论国家秘密与商业秘密的关系及其法律保护——ON THE RELATIONSHIP BETWEEN NATIONAL SECRETS——AND COMMERCIAL SECRETS AND ITS LEGAL PROTECTION，本文主要内容关键词为：商业秘密论文,法律保护论文,国家秘密论文,关系论文,RELATIONSHIP论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国家秘密和商业秘密本是两个不同的概念，在市场经济发达的国家不会存在交叉或混同的问题。但在我国却经常将二者混杂在一起。这不仅由于我国现阶段公有制正处于经济体制转换时期，企业产权尚不十分明晰，而且由于保密工作部门长期把侵犯企业技术秘密或经营秘密视为国家秘密予以保护的传统习惯以及刑事司法工作部门把泄露商业秘密认定为泄露国家秘密犯罪处理的传统实践。在面临完善国家秘密保护法和起草商业秘密保护法两大课题的今天，正确地认识国家秘密和商业秘密的区别与联系，科学地界定国家秘密和商业秘密的界限与范围，无疑具有重要意义。
一、国家秘密和商业秘密的区别与联系
在说明国家秘密和商业秘密的区别与联系之前，必须首先弄清国家秘密与商业秘密的概念。
国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。这一概念是区分国家秘密与非国家秘密的基本标准。根据这一概念，国家秘密的最本质特征是关系国家的安全和利益。因此，判断某一事项是否是国家秘密，首先要分析该事项一旦公开或泄露是否会使国家安全和利益受到损害。具体地说，是否会危害国家政权的巩固和防御能力；是否会影响国家统一、民族团结和社会安定；是否会损害国家在对外活动中的政治、经济利益；是否会削弱国家的经济、科技实力等方面。只要会或者可能会损害上述方面之一的，就标志该事项已具备国家秘密的最本质特征。除了关系国家的安全和利益这个最本质特征外，国家秘密还有秘密性、价值性、法定性、相对性、密级性和不可转让性等性质特征。
关于商业秘密的概念，迄今为止，国际上还没有统一的认识。世界各国的法律和判例，例如，美国法学会《侵权法重述》、加拿大统一商业秘密法（草案）和日本的反不正当竞争法等对商业秘密有着不同的定义和列举。在借鉴国外立法实践和科研成果的基础上，我国反不正当竞争法第10条明确确定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这一规定，商业秘密是仅限于工农业生产、商业经营中使用的技术信息和经营信息，秘密性是其最基本特征。商业秘密主要靠其秘密性维系自身价值，一旦公开即失去其价值。所谓秘密性，主要表现在两个方面：一是不为公众所知悉，处于隐蔽状态。专利、版权等知识产权则是以牺牲其秘密性来换取法律的直接硬性保护的；二是权利人采取了必要的合理的保密措施。采取合理的保密措施包含两方面的含义：一方面指法律要求商业秘密持有人对商业秘密必须采取适当的和有效的保密措施，否则对该商业秘密不予保护。另一方面，也表明法律要求商业秘密持有人的保密，达到主观上有保密意图、客观上采取了适当防范措施，即合理的限度即可。除了秘密性这个最基本特征外，商业秘密还有保护地域非限制性、实用性、经济性和可转让性等性质特征。
从以上概念分析可以看出，国家秘密和商业秘密都是秘密，都是只限于特定范围的人知悉的事项，都能为权利人带来积极的利益，而且都必须由权利人采取合理的保密措施予以保护。但二者不是同一层次、同一范畴的概念，其主要区别是：
1、国家秘密是一种公权，商业秘密是一种私权。 这种法律性质的不同集中表现在三个方面：第一，国家秘密关系国家的安全和利益，体现国家意志，而商业秘密关系权利人的经济利益和竞争优势，体现权利人或个别意志；第二，国家秘密的权利主体只能是国家，而商业秘密的权利主体是权利人，可以是自然人，也可以是法人；第三，国家秘密涉及国家的政治、军事、外交和外事、国民经济、社会发展、科学技术、国家安全和刑事司法等重大领域，而商业秘密仅限于科研生产和商业经营有关的技术信息和经营信息。所以，国家秘密是一种公权，保护国家秘密就是保护全国人民的整体利益；商业秘密是一种私权，保护商业秘密就是保护权利人的局部利益。
2、国家秘密必须由国家保密工作部门依照法定程序确定， 商业秘密的确定主要根据企业的行为。“依照法定程序确定”表明了国家秘密的法律效力。从世界各国的保密立法情况来看，无论是专门的保密立法，还是其他形式的保密立法，一般都包含有确定国家秘密、区分密级以及解密的基本程序。而商业秘密的确定没有统一的法定程序，只要权利人有保密的意图并采取了合理的保密措施，商业秘密即受法律保护。
3、国家秘密具有绝对的排他性和不可转让性， 商业秘密不具有绝对的排他性，并可以进入市场自由转让。一项关系国家安全、稳定、经济和社会发展的事项一旦被确定为国家秘密，只有国家才能决定该秘密的使用和处分，并严格排除其他任何组织、团体和个人的非法接触、使用、泄露和转让。同时，一经确认的国家秘密未经国家主管部门审查批准，并在转让合同中明确该技术的密级、保密期限及受让方承担的保密义务，不得进入市场进行有偿转让。而商业秘密则不然，它不能对抗正当的竞争，即不能阻止他人独立研究开发出不谋而合的商业秘密。每一个善意取得商业秘密的拥有人都受到法律的保护。
从以上可以看出，国家秘密的法律效力高于商业秘密。国家秘密作为公权，具有普遍强制力，任何有权接触、使用国家秘密的人，依法必须承担保密义务，不得向第三人作非法的泄露、公开或转让，否则，将要承担刑事责任或行政责任。商业秘密的权利人根据需要，可以保守或自愿公开其秘密，可以要求他人尊重商业秘密，也可授权他人接触、使用其商业秘密。侵犯商业秘密的，权利人将要求其主要承担民事责任或行政责任。当然，也可以放弃诉权。
二、国家秘密和商业秘密的范围与界限
国家秘密既然关系国家的安全和利益，其具体范围仅限于国家政治、经济、军事等重大领域，根据国家保密法， 只能是以下七个方面：1、国家事务的重大决策中的秘密事项；2、 国防建设和武装力量活动中的秘密事项；3、 外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；4、国民经济和社会发展中的秘密事项；5、科学技术中的秘密事项；6、维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；7、其他经国家保密工作部门确定应当保守的秘密事项。保密法的这一原则性规定，不能随意扩大或缩小。
商业秘密的范围并无确切定域，它既可是涉及工业、农业、商业的技术信息和经营信息，也可是涉及第三产业一切领域的技术信息和经营信息；既可是成熟的工艺技术，也可是阶段性成果。但总的可以将其归为两类：一类技术信息，又称技术秘密，通常包括制造技术、设计方法、生产方案、产品配方、工艺流程、技术规范、测试方法等。另一类是经营信息，是指具有秘密性质的经营管理方法以及与此相关的信息和情报，通常包括管理方法、营销策略、客户名单、供销情报等。
由于国家秘密和商业秘密具有上述不同的内容和范围，因此不难得出结论：如果一项秘密与国民经济、科学技术无关，而仅涉及国家的政治、军事、外交、国家安全和刑事司法领域，那么毫无疑问此秘密为国家秘密；另一方面，如果一项秘密没有涉及国家的国民经济、科学技术，而仅系涉及某个企业经济利益和竞争优势的技术信息或经营信息，那么认定此秘密为该企业的商业秘密也不存在问题。之所以说要界定国家秘密与商业秘密的界限，主要指涉嫌交叉国家秘密和商业秘密的事项，也即企业特别是国有企业的关系国家安全和利益的重大经济、技术秘密，是按国家秘密，抑或是按商业秘密保护的问题。根据前述国家秘密和商业秘密的区别与联系的分析，可以看出，二者分属不同的范畴和层次，不应混淆。我认为，凡涉嫌交叉国家秘密与商业秘密的部分秘密事项，应严格按国家秘密与商业秘密各自的特征，分别情况，认定其归属问题。一方面，企业特别是国有企业的重大经济、技术秘密，如果对国民经济和国家科技具有重大影响，符合国家秘密特征的，应依法定程序确认为国家秘密。非国有企业自行研究、开发的技术成果，如果关系国计民生、具有国际领先水平，应由国家买断，使之成为国家秘密。另一方面，对于已经被确定为国家秘密的企业技术秘密或经营秘密，应当严格按照国家秘密的构成条件，进行认真的清理，对于不符合国家秘密条件的，及时予以解密。解密后的技术、经营信息，企业认为有保密价值的，可按商业秘密予以保护。
三、我国国家秘密和商业秘密法律保护体系的建立与完善
弄清国家秘密和商业秘密的区别与联系，界定了二者的范围与界限，目的在于为制定我国商业秘密保护法和完善国家保密法服务。针对二者的不同性质与特点，应区别情况，采取不同方法，从不同方面，分别构建或完善其法律保护体系。
（一）国家秘密法律保护体系的进一步完善。
国家秘密，其法律保护应是以刑法和行政法为主的多种法律保护体系。我国关于国家秘密的法律保护体系基本上体现了这一特点。
首先，在宪法中明确规定公民有保守国家秘密的基本权利和义务，并以此为根据，在刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、法院组织法、专利法等多个法律中明确规定有关人员应保守国家秘密，有关机关在诉讼过程中对涉及国家秘密的有关信息都应当严格依法保密。
其次，关于泄露国家秘密的法律后果，明确规定了刑事责任和行政责任。在刑法第97条、186条、保密法第31条第1款以及《惩治泄露国家秘密的犯罪的补充规定》中都明确规定了相应的刑罚。对于违反保密法、泄露国家秘密、尚不够刑事处分的，在保密法第31条第2款、 统计法第25条等规定了行政责任。
可见，我国国家秘密的法律保护基本上形成了以刑法、行政法为主体的多种法律保护体系，体现了国家对国家秘密的高度重视，在实践中也直到了有效的保护作用。但是不能不看到，我国关于国家秘密的法律保护，缺少民法的手段，缺乏经济处罚和民事责任的内容，这显然不利于新形势下同窃密违法犯罪行为作斗争。对此，我主张，从两个方面予以完善：
第一，应在民法中规定相应的民事责任。对于泄露国家秘密给国家造成经济损失的，可规定国家有权提起民事诉讼，要求侵权人承担停止损害、赔偿损失的民事责任。
第二，在追究刑事责任和行政责任的同时，增加经济处罚的有关条款。即在刑事责任中增加没收泄露国家秘密的非法所得或者并处或单处罚金的规定；在行政责任中，根据情况，规定一定数额或倍数的行政罚款。
（二）商业秘密法律保护体系的建立与完善。
商业秘密虽然不直接关系国家的安全和利益，但一旦泄露，会损害权利人的经济利益和竞争优势，破坏社会经济秩序，间接影响国家和人民的利益。由于是私法，所以商业秘密的保护应以民法为主，兼采刑法、行政法等多种保护手段。从各国的立法实践来看，对商业秘密的司法救济分散于合同法、侵权行为法、反不正当竞争法和刑法中。但此种分散式保护方法，显然已不利于在现代科技、商业竞争高度发展的情况下同侵犯商业秘密行为作斗争的需要。美国于1979年制定了统一商业秘密法，英国、加拿大、日本、法国、德国等国也在研究制定保护商业秘密的专门立法。这是世界性大趋势。
我国1986年颁布的民法通则没有将商业秘密列入其保护范畴。1987年通过的技术合同法以及1989年发布的实施条例，虽然为非专利技术的转让提供了合同法保护，但对技术秘密的保护不完全、不彻底。1991年通过的民事诉讼法虽第一次在法律上使用了“商业秘密”这一术语，但由于其为程序法，所以对商业秘密仅仅提供了诉讼程序上的保护。1993年通过的反不正当竞争法第一次对商业秘密的概念作了明确界定，并规定了侵犯商业秘密行为的表现及其法律责任，但对商业秘密的保护范围、刑事责任、财产性质等基本问题均无明确规定。虽然司法实践中常有将侵犯商业秘密行为认定为泄露国家秘密罪、盗窃罪等处理的，但那未必妥当，也决非长久之计。此外，反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为只规定了行政责任，没有规定民事责任，这都是不利于保护商业秘密的。
鉴于上述分析，我认为应从下列方面着手建立和完善保护商业秘密和法律制度：
第一，在民法侵权责任一章，增加侵犯商业秘密的规定。对于侵犯商业秘密的，可能规定侵权人赔偿损失、消除危险、停止侵害、消除影响或赔礼道歉。
第二，要尽快制定保护商业秘密法。对商业秘密的法律宗旨、调整范围、基本框架、法律责任都要作全面规划；对于商业秘密的事实认定、保护范围和措施等要作具体规定；对于侵犯商业秘密的法律责任，要把反不正当竞争法中规定的行政责任同侵权责任以及刑事责任统一、协调起来，使之成为保护商业秘密完整而严密的体系。