刑法适用中的价值判断，本文主要内容关键词为：刑法论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1674-2338(2010)04-0069-06
近现代以来，基于对罪刑法定原则的推崇，人们奢望国家立法者能够制定出明确清楚、包罗万象的成文法，法官在司法中像“自动售货机”一样，简单、机械地输入案件事实和成文法律，并输出判决结论，对任何案件都进行三段论式的逻辑推理，从而限制法官的恣意，充分保证刑法适用的客观性。如果现实的刑事司法真能达到如此境界，那就真可谓人类之大幸。然而，事实证明，刑法适用不可能是纯粹的形式逻辑推演，相反，始终充斥着司法者个人的价值判断，甚至可以说，没有价值判断，刑法适用便无法进行。本文将对刑法适用中价值判断的不可避免性、基本内容和最终归宿点等问题展开论述。
一 价值判断之于刑法适用的必要性
价值判断在刑法适用中不可避免，根本原因在于刑法规范语言的概括性，并由于这种概括性导致刑法规范和案件事实之间缺乏明确的、单一的逻辑对应关系，案件在某种程度上类似于法律规定的案型，又在某种程度上相异于法律规定的案型，始终和法律规定保持着若即若离的关系；就案件而言，从法律规定出发可以推出若干结论，而且若干结论之间没有明显的正误之分，各个结论都有其道理，任何一个结论都不能凭借形式逻辑的力量来否认另一个结论，法官只能通过“选择”来决定取舍。这种“选择”的过程即是价值判断的过程。如果想要在刑法适用中避免价值判断，就首先必须消除规范语言的概括性，实现法律规定与案件事实之间的明确对应，但现实告诉我们，这是永远无法实现的梦想。
第一，人类语言的天生缺陷决定了刑法规范的模糊性和抽象性在所难免。刑法规范是以人类语言来表述的，人类语言具有模糊性，是人类不得不接受的事实，从而，刑法规范必然具有模糊性也是我们必须正视的现实。除了像“猥亵”、“淫秽”、“情节严重”、“情节恶劣”这些明显具有模糊性的用语之外，即使是表面清楚的规范用语，当和案件结合时，也会出现模棱两可的现象。规范语言的模糊性导致用不同的方法描述同一个案件成为可能，抽象的法律规定与具体事物之间不存在精确的有序排列的对应关系，“选择”问题由此产生。
第二，立法者理性的非至上性导致法律对社会生活的规范具有局限性。“从立法上来说，立法者的认识能力是有限的，他必然受到多种主观与客观条件的限制。”[1](P.587)立法者虽然要考虑社会上出现的各种实际情况以及各种可能性，但其总是无法穷尽所有可能性。刑事立法者只能对各种犯罪的典型情形进行规定，无法对犯罪现象包揽无遗。当某一犯罪不属于典型情形时，它是否和典型情形足够相似，它是和典型情形A更相似还是和典型情形B更相似的问题随之而来。
第三，刑法规范的相对静止与社会生活的变化发展的内在矛盾造成刑法规定与案件事实之间的错位。法律尤其是刑法应该保持相对稳定，不能朝令夕改，这是法治的基本要求。然而，社会生活却是变幻无穷，日新月异，稳定的法律与变化的生活之间终究难以实现简单的对应关系。正如犯罪学家菲利所言：“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现在社会变化之疾之大致使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”[2](P.251)当刑法规范与案件事实之间发生一定程度的错位时，两者能否在罪刑法定的范围内相匹配，将依赖于法官的判断。
基于以上原因，消除规范语言概括性的理想永远无法实现，法律规定与案件之间难以实现一一对应关系，价值判断在刑法适用中不可避免。概括起来，刑法适用中的价值判断大概可以分为以下三种情况：
第一，由于案件在性质上不能和刑法规定的法定案型简单对接，从而产生边缘刑事案件。因为这类案件能否被刑法规范所涵盖并不明确，它与犯罪类型存在很大程度的相似性，但又存在一定程度的相异性，甚至和数个犯罪类型存在相似，又没有和任何一个完全吻合，它处于犯罪类型的边缘地带、介于罪与非罪、此罪与彼罪之间，从而产生定性上的困难或者争议。另外，“从内容上看，此类案件存在目的或者价值冲突，导致从法律规定推出的若干结论之间似乎没有明确的正误之分，各个结论都有其相应的正当理由。这也是法官们之所以会在认定上出现困难或者争议的主要原因。”[3](P.48)比如“婚内强奸”案件之所以成为边缘刑事案件，就是因为其中存在着妇女的性自决权和丈夫的配偶权的激烈冲突。所以，边缘刑事案件在形式上处于犯罪类型的边缘地带，在内容上存在价值冲突，其结果是迫使法官只能通过合理的“选择”来决定最终的取舍。
第二，案件并非处于犯罪类型的边缘地带，在定性上几乎没有困难，但由于社会发展或其他原因，如果简单地按照刑法规定来处理案件就会带来严重的不合理、不人道和不正义，从而违背立法本意、刑法精神和目的，亦即出现通常所说的“合法”与“合理”之间的矛盾。当出现这种矛盾时，一个有正义感的法官不会仅仅是机械地“依法办事”，他(她)要对法律本身、对依法得出的结论进行实质审查，尽量规避“恶法”的适用，从而维护起码的正义和保障被告人的权利。①当法官在判断该适用的法律是否为“恶法”，判决结论是否正义之时，形式逻辑几乎没有什么助益，依靠的是艰苦的价值判断和利益衡量。
第三，我国刑法对绝大多数犯罪都规定了不同的刑种和数个量刑幅度，法官必须根据各种量刑情节选择适当的刑种、量刑幅度，直至最终确定宣告刑。虽然刑法对一些量刑情节之于刑罚的影响力作出了概括性的规定，如刑法规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”；刑法还规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑”。但是，如何确定各种情节的影响力，从量刑情节出发如何确定最终的宣告刑，法官面临不同的选择。而最终的选择无法通过形式逻辑得出，依靠形式逻辑无从知晓对具有此种情节的人到底该判处多少年刑罚，而必须进行价值判断。
二 刑法适用之价值判断的基本内容
刑法适用中的价值判断自然会涉及到刑法的价值问题，其实质是对刑法诸价值的平衡。关于刑法的价值，我国刑法学界大体存在两种说法：第一种认为刑法的价值主要是自由、秩序、正义和功利，为曲新久教授所主张；[4](前言)第二种将刑法的价值分为公正性、谦抑性和人道性，为陈兴良教授所主张。[1](P.13)这两种说法从不同的角度对刑法价值进行界定，各有其道理，而且两者在内容上并不对立，而是互有交叉。但本文认为，将刑法价值分为自由、秩序、公正和功利的说法能够相对完整地表现出刑法在各个向度上的价值追求，也比较符合本文的论述需要，故采纳这种观点，并分为自由与秩序、公正与功利两对范畴。
自由与秩序是刑法价值的最重要的一对范畴。在生活实践中，两者的冲突无处不在，“二者的共存空间实际上是一种定量，任何一方的开疆扩土都会导致‘此涨彼消’的现象：当维护社会秩序的目标凌驾于保障自由的目标之上时，公民自由的空间必然被压缩；反之，公民自由的空间则有扩张的机会。”[3](P.51)为了防止为维护社会秩序而不当压缩公民自由的空间，现代国家都规定罪刑法定原则，要求对个人的定罪处罚以刑法的明文规定为限，在维护社会秩序的同时保护个人自由，从而承担其平衡自由与秩序的职责。一般来说，法官按照刑法的明文规定定罪处罚，就能实现自由与秩序之间的平衡。但是，罪刑法定的“明确性”目标并不总能兑现，刑法规范不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性，案件与规范往往难以实现简单对应关系，摆在法官面前的是“各具正当理由”的不同选择。这种情况就迫使法官自己进行价值判断，作出能够维持自由与秩序之平衡的选择。
至于如何在自由与秩序之间维持合理的平衡，可以说是一个很大的难题，在刑法学界至今尚未有人作深入研究。有学者从定罪的角度提出三个考察的视角：第一，违法行为对社会造成危害性的严重程度。对于具有严重社会危害性的行为，在刑法规定比较模糊的情况下，应尽可能考虑偏重于社会秩序的保护，尽可能将这种行为认定为犯罪；对于社会危害性程度接近于犯罪的临界点时，如果刑法规定比较模糊或者法律人对刑法规范含义争议又较大，那么应注重考虑刑法的个人自由保护的价值，尽可能将其认定为非罪。第二，刑法语言的模糊性程度。对于远离刑法语言核心词的违法行为，就应该偏重于考虑刑法的个人自由价值，尽可能将其认为非罪；对于靠近刑法语言核心词的违法行为，就应该偏重于刑法的秩序价值，尽可能将其认定为犯罪。第三，如果行为人的行为已经构成犯罪，但是此罪与彼罪难以区分时，应该偏重于考虑被告人的人权保护价值，而不能更多地考虑秩序的保护价值。[6](P 118)论者所说的第三点是指在能够确定被告人构成犯罪，但构成此罪或彼罪不能确定的情况下，应当依照较轻之罪定罪处罚。这种做法既体现了刑法的谦抑性，又体现了刑法对个人自由的优先选择。②这是现代法治国家对刑法和刑事司法的基本要求。论者所说的第一和第二点对处理边缘刑事案件具有很好的借鉴意义，对笔者颇有启发，但笔者认为还有待改进。首先，单独以社会危害性的严重程度为标准来决定“出罪”或“入罪”显然不够合理。一个具有严重社会危害性的行为，可能是在刑法规范的可能文义范围之内，也完全可能是在刑法规范的可能文义范围之外。如果仅因其具有严重社会危害性就尽可能地认定为犯罪，很可能会违反大众对刑法的预测可能，把不具有刑事违法性的行为作为犯罪处理。这实际上是一种把社会秩序凌驾于个人自由之上的做法，此种理念和做法是中国真正实现罪刑法定主义的最大障碍。其次，边缘刑事案件之所以“边缘”，就因为其远离刑法用语的核心词，处于模糊地带，法官不可能以案件距离刑法用语核心词的远近本身为标准来判断罪与非罪。笔者以为，判断边缘刑事案件的罪与非罪应当采用危害性程度和可能文义范围双重标准。具体地说，当一个行为既具有严重的社会危害性，又在刑法用语可能的文义范围内的，才可以被认定为犯罪。如果一个行为虽然具有严重社会危害性，但明显不能被刑法可能文义所包含，或者虽然能够被刑法可能文义所包含，但缺乏社会危害性，就不能认为是犯罪。只有这样，才能真正在自由与秩序之间建立起合理的平衡。当然，所谓的“社会危害性程度”和“可能文义范围”本身都是不确定的概念，人们也永远不可能给予精确的数量界定。对它们的判断，要更多地依赖于法律共同体、诉讼参加者甚至是社会大众的共识，而不应当是法官个人的感受，比如对可能文义范围的判断就要考察是否违反社会大众对刑法规范的先期预测。需要指出的是，这个双重标准只是为法官对疑难刑事案件的判断提供指导，并不奢求唯一正确的答案。标准本身具有不确定性而依赖于法官的个人判断，法官具有相当广阔的自由选择空间，“唯一正解”只是人类对司法的过高期望而已。
公正与功利是刑法价值的另一对重要范畴。“公正，也称公平、正义，从词源学上说，它具有正直、正当、公正、公平、不偏不倚的含义。”[1](P.4)所谓功利，“是指任何客体的这么一种性质：由此，它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福，或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸；如果利益有关者是一般的共同体，那就是共同体的幸福，如果是一个具体的个人，那就是这个人的幸福。”[1](P.58)边沁告诉我们，人类的任何行为都具有追求快乐与幸福的目的。所以曲新久教授说：“人类的任何活动——无论个体的还是社会的，都基于一定的功利目的，这本身就是正义的体现。在许多情况下，正义也是一种功利，但是为了正义而正义，毫无功利可言的人类活动，是不存在的，也必定是不正义的。”[4](P.57)刑法也是一样，其制定与实施是为了维护个人的自由价值和社会的秩序价值，体现了人类的功利追求。但是，“人们追求功利目的，又要受到一定正义原则的制约，不受正义规则限制的功利追求是实现不了的。”[4](P.87)当代刑法理论和司法实践表明，无论是为了维护自由价值而牺牲秩序价值，还是为了维护秩序价值而牺牲自由价值，都是不公正的，只有实现两者的平衡才是公正的功利追求。可以说，“没有功利，公正就无所依存；没有公正，功利必然成为公害。这正是公正与功利的统一关系。”[7](P.9)
公正与功利的关系无论在定罪还是量刑上都有体现。在定罪上的体现，比如上文提到，某一行为虽然具有严重的社会危害性，但由于它没在刑法规范的可能文义范围内，对它定罪处罚会违背大众的预期，因而不得对之定罪。在这种情况下，如果对行为定罪，能够实现维护社会秩序的功利目的，但会牺牲个人自由的功利目的。然而，现代法治要求刑法对个人自由的优先选择，当秩序与自由不能两全时，法官应当追求自由的功利目的而放弃秩序的功利目的，只有这样的功利目的才符合法治国家的正义原则。
公正与功利的关系在量刑中集中体现在法官如何处理“罪”与“刑”的关系上。“刑遏制罪，体现刑法的功利；罪制约刑，体现刑法的公正。”[7](P.9)“罪制约刑，是回顾性的，某人承担刑罚只能因为其过去所实施的现实的犯罪行为，这主要是正义的要求；刑遏制罪，是展望性的，社会对犯罪人适用刑罚要考虑到保护社会的实际需要，这主要是功利的要求。”[4](P.125)那么，在刑事司法中，究竟是让刑更多地遏制罪还是让罪更多地制约刑？或者说，究竟是功利优先于公正还是公正优先于功利？笔者以为，在量刑时处理两者关系的基本原则应当是公正与功利兼顾原则，即在决定刑罚的分量时，必须既考虑犯罪行为的危害性程度，使刑罚与犯罪的危害性在量上对称，又要考虑刑罚的遏制犯罪的需要，使刑罚的严厉性与预防犯罪的需要相适应。但是，两者在量刑中并不总能和谐共存，经常会出现不可调和的冲突，具体分为两种情况：一是根据犯罪行为的危害性程度应当配以轻刑，而根据预防犯罪的需要则应当配以重刑，即根据公正需要轻刑而根据功利需要重刑。对此种情况应坚持公正限制功利原则，即刑罚只能舍弃功利性规定而服从公正性规定，对被告人判处轻刑。这是因为，在现代文明社会，个人的权益和尊严得到极大的提升，“人只有在被作为目的而得到尊重的同时才能构成手段，在任何情况下，都不能作为纯粹的手段使用”，[8](P 81)国家不能为了预防犯罪的社会目的而对被告人判处不公正的刑罚。二是根据犯罪行为的危害性程度应当配以重刑，而根据预防犯罪的需要则应当配以轻刑，即根据公正需要重刑而根据功利需要轻刑。对此种情况可以考虑采取公正对功利有利让步的做法，③即刑罚舍弃公正性规定而服从功利性规定，对被告人判处轻刑。这是因为，“根据手段与目的的辩证关系，不但手段的正当性制约着目的实现的正当性，而且目的的实现的需要也制约着手段的选择和运用。”[8](P 85)与此相适应，作为手段的刑罚不但应当受制于公正性规定，还应当受制于功利性规定。如果把公正限制功利原则作为处理两者冲突的唯一原则，那么解决两者冲突的唯一选择只能是让刑罚舍弃功利而服从公正。这样，功利作为目的的指导意义与能动性便荡然无存。因此，必须对公正制约功利原则予以必要的修正。鉴于公正限制功利源于人不能作为纯粹的手段，因此，对其修正不能违背这一根本理念，这就决定了对这一原则的修正不能是不利于个人而有利于社会，而只能是既有利于个人又有利于社会。与此相适应，在服从功利规定比服从公正规定更有利于个人的情况下，应该允许作出不服从公正规定而服从功利规定的解决公正与功利相冲突的选择。
三 价值判断在刑法适用中的归宿点
价值判断虽然在刑法适用中不可避免，但是，价值判断却不能直接成为法官决定刑事案件性质的根据。在私法适用中，法官可以通过价值判断直接根据国家政策、习惯、法理、甚至是公平、正义等伦理观念来决定案件的性质，这是由私法本身的开放性特征所决定的。“不得拒绝裁判”是私法对法官的一个基本要求，所以它要求法官在制定法规则没有为问题案件提供明确答案时诉诸法律目的，如果诉诸法律目的还不能得出答案，就可以诉诸政策、习惯、法理、公平观念等，直到为问题案件找到解决方案为止。而刑法是相对封闭的部门法，罪刑法定是其基本原则，定罪量刑只能以刑法规则为依据，不能通过价值判断直接以规则之外的因素为依据来判断案件的性质。但问题是，当刑法规则模糊不清需要法官对规则进行以价值判断为基本方法的个体化解读时，法官最终到底该如何将自己的价值判断和刑法规则相连接？如何从规则之外的价值判断回归到对规则的解读？价值判断的最终归宿点何在？
人类制定法律具有明确的目的追求，就是要维持和发展一个和平、公正的社会。“法律总是在某种程度上属于一种目的论活动”。[9](P.12)刑法，作为重要的部门法，自古以来就在实现人类和平、公正社会的伟大理想中发挥着不可或缺的重要作用。人们制定刑法的根本目的就是要用刑罚来惩罚严重危害社会的行为，保护社会，同时在一定程度上限制国家刑罚权的动用，保障人权。既然“法律总是在某种程度上属于一种目的论活动”，那么我们就“必须根据法律的目的论方面来看待法律”。[9](P.12)法律目的应当成为法官进行价值判断所要最终寻求的归宿点。事实上也是如此，在刑法适用中，刑法目的是法官作出最终选择的根据。比如对于组织男性从事同性性交易的行为，法官之所以认为其和异性之间的性交易相同，根据的就是刑法目的。刑法规定组织卖淫罪和卖淫嫖娼犯罪的目的是为了维护社会基本的伦理道德和良好风尚，而“无论是向异性卖淫还是向同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归入卖淫范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。”[10]可见，在刑法适用中，刑法目的是法官将自己的价值判断和刑法规则相连接的桥梁，是法官进行价值判断的最终落脚点和归宿点。
刑法是通过把一定的行为定为犯罪并配以一定的刑罚来实现其根本目的，因此，刑法必须规定具体的罪刑条款以作为惩罚严重危害社会行为的根据，从而形成有关具体个罪的条款；并且，为了规制的方便，需把所有的罪刑条款分门别类，从而形成有关某一类犯罪的条款。相对于刑法的根本目的而言，刑法规定具体个罪和某类犯罪，具有相对独立的目的。在刑法适用中，和案件发生直接联系的是个罪的目的，只有符合个罪目的才能使行为入罪。但是，刑法的根本目的和类罪目的在适用中也发挥着决定性的作用，确定个罪目的需要根本目的尤其是类罪目的的指导，当我们在判断组织卖淫罪的规范目的时，不能不考虑刑法规定卖淫嫖娼这一类犯罪的目的。更重要的是，根本目的、类罪目的和个罪目的同是刑法适用的根据，只有同时符合根本目的、类罪目的和个罪目的，才能作入罪处理。当个罪目的和根本目的、类罪目的发生冲突时，后者优先。比如在一起轰动北京市的“医生秘密摘取尸体眼球案”中，医生出于解除患者痛苦的动机，秘密摘取尸体的眼球。该医生的行为已经具备了“盗窃、侮辱尸体罪”的构成要件，而且刑法规定盗窃、侮辱尸体罪的目的是保护社会风化和尸体尊严，医生秘密窃取尸体眼球的行为无疑已经与刑法的这个目的相违背。把这种行为作为犯罪处理符合“盗窃、侮辱尸体罪”的个罪目的。但是，刑法的根本目的是惩罚严重危害社会的行为，而医生秘密摘取尸体眼球器官移植是为了解除患者痛苦、推动器官移植事业的发展，虽然不“合法”，但很难说是具有严重社会危害性的行为，相反，它是有利于患者和社会发展的，不应成为刑法所要惩罚的对象。在此，把医生的行为按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚，符合个罪的目的，但违背刑法的根本目的，法官应该以刑法的根本目的为根据把医生的行为作无罪化处理。我国刑法第13条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，就是要求法官对虽然符合个罪的构成要件但不具有严重社会危害性的行为作除罪化处理，因为惩罚这类行为违背了刑法的根本目的。
注释：
①国外很多国家刑法的犯罪构成体系为法官进行这种实质审查提供了制度保障，比如大陆法系采取的是构成要件符合性——违法性——有责性三层次的递进式犯罪构成体系，法官对符合构成要件的行为还可以进行实质违法性的审查，这种实质违法性审查是从刑法规定的犯罪的本质、法律的精神、法秩序的整体价值的角度来判断行为是否具有严重危害性，如果答案是否定的，行为即使符合构成要件也不能作为犯罪处理。英美法系采取犯罪本体要件——合法辩护事由双层次的犯罪构成体系，允许法官考虑案件的各种情节，在行为无实质违法性或实质违法性程度较低时，引用各种阻却事由排除或降低该行为的犯罪性。我国刑法的犯罪构成是四要件耦合式的，理论上没有为法官预留充分实质审查的余地。
②曲新久教授指出：“刑法应当是保守的、谦抑的，而不是积极扩张的。以个人自由为优先选择的刑法，才可能是真正地具有谦抑精神的刑法。”参见曲新久《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社，2000年，第68页。
③邱兴隆教授称之为“有利让步律”，有关的具体论述参见邱兴隆《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社，1998年，第85-88页。