论听证程序举证责任的分配，本文主要内容关键词为：举证责任论文,分配论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着《行政处罚法》的颁行，听证制度在我国得以确立，这标志着行政活动结束了过去的隐蔽集权状态而走向公开、公正、民主。举证责任问题是听证程序的关键内容之一，直接关系到行政机关或当事人在听证程序中的权利义务范围和对法律后果的承受程度。美国行政法学家伯纳德·施瓦茨教授指出：“在实际诉讼中，举证责任问题的重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。”（注：（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第321页。）虽然听证程序有别于诉讼程序， 但举证责任的分配问题在听证程序中的重要性是不容置疑的。因此，有必要对听证程序中举证责任的主体及其范围加以界定，并构建适合我国国情的听证程序举证责任分配机制。
一、听证程序中举证责任的主体
听证程序中举证责任的主体是行政机关，还是当事人和听证主持人？这是研究听证程序举证责任的分配必须首先明确的问题。世界各国在此问题上的法律规定也不尽相同。
听证制度是美国正当法律程序的重要组成部分。在正式听证中，举证责任的规定对行政裁决的形成起着十分重要的作用。一般而言，美国的听证程序举证责任具有以下特点：首先，实行“谁主张谁举证”的原则。美国是典型的当事人主义的国家，在行政程序中也如此。因此，听证程序的举证责任与诉讼程序的举证责任一样，奉行“谁主张谁举证”的原则，行政机关和相对人都被视为听证程序的当事人，都负有提供证据证明其主张成立的责任。美国联邦行政程序法第556节（d）款规定：“除法律另有规定外，法规或裁定的提议人应负举证的责任。”该项规定不仅仅适用于行政机关，而且，“凡提出某种要求、控诉或申请的人，应承担举证责任。也就是说，凡主张某种事实的人，对该事实负有举证责任。”（注：王名扬：《美国行政法），中国法制出版社1995年1 月版，第471～472页。）其次，实行案卷排他性原则。对行政机关而言，行政机关必须在听证阶段提出其所掌握的全部事实证据并进行质证，否则根据案卷排他性原则，未经听证的事实不能作为行政裁决的依据，行政裁决能否作出或裁决内容的强弱将直接面临危险。再次，举证阶段限制原则。对相对人而言，他有义务把他所掌握的和案件有关的证据在听证阶段提出，否则法院认为相对人已放弃利用这项证据的权利，在以后的司法审查中，不能再提出该项证据。最后，听证主持人不直接调查取证原则。在听证程序中，听证主持人不负调查取证的义务，他处于仲裁者的地位，主要使命是监督、主持听证的顺利进行，并保证把事实查清及把事实全部展现出来。
与美国不同，德国听证程序举证责任呈现出以下特点：第一，行政机关负主要举证义务的原则。德国行政程序实行典型的职权主义模式，行政机关是行政程序的主人，享有调查的裁量权，对证据问题负有全面的调查收集和审查判断的责任。根据德国《行政程序法》第24条的规定，行政机关可以自行确定听证调查的范围，不受当事人所提供证据的约束。行政机关应当在听证中调查一切对案件有意义的事实，包括对当事人有利的事实。第二，当事人负有限举证义务的原则。对于当事人，德国《行政程序法》第26条第2款规定，为了有助于案件事实的调查， 当事人应参加事实情况的调查，当事人尤其应提供其所知悉的事实和证据。也就是说，当事人也有在一定范围内举证的义务。第三，听证主持人不直接调查取证的原则。听证主持人不直接参与本案的调查取证，但应参与各方共同讨论案件，并使当事人阐明不清楚的申请内容，完善不充分的陈述，以及对案件事实作一切重要的解释。
从上述内容可以看出，由于行政程序模式不同，美国和德国在听证程序举证责任的设置上也有所差异。但我们仍可从它们的内容中得出以下共同点：其一，行政机关必须承担举证责任；其二，当事人（指行政相对人）也应当承担或多或少的举证责任，其举证责任的范围因行政程序模式的不同而不同；其三，听证主持人员不负举证责任。美德两国关于听证程序举证责任问题的有益经验，都不失为丰富和完善我国听证举证责任问题的重要渊源。
那么，在我国的听证程序中，如何界定举证责任的主体呢？
我国《行政处罚法》第42条第1款第6项规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。”可见，在我国的听证程序中，行政机关应承担举证责任，对此似乎并无异议。但是，当事人和听证主持人是否也应承担举证责任，法律没有作出具体明确的规定；理论界也存在不同的看法。首先，就当事人是否承担举证责任而言，主要有两种不同观点。一种观点认为，听证主要是行政相对人向主持听证的机关陈述意见，表达自己的愿望，为了支持自己的观点，他必须提供必要的证据材料。（注：应松年主编：《行政处罚的理论与实务》，中国社会出版社1996年6月版，第53页。 ）另一种观点认为，当事人在听证过程中不负举证责任，对要求听证的当事人来说，证据的提供是一项不可剥夺的权利。（注：杨惠基主编：《听证程序理论与实务》，上海人民出版社1997年7月版，第133页。）对这两种观点，笔者均不敢苟同。第一种观点片面扩大了当事人的举证责任，违背了行政程序的要求和设立听证制度的目的，客观上加重了当事人的负担，不利于监督行政机关依法行政和提高执法水平。第二种观点否认当事人的举证责任，将举证责任完全推向行政机关。这种做法显然过于僵化，难以适应行政程序中复杂的客观实际情况，不利于提高行政效率。笔者认为，基于我国行政程序的职权主义模式，行政机关在听证中承担主要举证责任是合理的。但考虑到客观实际情况的需要，在行政机关承担主要举证责任的同时，当事人也应当在某些特殊情形下承担有限的举证责任。其次，关于听证主持人员的调查取证问题，也有两种不同看法。有的学者认为，听证主持人在听证过程中有权调查取证。（注：皮纯协、余凌云等：《行政处罚法原理与运作》，科学普及出版社1996年4月版，第127页。）有的学者认为鉴于听证主持人应具备的中立立场，听证主持人应该是不直接参与本案调查取证的人员。（注：杨惠基主编：《听证程序理论与实务》， 上海人民出版社1997年7月版，第81页。）笔者赞同第二种观点，因为我国的听证主持人是行政机关指定的内部工作人员，允许听证主持人直接参与本案的调查取证，难免有偏袒行政机关之嫌，其能否站在客观、公正的立场上去调控听证过程是值得怀疑的。总之，从我国客观实际情况出发，应在听证程序中设置以行政机关承担举证责任为主，当事人承担举证责任为辅的分配机制。
二、听证程序举证责任分配的根据
听证程序中确定行政机关承担举证责任为主、当事人承担举证责任为辅的分配机制是比较科学的，也是切实可行的。确立这种举证责任分配机制的主要根据在于：
1.行政程序规则的要求。与其他具体行政行为一样，行政处罚遵循一个最基本的规则，就是“先取证后裁决”，即行政机关在作出行政处罚意见之前，应当充分收集和调查证据，然后依据事实和法律作出行政处罚意见。否则，行政处罚意见就犹如无源之水，无本之木，就是不合法和不合理的。而且，我国行政程序中缺乏美国那样的行政公开制度和情报自由制度，当事人不能向行政机关了解必要的情况，调取必要的证据材料，其举证能力和举证范围是非常有限的。因此，在听证过程中，行政机关必须对其行政处罚意见的合法性和合理性提供充分的证据，承担主要的举证责任。
2.听证目的的要求。设立听证程序之目的，一是为了保障行政机关合法、高效地行使行政权；二是为了赋予当事人的参与权和辩护权。根据《行政处罚法》第42条的规定，举行听证时，行政机关案件调查人员应当提供当事人违法的事实、证据和行政处罚建议。之所以作这样的规定，一方面是为了督促行政机关依法行政，提高行政效率，避免行政处罚过程中的“黑箱操作”；另一方面，也是更为重要的一点，是为了使当事人的申辩和质证有所指向，充分保障当事人行使其参与权和辩护权。如果行政机关不履行《行政处罚法》第42条规定的义务，当事人便无法判断行政机关对自己的行政处罚意见是否有法定的事实和理由，行政调查程序是否合法，自然也无法行使法律赋予的申辩权和质证权，这与设立听证程序之目的是背道而驰的。可见，行政机关对其主张和行为负主要举证责任也是听证目的的要求。而且，听证的本质决定了当事人在听证过程中更多的是享受权利，而不是承担义务。“听取利害关系人意见的程序，法律术语称为听证。”（注：王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月版，第382页。）当事人有权对案件事实发表看法，有权提出自己不应受到行政处罚或应当减轻处罚的各种事实和证据材料。虽然不能因此而否认当事人在某些情形下应负举证责任，但与行政机关的举证责任相比，其范围应当是有一定限度的。
3.平衡行政机关和当事人权利义务关系的需要。与德国一样，我国行政程序中实行的是职权主义模式，行政机关和当事人在行政处罚程序中的权利义务是不平衡的。其中，行政机关是管理者，在各方面都处于主动地位，有权自主决定案件调查的方法和范围，有权独立地作出行政处罚意见，其权力范围是相当宽泛的。而当事人在行政程序中是被管理者，是被调查和被处罚的对象，不了解案件事实的调查过程和行政处罚意见的形成过程，也无法向行政机关调取有关材料，其权利范围是极其有限的。尽管听证程序设置了一系列规则，力图营造出一种公正、平等的气氛和场合，但由于听证程序仍然是行政机关的内部行为，听证机关也仍然是案件调查人员所在的行政机关，严格地讲，行政机关与当事人之间不可能存在实质性的平等。因此，从平衡行政机关与当事人之间的权利义务关系这一角度出发，有必要加重行政机关的举证责任，尽量减轻当事人的举证负担。
4.权衡行政机关与当事人举证能力的需要。设置科学的举证责任分配机制还应权衡以下两个因素：首先，证据应当或者事实上为哪一方所控制和掌握；其次，由哪一方承担举证责任所造成的困难最小。在行政处罚过程中，行政机关行使着调查、检查和取证的职能，是行政处罚初步意见的作出者，掌握和控制着当事人违法的事实、理由和证据材料，最具备承担举证的能力。而当事人实际上掌握和控制着有利于自己的一些证据，由其承担一定的举证责任不仅符合公平正义的要求，同时有利于提高行政效率。而且，在某些特殊案件中，由行政机关承担举证责任往往困难较大，而当事人承担举证责任则比较容易，这时确定由当事人承担举证责任也是符合法理的。例如，公司登记机关根据某公司成立后超过六个月未开业的事实，决定吊销该公司营业执照而举行听证时，对该公司未开业的状况是否基于正当理由，行政机关（公司登记机关）很难举证，而当事人（该公司）比较熟悉自己的情况，由其承担举证责任是比较适宜的。
三、听证程序举证责任分配的具体操作
1.行政机关在听证程序中的举证责任范围
一般而言，行政机关必须在听证过程中对其拟作出的行政处罚的合法性和合理性承担全面的举证责任。具体包括以下几个方面的内容：
（1）行政处罚主体的适格问题。 根据我国《行政处罚法》的规定，行政处罚主体主要有两类：一类是行政机关，一类是有法定授权或行政委托的社会组织。因此，在听证过程中，行政机关应当举证证明： 1）该行政机关或社会组织是依照法律规定或基于授权和委托享有对当事人的违法行为实施处罚权的行政处罚主体；2 ）该行政机关或社会组织在实施行政处罚过程中依法行使职权，不存在超越职权、滥用职权的现象。
（2）案件事实问题。《行政处罚法》第30条规定：“公民、 法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”据此，行政机关在听证过程中应当举证证明：1 ）当事人实施了违反行政管理秩序的行为；2）当事人主观上存在故意或过失；3）当事人具有行政责任能力；4）当事人的违法行为未超过追责时效。
（3）法律适用问题， 行政机关应当举证证明行政处罚意见所依据的规范性文件正确合法，主要包括：1 ）行政处罚意见所依据的规范性文件是合法有效的；2 ）该规范性文件是规定或调整行政处罚意见所针对的事项的；3 ）行政处罚意见所依据的具体法律规范同当事人违法行为的性质是相吻合的。
（4）行政程序问题。 行政机关在行政处罚的普通程序中必须遵循有关的规则，否则就构成程序上的违法。在听证过程中，行政机关应当提供证据证明其以下程序合法：1）表明身份；2）进行询问、检查、调查时符合法定方式和法定人数（即二人以上）；3 ）行政机关调查收集证据是按法定方式进行的，不存在对当事人或证人采取引诱、胁迫、恐吓等非法手段收集证据的情形。
（5）行政处罚意见的合理性问题。在行政处罚程序中， 行政机关拥有广泛的自由裁量权，但这种自由裁量权是相对的，而不是绝对的。也就是说，行政机关在行使自由裁量权时必须符合公平、公正原则，行政处罚意见不仅要合法，而且要合理。因此，行政机关在听证过程中应对其行政处罚意见的合理性承担举证责任。
2.当事人在听证程序中的举证责任范围
在一般情况下，当事人无须为行政机关的行为是否违法或不当提供证据，但就以下有关实体和程序方面的内容，当事人应当负举证责任：
（1）当事人举证显然更为容易的案件，则由当事人负举证责任， 如前述的吊销营业执照案件及其他类似案件。此类案件在实践中应严加掌握，不宜随意扩大范围。
（2）在除上述第（1）类案件以外的其他案件中，如果当事人确实掌握和控制着能够证明案件相关情况的证据材料，则应在听证过程中提出，不能在以后的诉讼阶段抛出，以防当事人滥用其权利，妨碍行政效率。所谓“确实掌握和控制着能够证明案件相关情况的证据材料”，是指：1）根据常理可以推断出当事人拥有该项证据材料；2）当事人明确向行政机关或听证主持人宣称过拥有该项证据材料。
（3）在一般的案件中， 如果行政机关已经提供证据证明自己的行为合法，当事人仍然主张行政机关的行为违法时，则应当负举证责任。
（4 ）当事人主张案件调查人员在听证前的程序中存在法定的回避情形而没有回避时，或者当事人在听证程序中申请听证主持人员回避时，则应当提供证据证明回避情形存在。