我国股东代表诉讼制度评判与适用——兼评《公司法解释（二）（征求意见稿）》的相关规定，本文主要内容关键词为：公司法论文,征求意见论文,相关规定论文,股东论文,代表论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2007）04-0063-09
滥觞于英、美判例法，并最终由美国制定法所确立的股东代表诉讼（Shareholders' Representative Action/Shareholder' s Derivative Suit）制度先后被世界各国普遍继受，如今世界各主要国家公司法都已规定了该制度。我国2005年《公司法》与2005年《证券法》也正式确立了股东代表诉讼制度。但因我国《公司法》的相关规定较为简略，且未经必要的实践检验，故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）（征求意见稿）》（以下简称《公司法解释（二）（征求意见稿）》）对此作了进一步规定。除了通过司法解释提供规范性解释外，还有必要在理论上通过比较研究及学理解释的方式，探究股东代表诉讼制度的要旨，并推动《公司法解释（二）（征求意见稿）》的完善与出台。
一、股东代表诉讼的当事人
（一）股东代表诉讼的原告
顾名思义，股东诉讼的原告应为股东，包括普通股股东与优先股股东。在股东提起诉讼之后，其他股东可以参加该诉讼从而成为共同原告，但作为被告的股东则应排除在外。在代表诉讼中，股东要成为适格的原告，还必须具备一定资格。
由于各国（地区）法律传统不同，关于代表诉讼股东原告的资格限制也有所不同。但总的来说，各国（地区）公司法对原告资格的限制主要表现为两个方面：一是持股时间要求，二是持股数量要求。
在持股时间要求方面，英美法系国家对此采用“当时股份持有规则”，即要求代表诉讼的原告必须在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，而不得对其成为公司股东之前，公司所受到的侵害提起代表诉讼。例如，美国《商事公司示范法》（2002年）第7.41条规定：“股东不能启动或者继续一项派生程序，除非该股东：（1）在被控诉的作为或者不作为发生时为该公司股东或者通过合法的转让从一名当时股东手中受让股票而成为公司的股东；且（2）在行使公司权利时公正、充分地代表了公司的利益。”① 不过，在美国，“当时股份持有规则”的稳固基础已被动摇，一些州公司法已对该规则明确规定了若干项例外。② 大陆法系国家和地区对持股时间要求采用“持股期限原则”，即要求提起代表诉讼的原告必须在起诉之前持有公司股份达到法定期限。例如，关于该期限，德国规定为3个月；日本规定为6个月，但非开放式公司无此期限限制；我国台湾地区规定为1年。不过，韩国、法国等国则均未规定持股时间要求。我国《公司法》第152条对有限责任公司与股份有限公司作了区分规定：前者未规定持股时间要求，后者则规定股东持股时间应为连续180日以上。持股时间要求的目的在于抑制无价值的诉讼，并有助于防止“购买诉讼”。例如，某人虽不是公司的股东，但他可以通过临时购买少量股份的方式来达到提起代表诉讼的目的。这一严格的限制对有价值的诉讼也构成某种抑制。不过，对连续持股期间的限制虽存在抑制股东发动代表诉讼的负面作用，但总体上还是合理的。只不过该期限不宜过长。我国目前对股份有限公司所规定的180天的期限还是较为合理的。
在持股数量要求方面，英美法系国家和地区基本上不加限制，但大多设置了善意规则（Good Faith），要求股东在通过提起股东代表诉讼强制行使公司的权利时，必须公正和充分地代表公司的利益。美国、英国、加拿大和日本都在法律中作了相类似的规定。例如，上引美国《商事公司示范法》（2002年）第7.41条第2项的规定，即要求提起股东代表诉讼的股东必须“公正、充分地代表了公司的利益”。通过判例法，这一抽象原则可起到防范小股东滥用股东代表诉讼制度的作用。一般来说，在实践中，在以下情形下，原告股东将不被认定为“公正、充分地代表了公司的利益”：1.原告股东提起代表诉讼，是为了谋取与自己持股比例不成正比的私利，或为了谋取其所在公司的竞争对手的利益；2.原告股东曾参加、批准或默许所诉不正当行为；3.原告股东以损害公司或者其他股东的利益为代价谋取自身利益的。③ 大陆法系国家和地区则大多要求提起代表诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份。例如，关于该持股数量，德国规定为10％；韩国对股份有限公司规定为1％，对有限责任公司规定为 5％；我国台湾地区规定为3％。在股东代表诉讼提起权采单一股东权说的国家，如日本、法国、巴西则未规定持股数量要求。例如，《巴西公司法》第159条第3款规定，如果公司在股东大会决议作出后3个月内没有向公司管理人员提起诉讼，任何股东有权提起诉讼。④ 不过，未规定持股数量要求的立法例大多设置了相应的防范制度。例如，2005年《日本公司法典》第847条第1款在关于股东代表诉讼的规定之后，专门以但书形式作了防范性规定：“但责任追究等之诉为以谋取该股东或第三人的不正当利益或损害该股份有限公司为目的情形除外。”⑤ 我国《公司法》第152条同样对有限责任公司与股份有限公司的持股数量要求作了区分规定：前者无数量要求，后者则要求“单独或者合计持有公司”1％以上股份。⑥ 我国对股份有限公司股东提起股东代表诉讼的持股数量要求的规定并不算严格，总体上符合我国当前的实践要求。
在提起诉讼之后的整个审理过程中，股东是否必须持续持有符合起诉条件的公司股份，各国（当前）公司法大多未作明确规定。各国公司法学界也极少有学者论及该问题。美国学者罗伯特·C.克拉克认为，原告不仅应在提起诉讼时（并贯穿诉讼整个过程）持有股份，而且应从发生不法行为到诉讼时一直持有股份。⑦ 我国《公司法》及《公司法解释（二）（征求意见稿）》均未对此作出规定，我国学者也基本上不对此作明确阐述。从理论上讲，由于享有股东权是股东提起股东代表诉讼的前提条件，而提起该诉讼的股东应能够代表公司利益，因此在诉讼期间，原告股东仍应符合其起诉的持股时间与持股数量要求，否则应终止其发动的股东代表诉讼。
（二）股东代表诉讼的被告
从代表诉讼制度产生的背景以及建立代表诉讼机制的根本目的来看，代表诉讼的被告主要是公司的董事、控制股东及其他内部人，如高级管理人员、监事等。因为他们是公司事务和公司经营的执行人和监管人或者实际支配者。不过，各国（地区）公司法对此规定不尽相同。例如，美国对股东代表诉讼的被告不加限制，凡是侵害公司利益的人均可作为真正被告，而不限于公司内部人员。美国《商事公司示范法》（2002年）未设置这方面的任何限制。不过，如下文所述，在美国司法实践中，作为真正被告的致害人却一般不被作为名义被告，而是作为第三人处理。德国对股东代表诉讼的被告作了非常宽泛的规定。依其规定，发起人、发起人之外的其他人、设立审查人、董事、监事、公司的实际控制人以及其他损害公司利益的人，均可成为股东代表诉讼的被告。⑧ 2005年《日本公司法典》第847条也对此作了非常宽泛的规定。依其规定，发起人、设立时董事、设立时监事、高级管理人员、清算人以及非法占有公司财产的其他人，均可成为股东代表诉讼的被告。
依我国《公司法》第152条第1、2款之规定，公司董事、监事、高级管理人员均可成为股东代表诉讼的被告。此外，该条第3款还明确规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”依此，我国《公司法》对股东代表诉讼的被告未作限制，凡是侵害了公司权益的人，均可能成为股东代表诉讼的被告。因此，其他股东、控股股东、实际控制人以及公司外部人员均可成为股东代表诉讼的被告。《公司法解释（二）（征求意见稿）》第29条第3款还明确规定：“股东起诉时依据公司法第一百五十二条第三款之规定将公司董事、监事或者高级管理人员以外的他人列为被告或者第三人的，人民法院应予准许。”该规定进一步明确了公司外部人员的被告主体资格，有利于股东代表诉讼中当事人的确定。
（三）公司在股东代表诉讼中的地位
股东代表诉讼的显著特征之一在于，股东是以自己的名义为了公司的利益而提起诉讼，并且法院最终的裁判结果对公司具有拘束力。因此，公司在股东代表诉讼中处于极为特殊的地位。各国（地区）公司法对公司在诉讼中的法律地位的规定不尽相同。
在英美法系国家和地区，公司在股东代表诉讼中居于双重地位。因公司机关拒绝作出追究侵害公司利益的人的决定，使公司无法以原告的名义提起诉讼。但由于公司是股东代表诉讼中的真正原告，拥有实质上的诉权并在原告股东胜诉后承受相应法律后果，故应当作为股东代表诉讼的当事人。如果按照大陆法系的一般规定与法理，在此情形下，公司应作为第三人或共同被告。但在英美法系国家和地区，却习惯上非常特别地将公司作为名义被告，并允许其对诉讼提出各种反对意见，作为真正被告的致害人（董事、高级管理人员等）则作为第三人参加诉讼。⑨ 之所以将公司作为被告，是因为法律要求股东在提起股东代表诉讼之前须向公司提出由公司提起损害赔偿诉讼的请求，而公司拒绝了这一请求，因而法院须对公司所作出的拒绝决定进行审查。由于这种审查的对象是公司，故只能将公司列为被告。⑩
在大陆法系国家和地区，公司在股东代表诉讼中不被作为被告，但可自愿参加到诉讼之中。对此，各国（地区）公司法大多未对公司的具体当事人地位作明确规定。例如，《韩国商法》第404条第1款规定：“公司可以参加前条第3款及第4款中的诉讼。”（11） 不过，也有国家公司法对此作了较为明确的规定。例如，2005年《日本公司法典》第849条第1款规定：“股东或股份有限公司可作为共同诉讼人，或为辅助一方当事人，参加到有关责任追究之诉中。但使诉讼程序不当迟延或对法院造成过重负担的除外。”（12） 依此，在股东代表诉讼中，公司既可作为共同原告，也可作为第三人参加到原告股东的诉讼之中，还可作为第三人参加到被告的诉讼之中。
我国2005年《公司法》虽对股东代表诉讼制度作了明确规定，但未规定公司在该诉讼中的当事人地位。《公司法解释（二）（征求意见稿）》第29条第2款中规定：“人民法院审理股东代表诉讼案件，应当将公司列为第三人。”该规定与日本、韩国公司法的规定有显著差异：其一，公司被明确限定为第三人，而不能作为共同原告；其二，公司必须作为第三人参加诉讼，而不能自愿选择，法院也不得拒绝公司作为第三人参加诉讼。应当说，将公司界定为第三人还是合理的。从本质上讲，公司在股东代表诉讼中确实是英美法意义上的“真正原告”，应当处于当事人地位。但因其拒绝提起诉讼，故不宜将其列为原告。而公司作为“真正原告”，在大陆法系法律制度环境下，当然也不能将其列为被告。因此，在股东代表诉讼中，公司只能作为且必须作为第三人参加到原告一方的诉讼之中。第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。至于公司应作为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，上引公司法司法解释未予明确。有独立请求权第三人是以本诉的双方当事人为被告，而在股东代表诉讼中，公司显然不以本诉的原告为被告，故不能作为有独立请求权的第三人。无独立请求权第三人与诉讼的结果有必然关系，并与某一方当事人利益一致，参加进诉讼中表达其诉讼的主张，承担法院要求的义务。因此，公司是与原告利益一致的无独立请求权第三人。
（四）其他股东在股东代表诉讼中的地位
在原告股东提起股东代表诉讼后，并不剥夺其他股东对同一事件也提起股东代表诉讼的权利。但在具体操作中，各国有着不同的实践。当数个股东分别就同一事实提出股东代表诉讼时，若无其他限定因素，美国法院一般允许先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并到已立案的诉讼中去。当诉讼开始后，通常允许并鼓励其他股东加入到原告队伍中去，当原告股东人数众多时，要指定代表人，按集团诉讼的要求来处理。依前引2005年《日本公司法典》第849条第1款之规定，其他股东不得就同一标的再行起诉，但可作为共同诉讼当事人或为无独立请求权的第三人参加诉讼。为保障其他股东的诉权，有些国家的公司法还对公司的通知义务作了明确规定。例如，《日本公司法典》第849条第4、5款还特别规定：公司在收到股东代表诉讼的告知后，须立即公告该意旨或通知其他股东。（13）
我国《公司法》明确规定，提起股东代表诉讼的股东可单独提起，也可由数名股东共同提起，但未规定在股东提起股东代表诉讼之后，其他股东是否可以参加到诉讼之中或提起同样的诉讼。对此，《公司法解释（二）（征求意见稿）》第29条第2款中明确规定：“公司其他股东以与原告股东相同的事实和理由申请参加诉讼，符合公司法规定起诉条件的，应当准许；其增加诉讼请求的，可以合并审理。”该规定解决了其他股东在股东代表诉讼中的地位问题，且设定的参加诉讼或合并审理的方式具有可行性。
二、股东代表诉讼的特殊程序
（一）股东代表诉讼的前置程序
股东代表诉讼所要维护的实体权利属于公司，故各国立法均要求股东在起诉前首先应向公司董事会或监事会提出以公司名义对侵害人提起诉讼，只有在遭受拒绝后方可向法院提起代表诉讼。各国公司法对股东代表诉讼的前置程序的规定不尽相同。对此，美国《商事公司示范法》（2002年）第7.42条规定：“只有具备下列条件，股东才能启动一项派生程序：（1）已向公司书面要求采取恰当的行为；并且（2）该要求提出后已经过90日，除非在此之前公司已经通知股东其要求被拒绝，或者等待90天期限结束将会使公司遭受难以弥补的损失。（14） 2005年《日本公司法典》第847条第3款规定：“自依第1款规定的请求之日起的60日内，股份有限公司未提起责任追究等之诉的，提出该请求的股东，可为股份有限公司提起责任追究等之诉。”（15） 依此，只有在符合条件的股东依法向公司提出追究公司发起人、董事等致害人的责任追究等之诉60天内，公司未提起该诉讼的，提出诉讼请求的股东才能提起股东代表诉讼。我国台湾地区“公司法”第214条则规定，股东提起股东代表诉讼前的等候期间为30天。
股东代表诉讼设置前置程序的主要原因在于该诉权原本属于公司，自然应首先提请公司行使，只有在公司拒绝股东的请求后才能发动股东代表诉讼。不过，如果情况紧急，等到发动期限届满将导致公司利益遭受无法挽回的损害，不少国家公司法也例外允许股东不经过发动等候期限而直接提请股东代表诉讼。例如，上引美国《商事公司示范法》（2002年）第7.42条在规定前置程序后，又补充规定“除非在此之前公司已经通知股东其要求被拒绝，或者等待90天期限结束将会使公司遭受难以弥补的损失”。2005年《日本公司法典》第847条第5款中规定：“尽管有第1款及第3款的规定，在因同款期间届满对股份有限公司产生不能恢复损害之虞的情形下，第1款的股东可为股份有限公司立即提起责任追究等之诉。”（16）《韩国商法》第403条第4款也作了类似规定。（17）
我国《公司法》第152条分三款对股东代表诉讼的条件与前置程序作了明确规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”（第1款）“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”（第2款）“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”（第3款）依此，我国公司法对股东代表诉讼的前置程序规定得较为具体，将向公司提起追究相关致害人责任的请求细化为不同的公司机关，从而有利于该前置程序发挥实质性作用。此外，我国《公司法》第152条第2款中规定，在紧急情况下股东可不经前置程序所规定的等候期限，而直接提起股东代表诉讼。
（二）股东代表诉讼的管辖
在股东代表诉讼中，作为被告的致害人（在英美法系为作为真正被告的致害人）可能处于极为分散的状态，而在该诉讼中公司本身又处于极为关键的地位，因此从便于诉讼的解决出发，应将其管辖界定为专属管辖。各国（地区）公司法作为实体法，大多不对此作明确规定，而将其作为程序法问题处理。例如，美国《商事公司示范法》、《德国股份法》、《法国商事公司法》、《韩国商法》及我国台湾地区“公司法”均未对此予以规定。不过，也有国家公司法对此作了明确规定。例如，2005年《日本公司法典》第848条规定：“责任追究等之诉，由股份有限公司总公司所在地的地方法院专属管辖。”（18）
我国《公司法》基于实体法中不就诉讼管辖这一程序问题作出规定的立法惯例，未对股东代表诉讼的管辖作明确规定。《公司法解释（二）（征求意见稿）》第29条第1款则明确规定：“股东依据公司法第一百五十二条之规定提起的股东代表诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”依此，我国也对股东代表诉讼实行公司住所地人民法院专属管辖。
（三）诉讼费用担保制度
为防止股东滥用股东代表诉讼制度，减少对公司董事、监事等被追诉对象以及公司本身的不必要的干扰，不少国家和地区公司法为该制度设置了防范性制度，即诉讼费用担保制度。诉讼费用担保制度，是指法院认定原告股东提起股东代表诉讼缺乏合理理由时，法院可责令原告股东向被告提供一定的担保，以便在原告股东败诉时，对被告承担的合理诉讼费用给予补偿。这就意味着，只有当法院认定该诉讼明显不具有合理性或者明显不具有实质意义时才要求其提供担保，否则无须提供担保。诉讼费用担保制度始于1944年美国纽约州公司法。受其影响，美国不少州（大约1/3）的公司法都明确规定了该制度。美国《商事公司示范法》（1969年）也对此作了明确规定。各州公司法对此规定不尽相同，大多是根据原告的持股比例来确定，也可由法院根据公司可能承担的责任来确定。担保金的形式通常表现为债券，也可能是其他流通证券、现金或其他财产。（19） 不过，该制度主要用于防范小股东滥用诉权，故不少州的公司法对其适用作了严格限制。例如，纽约州公司法规定，只有原告股东单独或共同持有股份不超过5％，或者其持有的股票的市场价值不超过5万美元时，被告才能请求法院适用诉讼费用担保制度。加利福尼亚州公司法则规定，动议方必须证明，原告股东没有“合理的可能性”表明诉讼会使公司或其他股东受益，或者动议方没有参与涉嫌的交易行为，才能请求适用诉讼费用担保制度。（20）
在美国影响下，各国（地区）公司法纷纷确立了诉讼费用担保制度。例如，2005年《日本公司法典》第847条第7款规定：“股东提起责任追究等之诉的，法院可依被告的请求，命令该股东应设立相应的担保。”同时，为防止该防范性制度反过来被致害人滥用，《日本公司法典》又于第847条第8款规定：“被告提出前款的请求时，须阐明提起责任追究等之诉为恶意的行为。”（21） 我国台湾地区“公司法”第214条第2款也规定，“股东提起诉讼时，法院因被告之申请，得命起诉之股东，提供相当之担保”。
鉴于诉讼费用担保制度客观上阻碍了股东代表诉讼制度价值的实现，美国不少学者从一开始就对该制度予以严厉批判。在司法实践中，法院也往往采取变通措施，使原告股东得以免除提供诉讼费用担保。原告股东还可依联邦担保法提出诉讼费用担保违法的请求，并在联邦法院起诉，从而免除费用担保要求。此外，原告还可以在未确立诉讼费用担保制度的州起诉，以回避担保要求。例如，在美国拥有最多的公司注册地的特拉华州，就从未通过诉讼费用担保法令。（22） 在此背景下，最早确立该制度的美国公司法已表现出摒弃该制度的趋势。例如，对美国各州公司法影响巨大的美国《商事公司示范法》已于1984年修订时废除了诉讼费用担保制度。
我国2005年《公司法》在导入股东代表诉讼制度时，未明确规定诉讼费用担保制度。但理论界与司法部门普遍认为，应确立诉讼费用担保制度以防范股东代表诉讼制度被滥用。受此影响，《公司法解释（二）（征求意见稿）》第30条明确规定：“股东以公司董事、监事或者高级管理人员为被告提起股东代表诉讼时，董事、监事或者高级管理人员在答辩期间内提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保的，人民法院应当准许，担保费用应相当于被告参加诉讼可能发生的合理诉讼费用。”显然，该解释在确立诉讼费用担保制度的同时，也对该制度的适用设置了较为严格的限制性规定，从而使该制度不致反过来被被告滥用。
（四）对原告股东诉讼权利的限制
原告股东提起诉讼属代行诉权，其对公司的实体权利不具有处分权，最终实体权利仍归属于公司，且股东代表诉讼牵涉到其他股东的间接权利，故应对原告股东的诉讼权利予以必要限制。这种限制主要表现为对原告股东处分权的限制。在民事诉讼中，基于处分原则，原告拥有调解、和解以及放弃、变更诉讼请求等诉讼中的处分权。但在股东代表诉讼中，因原告股东不具有实体法上的处分权，故其程序法上的处分权也应受到相应限制。美国、日本、韩国等国公司法均对原告股东处分权的限制作了不同程度的规定。例如，美国《商事公司示范法》（2002年）第7.45条规定：“非经法院同意，派生诉讼程序不可以停止或者调解。如果法院决定派生诉讼程序的停止或者调解将实质性地影响公司股东或者某一类别股东的利益，则法院应指示向将受影响的股东发出通知。”（23） 在美国司法实践中，法院基于诉讼经济的立场，对于股东代表诉讼以诉讼上和解之方式解决实体问题，则一向持肯定态度。2005年《日本公司法典》第850条第1款规定：“在股份有限公司非为有关责任追究等之诉中的和解当事人的情形下，就该诉讼中的诉讼标的，不适用民事诉讼法第267条的规定。但该股份有限公司同意的情形除外。”（24） 该条第2、3款还对法院就原告股东的和解向公司予以告知以及公司未提出异议则视为公司同意通知中确认的股东和解方案作了明确规定。（25） 《韩国商法》则对原告股东的处分权作了最为严格的限制。该法第403条第6款规定：“在提起第3款及第4款之诉的情形下，未经法院许可，当事人不得撤诉，放弃、接受请求，进行和解。”（26）
我国《公司法》及我国台湾地区“公司法”均未对股东代表诉讼中原告股东的处分权作明确规定。不过，我国《公司法解释（二）（征求意见稿）》第30条明确规定：“人民法院审理股东代表诉讼案件期间，当事人达成和解协议并经公司股东会或者股东大会决议通过，原告申请撤诉或者当事人申请法院为其出具调解书的，人民法院应裁定准许撤诉或者出具调解书。”显然，该规定对原告股东处分权的限制采取了宽严相济的立场。一方面，对原告股东的和解权作了严格限制，要求和解协议须“经公司股东会或者股东大会决议通过”才能得到认可；另一方面，对“经公司股东会或者股东大会决议通过”的和解协议则未设任何限制，并明确规定“原告申请撤诉或者当事人申请法院为其出具调解书的，人民法院应裁定准许撤诉或者出具调解书”。依此，在我国，法院不能对原告股东处分权的限制，按照有利于公司利益的原则进行自由裁量，而将该权利完全交由公司股东会或股东大会行使。事实上，公司股东会或股东大会可能被大股东控制，而大股东为避免被追究控制股东及相关董事、监事的法律责任，可能与股东代表诉讼的原告股东达成直接由公司给予原告股东经济补偿的和解协议，从而有损于公司利益，并与设立股东代表诉讼制度的初衷相悖。因此，人民法院仍应对股东代表诉讼中原告股东的和解及撤诉等处分权的行使进行必要审查。
三、股东代表诉讼的法律后果与费用负担
（一）股东代表诉讼的法律后果
股东代表诉讼的裁决（包括法院作出的调解书与经法院批准的和解协议）的法律效力不仅及于原、被告双方，而且及于公司与其他股东（包括开始为原告但后来退出诉讼的股东）。因此，在该裁决生效后，其他股东不得就同一理由再次提起股东代表诉讼。在原告股东胜诉的情形下，胜诉的利益归于公司。对此，我国《公司法》未作明确规定，但《公司法解释（二）（征求意见稿）》第32条中规定：“原告提起的股东代表诉讼，其诉讼请求成立的，人民法院应当判令被告直接向公司承担赔偿责任。”在原告败诉的情形下，则原告股东不仅将承担相应的诉讼费用，而且还可能被责令对被告及公司因此所受损失承担赔偿责任。对此，2005年《日本公司法典》第852条第2款规定：“即使提起责任追究等之诉的股东败诉的，除有恶意之外，该股东对该股份有限公司不承担由此产生的损害赔偿义务。”（27） 依此，在原告败诉时，只有其所提起的诉讼被确认为具有恶意，才对公司因此所受的损害承担赔偿责任。但该法未对原告败诉时对被告所受损害的赔偿责任作特别规定，似应解释为法律未排除其赔偿责任，故法院可责令原告承担该项责任。美国《商事公司示范法》（2002年）第7.46条第2款规定：“可以命令原告支付被告为在该程序中进行辩护而发生的任何合理费用（包括律师费），如果法院认为该程序的启动或者继续没有合理的诉因或者是出于不正当的目的。”（28） 由于美国将股东代表诉讼的名义被告确定为公司，故该规定所指被告应为公司。我国台湾地区“公司法”对原告股东败诉时对被告及公司的赔偿责任均作了明确规定。该“法”第214条第2款最后部分规定：“如因败诉，致公司受有损害，起诉之股东，对于公司负赔偿之责。”该“法”第215条第1款还规定：“提起前条第二项诉讼所依据之事实，显属虚构，经终局判决确定时，提起此项诉讼之股东，对于被诉之董事，因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。”依此，在我国台湾地区，股东代表诉讼中原告股东败诉须无条件对公司因此所受损害负赔偿责任；对于作为被告的董事因此所受损害，则仅在股东所依据之事实显属虚构时，即在股东恶意提起股东代表诉讼的情形下，才对此承担赔偿责任。我国《公司法》与《公司法解释（二）（征求意见稿）》均未对原告股东败诉时对公司及被告的赔偿责任作明确规定。不过，《公司法解释（二）（征求意见稿）》第30条所确立的诉讼费用担保制度实际上隐含了对被告予以赔偿的司法态度。而根据诉讼费用担保制度的适用条件，只有在原告股东存在恶意诉讼情形下，才能责令其对被告所受损害予以赔偿。至于原告股东在败诉时是否应对公司所受损害承担赔偿责任，从公司法司法解释无法作出直接判断，但客观上也未对此予以禁止，故不妨认为可由法院根据具体情况予以裁定。当然，若判定败诉，原告股东对公司因此所受损害承担赔偿责任，同样须以原告股东存在恶意诉讼为前提。
（二）股东代表诉讼的案件性质与诉讼费用的缴纳
关于股东代表诉讼的案件性质，各国（地区）公司法基本上都不作明确规定，而由法院统一规定或统一确定。对此，各国（地区）实践不尽相同，有的将其确定为财产案件，按照诉讼标的额收取诉讼费；有的将其确定为非财产案件，按照非财产案件的一般标准来收取诉讼费用。我国目前司法实践中仍将其确定为财产案件，按照诉讼标的额收取诉讼费。日本等一些国家则将其确定为非财产案件，从而大大降低了原告进行诉讼的成本。对此，2005年《日本公司法典》第847条第6款规定：“第3款或前款责任追究等之诉，就诉讼标的额的计算，视为有关非财产权请求的诉讼。”（29） 事实上，在股东代表诉讼中，原告股东并无直接的利益，而且在败诉时还至少要承担自身的诉讼成本。因此，按照财产案件诉讼标的额收取诉讼费的方法，不利于股东派生诉讼的展开。为平衡原告股东胜诉所得利益与败诉所承担责任的不对称性，我国不妨将股东派生诉讼案件按非财产案件标准收取诉讼费用。由于法律已对存在提起恶意诉讼可能的股东设置了诉讼费用担保制度，故按非财产案件标准收取诉讼费用不会导致股东代表诉讼制度被滥用。而根据2007年4月1日实施的国务院《诉讼费用交纳办法》第13条之规定，股东代表诉讼若被作为非财产案件，则仅须按照“其他非财产案件每件交纳50元至100元”的标准缴纳诉讼费。这无疑将大大降低原告股东的诉讼成本，从而有利于发挥股东代表诉讼制度所特有的监督作用。
（三）诉讼费用补偿制度
在股东代表诉讼中，原告股东为公司利益进行诉讼，胜诉利益归属于公司，但要由个人承担诉讼费用。在败诉情形下，原告股东还可能要额外承担对被告及公司所受损害的赔偿责任。因此，各国（地区）公司法大多确立了原告胜诉后的诉讼费用补偿制度。各国（地区）公司法一般规定，给予原告股东诉讼费用补偿的义务主体为获得胜诉利益的公司。例如，美国《商事公司示范法》（2002年）第7.46条第1款规定：“可以命令公司向原告支付在程序中发生的合理费用（包括律师费），如果法院认为该程序使公司获得实质性的利益。”（30） 2005年《日本公司法典》第852条第1款规定：“在提起责任追究等之诉的股东胜诉（含部分胜诉）的情形下，就有关该责任追究等之诉的诉讼，支出必要的费用（除诉讼费用），或应向律师、律师法人支付薪酬的，可请求该股份有限公司支付该费用数额范围内或该薪酬范围内被认为适当的金额。”（31） 但也有立法例（如我国台湾地区）将该义务主体规定为股东代表诉讼的被告。我国台湾地区“公司法”第215条第2款规定：“提起前条第二项诉讼所依据之事实，显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事，对于起诉之股东，因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。”我国《公司法》对此未作明确规定，但《公司法解释（二）（征求意见稿）》第32条中规定：“并可依据原告股东的请求，判令公司对于原告支出的合理诉讼费用予以补偿。”
注释：
①《最新美国标准公司法》，沈四宝编译，法律出版社2006年版，第84页。
②参见〔美〕罗伯特·C.克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第539—540页。
③参见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》（修订本），法律出版社2004年版，第331—332页。
④参见赵旭东主编：《境外公司法专题概览》，人民法院出版社2005年版，第342页。
⑤《日本公司法典》，吴建斌、刘惠明、李涛译，中国法制出版社2006年版，第443页。
⑥不过,2005年《证券法》第47条规定了特定情形下所有股东均享有的派生诉权——短线交易归入权。该条第1款规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时间限制。”同条第2款规定：“公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”
⑦同注②，第540页。
⑧相关条文为《德国股份法》第46—49、117、147条。参见《德国股份法·德国有限责任公司·德国公司改组法·德国参与决定法》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第19—20，56—57，75—76页。
⑨同注②，第531页。
⑩参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第447页。
（11）《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第90页。
（12）同注⑤，第444页。
（13）同注⑤，第445页。
（14）同注①。
（15）同注⑤。
（16）同注⑤，第444页。
（17）同注（11）。
（18）同注⑤，第444页。
（19）同注⑩，第462页。
（20）同注②，第540—541页。
（21）同注⑤，第444页。
（22）同注②，第541—542页。
（23）同注①，第86页。
（24）同注⑤，第445页。
（25）该内容在吴建斌、刘惠明、李涛译《日本公司法典》中有误，其字面含义为股东对原告股东和解方案的同意，而非公司对该和解方案的同意。故该内容请参阅《日本公司法典》，崔延花译，中国政法大学出版社2006年版，第426页。
（26）同注（11）。
（27）同注⑤，第446页。
（28）同注①，第86页。
（29）同注⑤，第444页。
（30）同注①，第86页。
（31）同注⑤，第446页。