不科学。应该说，预见性只是目的的一个前提或者基础，追求结果的实现才是目的的本质。其三，他在目的行为论中认为，“目的意志性”是行为人在一定范围内预见其因果结果的意志力。”这一见解显然混淆了认识因素与意志因素的区别。因为按照哲学的见解，对结果的预见，属于认识因素，对结果的追求，才属于意志因素。威尔兹尔将对结果的预见当作意志力来理解，显然是不科学的。
五、对德日犯罪构成理论的综合性分析与评价
自贝林开创犯罪构成理论以来，经过麦耶、梅兹格、威尔兹尔等人的完善与发展，至今形成了两种基本的理论体系，一种是“构成要件符合性、违法性、有责性”的三要件体系，另一种是“行为、不法、责任”的三要件体系。第一种体系的第一个要件包含着第二种体系中的第一个要件和第二个要件的一部分内容，第二种体系中的第一个要件（行为）是从第一种体系中的第一个要件分离出来的，第二种体系中的第二个要件是第一种体系中的第一个要件的一部分和第二个要件的组合，两种体系的第三个要件是相同的。两种体系看似不同，但基本内容是相同的，只是基本要素在各个要件中的排列不同而已。但一直以来都是以第一种体系为通说。我们以通说为准，综合评价德日犯罪构成理论体系，可以发现，尽管经过一个世纪的发展与完善，但由于其先天之不足，至今仍然存在着如下一些难以克服的矛盾和缺陷：
（一）结构失调、逻辑混乱
前文已经指出，现今的德日犯罪构成理论（通说）由构成要件符合性、违法性、有责性三大要件组成。所谓的“构成要件”仅仅是第一个要件即“构成要件符合性”中的一部分内容。但这一部分内容在整个犯罪构成体系中却占据着80％的内容，从而使成立犯罪的各个要件在内容比例上严重失调。
最初在贝林创立的体系中，构成要件虽然是纯客观的、无色的、记叙性的，虽然内中还不包含行为，但其内容也比其他要件为多。经后来学者的不断完善，现今的构成要件不但包含行为，而且也包含主观方面的要素了。这样一来，其内容就更加丰富，总共包含着如下一些内容：行为、行为人、行为客体（相当于我们所说的犯罪对象）、结果、因果关系、受侵害的法益（相当于我们所说的犯罪客体）、故意、目的、过失等等。如此丰富的内容还仅仅是通说体系中的第一个要件的一部分。因为第一个要件是“构成要件符合性”，即现实中发生的案件必须与上述那些丰富的内容相一致，才算具备第一个要件。这样一来，还要加上司法人员对案件事实与构成要件相符合的认定工作（其中自然还要涉及一些程序上的内容），才是第一个要件即“构成要件符合性”的全部内容。而后两个要件的内容相对来说就十分简单了。第二个要件即“违法性”中，实际上就是一个违法阻却事由问题。因为按照通说的见解，如果不存在违法阻却事由，行为符合构成要件，就具备了违法性。这样一来，“违法性”这个要件所包含的内容就是“违法阻却事由”这点内容。暂且不讲，如果从严格的科学意义上来说，违法阻却事由也是根本用不着作为一个要件来讲的。因为像正当防卫、紧急避险、执行命令等行为，是法律明定允许的。既然是法律允许的，当然就不存在违法性，也不会符合构成要件。德日犯罪构成理论，先把正当防卫等看做是符合构成要件的具有违法性的事由，然后再以不违法为由阻却其违法性，这本身就是不合乎逻辑的。既然其不具有违法性，它根本就不可能符合构成要件，或者说，在认定其是否符合构成要件之前，就应当排除其违法性，而不应该先把它纳入构成要件然后再排除出去，这种做法，实际上是一种繁琐的自找麻烦的做法。一句话，所谓的违法阻却事由，实际上是一个多余的内容。如果去掉这个内容，第二个要件的内容就变成零了。第三个要件在早期的体系中，包括主观方面的故意、过失，随着理论的发展，后来把故意、过失放在构成要件中讲解了。这样一来，现今的“有责性”中就只剩下行为人的责任能力了。当然，还有些教科书在“有责性”中仍然讲解故意、过失，但这样一来就发生了严重的理论重复。在构成要件中讲了故意、过失，在责任中还讲故意、过失，就不能不说是逻辑上的混乱。也有的教科书在责任中还讲解期待可能性问题。但严格说来，期待可能性是一个客观情状的判断问题，而不是责任问题。因为，期待可能性是从现存的客观环境和具体情势中判断行为人有无实施适法行为的可能性，这实际上是一个客观要素，而不是责任问题。去掉故意、过失和期待可能性，在通说的第三个要件中就只剩下责任能力问题了。而责任能力实际上是行为主体的一个要素，还有责任年龄、特定的身份等，都属于行为主体的内容。德日犯罪构成理论，不把行为主体作为一个要件，而把行为主体的相关内容放在有责性中讲解，不但不合乎逻辑，而且在体系上显得十分混乱。假如把责任能力放在行为主体中讲解，那么，第三个要件即有责性的内容就也变成零了。退一步，即使还按其现有的理论体系来看，在三大要件的内容上也是极不均衡的。这种不均衡性表现出如下的特点：第一个要件极大，且第一个要件中包含的构成要件也是奇大，第二、第三两个要件极小。如果用一个图形来表示，德日犯罪构成的三要件体系便呈现出如下的不合理状态。
从上图中可以看出，第一个要件中的第一部分内容即构成要件比第二部分的内容多得多，而且比第二、第三两个要件的内容也多得多。显然，各要件在结构和内容上严重失调。
除了上述结构失调的问题之外，三大构成要件在逻辑上也显得十分混乱。从整体上看，构成要件符合性、违法性、有责性显然都是成立犯罪的基本要件。按照德日学者的说法，这三个要件对于成立犯罪来说是缺一不可的，因而可以把它们统称为犯罪的构成要件。但是在第一个构成要件即“构成要件符合性”里，还包含着一个构成要件，而且在这个构成要件中包含着主、客观方面成立犯罪的主要内容。这些主、客观方面的主要内容，从另一个意义上讲，也可以说是犯罪成立的要件。这样，在德日的犯罪构成理论中，就形成了构成要件中包含构成要件的重叠现象，这在逻辑上显然是混乱的。
（二）将构成要件符合性作为成立犯罪的一个要件，等于把刑事诉讼中对犯罪的认定过程也纳入到犯罪的成立条件中。超越了刑法学的研究范围
一个行为要构成犯罪，需要历经三个过程：
第一个过程是法律规定，即刑法上将某种行为规定为犯罪。法律在将某种行为规定为犯罪的时候，要规定这种犯罪的主体条件（年龄等）、主观条件（故意、或过失等）、客观条件（行为、手段、结果、时间、地点等）、客体条件。也就是说，法律要事先给某种犯罪设定许多个条件。
第二个过程是现实中的行为。即现实中发生了刑法中规定的行为。现实中发生的这种行为，在主体、主观、客观、客体方面与法律上规定的条件可能是相符合的，也可能是不完全符合的。
第三个过程是司法认定，即司法上将现实中发生的行为与刑法中规定的构成犯罪的条件进行比对，加以认定，看看二者是否完全符合，如果完全符合，就认定这个现实中发生的行为构成犯罪。
任何犯罪都需要具备上述三个过程。在这三个过程中，只有第一个过程，即刑法中规定的内容，才是成立犯罪条件，或者是构成犯罪的条件，即犯罪构成。后两个过程，都不是犯罪构成。第二个过程是现实中发生的行为，不是刑法的规定，第三个过程，是发生在司法程序中的，是司法上的认定过程，也不是犯罪构成本身。但日本的刑法理论，将上述三个过程捏在一起，认为是犯罪构成的第一个要件。这实际上是把现实中发生的行为和司法程序也作为犯罪构成的条件了。这与犯罪构成是一种“规格”、“标准”、“类型”的说法都不相符了。这种说法在逻辑上是说不通的。
我们知道，刑法学是研究犯罪和刑罚的学科，因而刑法学主要设犯罪论和刑罚论两部分。在犯罪论中，主要是研究成立犯罪的条件，统称为构成要件。而成立犯罪的条件即构成要件是在刑法中预先设定的成立犯罪的一种规格、标准，或者按贝林的说法是一种犯罪的类型，不论叫什么名称，但认定它是一种静态的存在，是不存争议的。而现实中发生的人的行为，则是一种动态的存在。因为人的行为是由主观意识和意志支配的身体举动。不论是静态的构成要件，还是动态的人的行为，单独都不能构成犯罪。因为静态的构成要件只是为犯罪的成立提供了一种规格，动态的人的行为只是人身体的一种举止，二者只有结合在一起，才能成立犯罪。所以，当行为构成犯罪的时候，它必定是一个动、静结合的存在。这个动静结合的存在是在司法实践中形成的，而不是在刑法的规定中形成的。刑法的规定只能提供静态的成立犯罪的条件，而不能形成动、静结合的犯罪。刑法学中的犯罪构成理论所要研究的，也只是刑法规定的静态的成立犯罪的条件，而不是现实的犯罪。但德日犯罪构成中的第一个要件——构成要件符合性，却是一个动、静结合的概念，即现实中发生的案件与刑法规定的构成要件相一致，而不仅仅是刑法规定的静态的犯罪构成。也就是说，德日的犯罪构成理论吸收了司法实践中对犯罪的认定过程，从而大大超越了刑法学自身的功能和研究范围。
（三）只强调构成要件是刑法规定的，从根本上违背了罪刑法定主义
德日犯罪构成理论，从贝林创立至今，经过一个世纪数代人的努力，虽然不断地有所完善和发展，但有一点自始至终没有改变，这就是在成立犯罪的数个要件中，只承认其中的一部分内容（即第一个要件“构成要件符合性”中的构成要件）是刑法规定的，不承认其他要件也是刑法规定的。这就等于是说，刑法规定的内容并不能决定犯罪的成立，犯罪的成立还要靠刑法规定之外的其他条件来决定。换言之，犯罪不是单纯由刑法规定的。这就从根本上违背了罪刑法定主义。
（四）将违法性作为成立犯罪的一个要件，难与构成要件摆正关系
在德日犯罪构成理论中，刑法规定的构成要件与违法性的关系，始终都没有摆正过。最初在贝林开创的犯罪构成理论中，构成要件是一个纯客观的、记述的、无色的内容，既不包含主观要素，也不包含违法性。但是，贝林知道，不违法的行为不可能构成犯罪，于是，他就把违法性单独列为一个成立犯罪的要件。但这样一来，在构成要件的性质上就难以自圆其说了。因为照此见解，凡是在客观上给法益造成了损害或者对法益构成危险的行为（包括精神病人的身体举动、执行命令的行为、科学试验失败的行为）就都是符合构成要件的了。这等于是说，刑事立法不分青红皂白，只要是客观上损害了法益的行为，就都要作为犯罪的构成要件规定在刑法中。这与立法的本意显然是背道而驰的，可以肯定地说，古往今来任何国家的立法者都是不可能如此立法的。也就是说，立法者在将某种行为作为犯罪的构成要件规定在刑法中时，已经考虑了它的违法性，不违法的行为（包括精神病人的非正常意识的身体举动、执行命令的行为、科学试验失败的行为）不可能规定进刑法中，既然规定进刑法中，它就一定是违法的。其实就是，构成要件中已经包含了违法性，现实中凡是符合构成要件的行为，必定是违法的。由此可见，贝林把构成要件看做是纯客观的、记述的、无色的存在，进而把违法性单列为一个成立犯罪的要件，既不符合立法事实，也违背立法的原意，因而是不正确的。
以后的学者们不再像贝林那样坚持构成要件是纯客观的、无色的了。麦耶认为构成要件是违法性的认识根据，后来，梅兹格又认为构成要件是违法性的存在根据，再到威尔兹尔，干脆认为符合构成要件就是违法。应该说，从麦耶到梅兹格再到威尔兹尔，已经认识到了构成要件中所包含的违法性，梅兹格甚至明确反对麦耶将构成要件与违法性相分离的观点，但遗憾的是，他们却无一例外地不能突破贝林观点的束缚，仍然把违法性与构成要件并列，作为成立犯罪的第二个要件。这就在逻辑上发生了混乱：既然认为构成要件中包含着违法性，那就不应当再把违法性作为一个独立的要件。既然把违法性作为一个独立的要件，那构成要件就又成了一种“无色的”的存在了。为了摆脱这种矛盾，他们又不约而同地指出：“行为仅仅符合构成要件，还不能够说明行为具有违法性，只有在不存在违法性阻却事由（威尔兹尔称为正当化事由）的情况下，行为才具有违法性。”他们所说的违法性阻却事由或正当化事由就是正当防卫、紧急避险、执行命令行为、自救行为等等。但是，这样一来，所谓的违法性这个要件，就只是违法性阻事由这点内容了，因而德日刑法学教科书在“违法性”这个题目下，就是讲正当防卫、紧急避险等内容。然而，正当防卫、紧急避险等事由，本来就是合法的行为。对于合法的行为，刑法根本就不会将其规定进构成要件中。换言之，刑法规定的构成要件中，根本就不包含正当防卫、紧急避险等正当化行为。因此，德日犯罪构成理论，先把正当防卫、紧急避险等事由纳入刑法规定的构成要件，再以违法性阻却或正当化为由将其排除出去，也是自相矛盾的。这实际上是一种多余的、毫无意义的学术上的浪费。
（五）将责任作为犯罪构成的一个要件，违背了逻辑规则
德日犯罪构成理论将责任作为犯罪构成的要件，存在着如下三个问题：
1.颠倒了犯罪与责任之间的关系
德日刑法学者多数都认为，责任是一种“非难的可能性”，也有学者称之为是对行为人“人格的非难”。这显然是从刑事责任的角度来讲的。但人所共知，刑事责任只能是在确定有罪之后才能谈论的问题，在确定有罪之前，谈不上责任和非难。也就是说，责任是犯罪的结果，犯罪是责任的原因。没有犯罪就没有责任。但德日犯罪构成理论却把责任作为成立犯罪的一个条件纳入犯罪构成之中，这就等于把犯罪的结果反而当作犯罪的原因，从而从根本上颠倒了犯罪与责任之间的关系。
2.混淆了责任与故意的基本含义
责任本是一种非难的可能性，但在德日犯罪构成理论中，却一直把责任与故意、过失混搅在一起。他们一方面把责任作为犯罪构成的一个要件，另一方面却在责任的标题下大讲犯罪主观方面的故意和过失，甚至明确指出故意、过失是责任的表现形式，或者说故意、过失是责任的要素。这就等于是说故意、过失就是责任，责任就是故意、过失。这显然严重混淆了二者的界限。事实上，责任与故意、过失完全是两种不同的概念，如果说二者之间有点联系的话，那也只能说，故意、过失是责任的根据之一。但德日犯罪构成理论不是在责任根据的意义上来讲故意、过失的，而是在“故意和过失就是责任”的意义上来讲故意、过失的，这就严重混淆了二者的基本含义。
3.在逻辑关系上引起了混乱
德日犯罪构成理论，把责任作为犯罪构成的要件，又在责任中讲解责任能力、故意、过失、期待可能性等内容，在理论上形成如下一种结构体系：责任能力、故意、过失等是责任的条件，责任又是犯罪的条件。毫无疑问，这个结构体系在逻辑上是十分混乱的。事实上，责任能力、(30) 故意、过失等不是责任的条件，责任也不是犯罪的条件。就犯罪与责任的顺序来讲，总是先产生犯罪，后产生责任。而在产生犯罪的时候，却是离不开责任能力和故意、过失的。因为犯罪离不开行为，行为离不开人的认识能力和意志能力，而人的认识能力和意志能力正是主观方面的故意、过失问题。从逻辑关系上讲，只要有了客观上的行为和主观上的故意、过失，就构成了犯罪，构成了犯罪，就有了责任。可见，故意、过失是成立犯罪的条件，犯罪是成立责任的条件，而不能说故意、过失是责任的条件。由此可见，德日犯罪构成理论把责任作为成立犯罪的一个要件，又在责任下讲责任能力、故意、过失等内容，是不科学的。与其这样，倒不如直接将故意、过失作为犯罪构成的一个要件，则更显得科学些。
六、结论
通过前文的论述，我们已经发现，德日犯罪构成理论把违法性和责任作为成立犯罪的要件很不科学，把现实中发生的案件与刑法规定的构成要件的一致性作为成立犯罪的第一个要件（即构成要件符合性）的一部分，也不科学。剩下的唯有他们所说的刑法规定的构成要件了。本来，成立犯罪的条件即构成要件只能由刑法规定。这些条件既包括客观方面的条件，也包括主观方面的条件，更包括主体方面的条件如行为年龄、行为能力、特定身份等等。但德日犯罪构成理论却长期认为只有客观方面的条件才是刑法规定的，把主观、主体、法益（客体）等方面的条件排斥在刑法规定之外，放到违法性和有责性中去讲解，从而导致了体系上的混乱。假如把不属于构成要件的违法性和有责性拿掉，把涉及诉讼程序方面的现实案件与构成要件的一致性也拿掉，再把主观方面的故意、过失，主体方面的行为年龄、行为能力以及被侵害的法益等内容重新归位到刑法规定中，然后对刑法规定的构成要件重新排列整理，就可以发现，犯罪构成的要件不外乎主体、主观方面、客体、客观方面四个。由这四个要件组成的犯罪构成体系，正是前苏联的刑法学家们在费尔巴哈于19世纪初开创的犯罪构成的基础上创立的。这一体系，结构严谨，合乎逻辑，且充分体现了罪刑法定主义，应当说是一种科学、严谨的犯罪构成体系。
注释：
① 大陆法系犯罪构成理论的另一个分支是俄中犯罪构成理论，二者皆源于斯鸠贝尔和费尔巴哈的犯罪构成理论。近年来有不少学者将德日犯罪构成理论直接称为大陆法系犯罪构成理论，而把俄中犯罪构成理论排斥于大陆法系之外，应该说，这种见解不够准确。
② 转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第224页。
③ Beling,Grundzuge des Strafrechts,3.S.30f.转引自下村康正：《ベ一リングの构成要件论》，《刑法杂志》第3卷第3号，第45—69页。
④ 佐伯仟仞：《ベ一リングとぃゎゅゐ构成要件の理论（1）》，《立命馆法学》第15号，第1—23页。
⑤ 佐伯仟仞：《ベ一リングとぃゎゅゐ为构成要件の理论（1、2）》，《立命馆法学》第15号、16号，第1－23页、第1—29页。
⑥ 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第227页。
⑦ 参见许玉秀：《犯罪阶层体系方法论探源》，（台湾）《政大法学评论》第60期，第4—5页。
⑧ 大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第111页。
⑨ 转引自下村康正：《ェム·ェ一マィャ一犯罪构成理论》，（中央大学）《法学新报》第60卷3号，第1—21页。
⑩ 转引自下村康正：《ェム·ェ一マィャ一犯罪构成理论》，（中央大学）《法学新报》第60卷第3号，第1—21页。
(11) 本段根据马克昌主编《近代西方刑法学说史略》（中国检察出版社1996年版）第229—230页的内容概括而成。
(12) 转引自下村康正：《ェム·ェ一マィャ一犯罪构成理论》，（中央大学）《法学新报》第60卷3号，第1—21页。
(13) 转引自齐藤金作：《构成要件论と共犯论》，《刑法杂志》第4卷第1号，第36—62页。
(14) 转引自大塚仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第307页。
(15) 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第231页。
(16) 转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第238页。
(17) 参见李洁：《三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1998年第2卷，第424—425页。
(18) 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第239页。
(19) 转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第334页。
(20) 威尔兹尔著：《目的行为论序说——刑法体系新状况》，福田平、大塚仁译，有斐阁1979年版，第1页。
(21) 威尔兹尔著：《目的行为论序说——刑法体系新状况》，福田平、大塚仁译，有斐阁1962年版，日语版序言第1—2页。
(22) 威尔兹尔著：《目的行为论序说——刑法体系新状况》，福田平、大塚仁译，有斐阁1962年版，第20—21页。
(23) 参见许玉秀著：《犯罪阶层体系及其方法论》，台湾成阳印刷股份有限公司2000年版，第96页。
(24) 威尔兹尔著：《目的行为论序说——刑法体系新状况》，福田平、大塚仁译，有斐阁1962年版，第31页。
(25) 参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第339—340页。
(26) 西原春夫著：《刑法总论》，成文堂1978年版，第70页。转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第335页。
(27) 威尔兹尔著：《目的行为论序说——刑法体系新状况》，福田平、大塚仁译，有斐阁1962年版，第39—40页。转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第336—337页。
(28) 威尔兹尔著：《目的行为论序说——刑法体系新状况》，福田平、大塚仁译，有斐阁1962年版，第1页。
(29) 转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第345页。
(30) 威尔兹尔认为，“责任能力是对于行为不法的认识能力和在这个认识基础上进行意思决定的能力。”（参见吉林大学王充博士的博士论文《犯罪论体系本质论纲》第67页）。显然，威尔兹尔所说的责任能力，实际上是行为能力，并不是责任能力。因为，一个人如果丧失了对行为不法的认识能力和意思决定能力，他就没有能力实施行为，而不是没有能力承担责任。所以，在这里，我们应当把“责任能力”当作“行为能力”来理解。作为行为能力，它当然是犯罪的条件，而不是责任的条件。
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