银行担保业务与《担保法》（下），本文主要内容关键词为：担保法论文,业务论文,银行论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
三、银行在抵押业务中具体适用担保法应注意的问题
银行在从事信贷与保函业务时，为了保证贷款的安全回收或为了落实反担保措施，经常会要求客户提供相应财产的抵押。银行在接受客户提供的财产抵押时，应当切实注意《担保法》所规定的以下几方面问题：
（一）可抵押财产与不可抵押财产
根据《担保法》规定，抵押是指债务人或第三人不转移其所有或依法享有处分权的不动产或其他法定的可作为担保物的财产的占有，将该财产作为债权的担保。概括法律关于构成有效抵押的条件，主要有：作为抵押品的财产属于抵押人所有或抵押人对其依法享有处分权；抵押财产属于法定的可抵押财产；不转移抵押财产的占有。在抵押的诸条件中最重要的内容是要确定可资抵押的财产与不可抵押的财产。
在确定可资抵押的财产范围问题上，《担保法》在很广泛的范围内突破了我国以往许多法律法规的规定。依照《担保法》第三十四条规定，下列财产可以作为抵押财产：
1、抵押人所有的房屋和其他地上定着物。 关于这一项有必要进一步把握的问题有两个方面：其一是“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。
2、抵押人所有的机器、交通运输工具与其他财产。
3、抵押人依法有权处分的国有土地使用权、 房屋和其他地上定着物。所谓抵押人依法有权处分的国有土地使用权，是指抵押人以出让方式取得的国有土地使用权。非出让方式即以划拨方式取得的国有土地使用权不得设定抵押。
4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产。在执行此项规定时，应当加以考虑的是《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的有关规定。该条例第十五条规定，企业根据生产经营的需要，对一般固定资产可以自主决定出租抵押或者有偿转让；对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租，经政府主管部门批准也可以抵押。
5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、 荒滩等荒地的土地使用权。《担保法》的这项规定大大突破了《民法通则》有关这类土地使用权禁止抵押的规定。银行在接受此类财产抵押时，可依照《担保法》落实担保。
6、依法可以抵押的其他财产。
依照《担保法》第三十七条以及其他相关法律法规规定，不得抵押的财产包括：
1、土地所有权。依据《宪法》、《民法通则》与《土地管理法》，土地属于国家或集体所有，对于土地的所有权一律不得设定抵押。《担保法》对此予以了肯定。
2、耕地、宅基地、自留地、 自留山等集体所有的土地使用权不得单独设定抵押。
3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。《担保法》列举说明了不可设定抵押的服务于公益目的的财产。它们不仅包括学校、幼儿园、医院的财产，还包括寺庙、公园、宗教团体、社会党团等所拥有的财产。
4、所有权、使用权不明或者有争议的财产。 这类权属不明的财产不足以保证债权人的利益，不得作为抵押财产。对于共有财产，若未取得全体共有人的同意，亦不得作为抵押财产。
5、依法被查封扣押监管的财产。 这类不得作为抵押品的财产主要包括被公、检、法机关依法查封、扣押的财产以及为海关、税务、工商等部门监管的物资等。
6、依法不得抵押的其他财产。 这类财产一般包括：国家机关依法取得的财产；军事机关依法取得的财产；国家法律规定属于国家所有的矿藏、水流、国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、滩涂等；法律禁止流通的物资财产，如枪支、弹药、毒品等；不具有抵押功能的物资财产如化肥、农药等易耗性生产资料与生活资料等。
（二）抵押的登记与抵押登记的效力
财产的抵押，意味着在该财产上设定了优先于第三人的不确定实现的债权，因而对抵押财产的全面权能的运用受到了很大制约。为了增加这种不确定实现的债权的安全性，《担保法》规定了抵押登记制度。根据《担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条规定可以看出，我国《担保法》实行的是强制抵押登记与自愿抵押登记相结合的双重制度。
强制进行抵押登记的范围是：
1、以无地上定着物的土地使用权抵押的需要进行登记。 办理此项登记的机关为核发土地使用权证书的土地管理部门。
2、以城市房地产或者乡（镇）、 村企业的厂房等建筑物抵押的，应当进行抵押登记，登记机关为县级以上地方人民政府规定的部门。
3、以林木抵押的，应当进行抵押登记， 法定的登记机关为县级以上林木主管部门。
4、以航空器、船舶、车辆抵押的，应当进行抵押登记， 法定的登记机关为运输工具的登记部门。
5、以企业设备和其他动产抵押的，应当进行抵押登记， 法定的登记机关为财产所在地的工商行政管理部门。
除了上述财产抵押应当进行抵押登记外，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，法律不予强制，任何机关与个人亦不得强制要求抵押登记。如果当事人自愿选择抵押登记，则可以在抵押人所在地的公证部门办理抵押登记。
财产抵押登记的效力，表现为抵押合同经过登记，对当事人产生的法律约束力以及债权人对该财产的足以对抗第三人的优先主张权。《担保法》基于财产抵押的不同制度，对财产抵押确定了不同层次的抵押登记效力。对于强制性应当办理抵押登记的，在办理抵押登记之前，抵押合同不得生效。对于非强制性登记的财产之抵押，抵押合同自当事人之间签订合同之日起生效，但是，该抵押不得对抗第三人。如果财产所有者再次就该财产设定抵押，最初的抵押权人不得以其未经登记的抵押合同，对抗后来的抵押权人。如果后一项抵押合同已经登记，它则可以成为后抵押权人对抗前抵押权人的法律依据。从《担保法》第四十三条关于“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”的规定看，债权人若希望取得对第三人的抗辩权，优先行使对财产的抵押权利，则应当进行抵押登记。抵押登记不仅决定着抵押合同的生效时间以及优先抗辩权，而且登记与否以及登记时间的先后影响到债权人权利的实现。《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财物所得的价款，按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的优于未登记的受偿。”《担保法》关于抵押物登记的规定，银行在今后的抵押业务中应当引起高度的重视。
（三）关于最高额抵押问题
《担保法》第五十九条规定，最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押制度的确立，为银行在借款业务中简化手续、确保贷款安全提供了制度保障。《担保法》第六十条明确规定“借款合同可以附最高额抵押合同”。
就借款合同之最高额抵押制度而言，它的基本特点，第一，主合同即借款合同之主旨内容是一项存在最高限额的连续性借款，银行在该合同项下，控制一个最高的贷款额度，在该额度范围内，依照合同约定，分期贷款，并按照预期收回贷款；第二，债务人或第三人提供的抵押物系作为最高额度发生的债权的担保，它不特别针对最高限额内某一时期某一笔或几笔借款作出的抵押。它既是整个债项的抵押。又是某单个债项的抵押，但是，当某个债项在借款合同期内得到清偿，它就转化为确定发生的下一笔债项的抵押，同时，亦不改变其作为前已发生尚未清偿债项的抵押担保的状态。第三，在主合同最高限额内及抵押合同的期限内，抵押物之抵押不得因债项的增加或减少而改变。第四，抵押物仅对维持在最高限额内之主合同的债项提供担保，对于超出部分不承担责任。第五，最高额抵押的借款合同之债权不得转让。
四、银行在质押业务中具体适用担保法应注意的问题
质押制度是我国《担保法》创立的一项新的担保制度。在以前的法律法规中，通常是将质押物品或权利归于抵押制度之下。《担保法》根据财产是否交付债权人这一标准，对抵押与质押作出了一个明确的划分归类。凡是不转移财产占有的担保即为质押。在质押制度中，《担保法》又根据不同的财产类型分为动产质押与权利质押。
（一）动产质押与质押权人的权利
动产质押，根据《担保法》第六十三条规定，它是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产质押的主要特点是，担保物品是动产；担保之动产应当移交债权人占有。
在动产质押合同中，质权人即债权人享有以下主要权利：质权人有权取得质押物的占有权；除非质押合同另有约定，质权人有权收取质押物所生的孳息，该项孳息应当先充抵收取孳息的费用；质押物有损坏或者价值明显减少，可能足以损害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保，出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议，将拍卖或变卖所得价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存；债务履行期届满，质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖，其价款不足债权数额的，质权人有权要求债务人继续清偿。
（二）权利质押与权利质押的登记
权利质押，是债务人或者第三人将代表特定财产权利的凭证交付债权占有，以该凭证之代表的财产权作为债权的担保。根据《担保法》第七十五条规定，可以设定质押的权利有：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利。
值得注意的是，在设定上述权利质押时，两类权利质押需经登记或办理手续方产生法律效力。这两类权利质押是：以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效；以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。