我国金融控股公司的法律制度缺陷与对策，本文主要内容关键词为：法律制度论文,对策论文,缺陷论文,我国论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
今年8月，国内首家公司名称明确带有“金融控股”字样的金融机构——中国银河金融控股公司成立，其麾下将控制3家公司：银河证券、银河投资、银河基金。尽管我国目前的金融业实行分业经营和分业监管，我国法律也没有明确金融控股公司的法律地位，但在我国现实生活中已存在着金融控股公司问题，各种规范和不规范的金融控股公司已经成为我国金融业新的组成部分。然而这些金融控股公司并非真正意义上的金融控股公司，只能说是金融控股公司的雏形。[1]它是介于混业经营模式和分业经营模式之间的一种组织形式，即子公司坚持分业经营，而从母公司角度则是混业经营，不同于英美等发达国家的完全混业经营。相对于金融业中混业经营趋势，我国金融监管体制的发展明显滞后，人民银行、保监会、证监会依然各自为政，很难在监管信息上形成沟通，也不能在监管体制上达成有效的配合，更谈不上为金融控股公司制定统一的监管法规。
我国现存的诸多金融控股公司在迅速发展的同时，面临着许多发展的阻力和危机。首先，金融控股公司的产生与发展缺乏政策和法律支持。我国金融控股公司是在严格的分业经营政策下，在法律的空隙中自发地产生与发展的。虽然现实中各类金融控股公司大量涌现已是不争的事实，并且学术界也在众口一词地鼓吹着金融控股公司模式应当成为我国金融改革的发展方向，但时至今日，在我国的法律、法规、政策中，仍无规范金融控股公司的基本规则。其次，在法律空隙中自发地成长并缺乏必要监管的金融控股公司，其运营存在着巨大风险：一方面，各类企业都敢于组建金融控股公司，进军金融市场；另一方面，各类金融控股公司也敢于“大胆”经营、四面出击，求大求全地扩大规模增强实力。如此盲目发展，其风险之大可想而知。如我国企业集团投资组建的金融控股公司，这类金融控股公司可以利用掌控的上市公司、证券公司和商业银行之间的关联交易，在股票发行市场“圈钱”或发新股，在股票交易市场上操纵价格获取暴利，可以充分利用证券公司的交易通道和账户便利以及银行的资金实力和担保手段融资，构造庞大的资金链条，从关联交易及股票交易市场获利，从而形成“银行融资—并购—上市—再购并—银行融资”的循环。由于其起点和终点都是银行融资，一旦资金链条断裂，银行将遭受巨大损失。
一、我国现行金融监管法制的缺陷
目前，我国的金融法律主要是以《中国人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》和《信托法》等法律、法规及部门规章组成的法律群。在这些法律法规之中对于金融控股公司既无明文规定，亦无明文禁止。这样在我国现有的金融法律架构中，就存在一条法律的灰色地带。虽然这个法律灰色地带的存在为我国金融控股公司的产生与发展提供了空间，但也正是这条法律灰色地带的存在，暴露出我国现行金融法制架构的缺陷，并使得金融控股公司的运营在许多方面处于脱法状态。
1．我国金融法制架构中缺少对金融控股公司的法律规范。
首先，以美、日之立法趋势观之，以金融控股公司模式进行金融法制的基本改革，提升金融机构经营效率及国际竞争力，已成为金融机构业务多元化及全球化浪潮下必要的做法，而与金融控股公司相关的法规制定乃是金融现代化发展所必须；其次，我国现行金融法律体系是在严格“分业经营、分业监管”条件下制定的，其对于金融控股公司运营中防止关系人交易、异业间利益冲突等弊端的监管束手无策；再次，以上世纪80年代末在全民致富热中出现的公司热为例，为了对形形色色的公司进行整顿和规范，最后催生了《公司法》。历史如此相似，在新世纪的曙光中又出现了金融控股公司热，形形色色的金融控股公司亦亟待《金融控股公司法》的调整与规范。
2．我国现行金融法制中监管的漏洞使金融控股公司的监督缺位且制度设计失灵。
在“分业经营、分业监管”模式下，银监会、证监会和保监会各司其职，分别对银行业、证券业和保险业实施监管，从而在不同的金融行业之间设立“法人防火墙”，以隔离不同金融行业之间的风险传递，降低不同金融行业之间，特别是银行业、保险业与其他金融业及工商业之间的经营风险。但是，金融控股公司“集团混业、经营分业”的特点却不断打破传统的“隔离”，冲破现有的监管束缚。在现行金融监管体制下，各个监管机构的监管对象主要是金融控股公司的子公司，而对其集团公司复杂的控股关系和混乱的内部交易，监管机构和投资人、债权人难以了解，无法准确判断和区分一个集团成员所面对的真实风险，因而使得对金融控股公司(主要是集团公司)监管弱化，甚至于处于零监管状态。这样，金融控股公司利用控股关系进行关联交易就使得原有经济体系中独立的行业风险转化为系统风险，并通过金融控股公司使其扩大化为数倍于原独立行业的风险。
3．我国金融法制单一的“安全与稳定”的法理念已不适应时代发展的要求。
无论美国、日本还是我国台湾地区，无不是在金融自由化、全球化的大潮中，为提升本国(地区)金融机构的竞争力和实现效益最大化，在金融控股公司立法中贯彻“效率与竞争”的法理念。我国的金融立法则更强调维护金融系统的安全与稳定，在法律规则中表现为限制性规范较多、强调外部监督、严格分业经营，等等。众所周知，现代社会本身就是竞争的社会，对效率的追求愈益明显。而且，随着我国加入WTO后金融业全面开放时间的临近，全面提升我国金融机构的竞争力，提高其经营效率已是当务之急。
金融控股公司在给我国金融业发展带来机遇的同时，也带来了风险和挑战。在此条件下，要规范金融控股公司的发展并将其风险控制在合理范围之内，就必须首先运用法律思维在法律层面对现行金融法律体系进行完善，尽快出台《金融控股公司法》，以实现对金融控股公司的合理规范和有效监管。
二、从法律上明确金融控股公司的地位
目前金融控股公司模式的选择缺乏法律依据，因此，必须先设置成立金融控股公司的法律条款，允许满足一定条件的金融机构设立控股公司，并以控股公司为平台并购或投资其他金融行业机构。虽然我国的《商业银行法》、《证券法》等现行的法律中明确了银行、证券、保险分业经营、分业监管的格局，但现行法律对金融控股公司模式并没有明确的禁止性规定。规范金融控股公司需要单独立法，但就现阶段而言，鉴于金融控股公司的单独立法要涉及金融基本法和分业经营制度的重大调整，因此，可考虑借鉴日本在这方面的立法经验，先行设立特例法，即先将公司法、银行法、证券法、保险法等法规中的相关部分汇总修改，形成金融控股公司适用的法规；也可借鉴《金融资产管理公司条例》的制定，先制定相应的金融控股公司管理条例，视条件成熟再制定《金融控股公司法》。另外，若能修改《公司法》中“公司的对外投资不能超过净资产50％”的规定，将进一步推进实现金融控股公司尽快立法。
三、监管主体构建
目前，我国对金融控股公司的监管类似于多元化监管模式。2000年9月，中国人民银行、中国证监会和中国保监会建立的监管联席会议制度，是对金融控股公司监管的较好安排。随着中国银监会的成立，我国可以考虑将金融监管职能从中央银行完全分离出来，建立相对独立的金融监管局。金融监管局必须接受中国人民银行的领导，但可以赋予其较大的自主权和较强的独立性。金融监管局的职责是：(1)负责银监会、证监会和中国保监会三个监管部门的协调配合工作；(2)对金融控股公司试点中出现的监管真空履行职责；(3)金融控股公司各下属子公司依据各自的主营业务分别划归银监会、证监会和保监会监管。在3个监管机构分业监管的基础上，由金融监管局对金融控股公司进行综合监管。
四、加强功能性监管立法
金融控股公司打破了分业经营的界限，使得不同监管部门之间的监管难以准确实施，所以，应当引入功能性监管理念。功能性金融监管概念是由哈佛商学院罗伯特·默顿最先提出的，指依据金融体系基本功能而设计的监管，由专业分工的管理专家和相应的管理程序对金融机构不同业务实行监管，实施跨产品、跨机构、跨市场的协调。[2]从现阶段而言，我国应在现有的分业监管的基础上建立信息共享机制，通过监管联席会议制度，由“三会”派驻代表构成一个沟通平台，避免监管规章制度上的冲突，协调对金融控股公司的监管举措，从而在分业监管的框架下，针对金融控股公司“控股公司混业、经营内容分业”的特点，对控股公司由联席会议进行综合监管，而对下属不同业务领域的子公司则由各方分别监管。从长远看，应构建打破银行、证券、保险等分业界限的综合性监管体系，成立统一的金融监管当局，作为金融监管最高权力机构，其内部机构按照监管对象分业设置银监局、保监局、证监局、信托监管局等部门，分别对银行、证券、保险、信托业进行监管。
五、建立健全金融控股公司内部控制制度和外部监管制度
1．金融控股公司的内部控制。
目前我国金融机构虽然基本上制定了一套内部控制制度，但随着我国金融市场化程度的不断提高，必须进一步健全和完善。
第一，合理设置内控机构。我国金融机构虽然普遍地设立了内部稽核机构，但多数归分支机构管辖，不具备足够的独立性和权威性，应借鉴国外经验，在金融控股公司中设立对最高权力机构负责的内控机构，以确保最高管理者能发现实践中存在的问题。只有这样才能保证内部监管的独立性和权威性。
第二，建立金融控股公司的内部稽核评价制度。在我国金融机构自我约束不力，内控意识不强、过分依赖外部监管的情况下，建立内控稽核评价制度显得尤为重要。
第三，母公司在子公司之间设立“防火墙”，对各个子公司之间的关联交易予以明确限制，对于超过一定金额的关联交易，须及时报经监管部门审议批准。具体见以下第五节的论述。
2．金融控股公司的外部监管。
从国际经验来看，金融监管的主要任务是防范金融风险或者是以防止金融机构出现财务危机为核心的风险监管。随着金融机构的集团化、综合化、多元化，对金融机构的监督朝着综合性的专职金融监管方向发展。
鉴于目前世界各国金融监管的新形势，2000年9月，中国人民银行、中国证监会和中国保监会决定建立监管联席会议制度。其主要职责是：研究银行、证券和保险监管中的有关重大问题；协调银行、证券、保险业务创新及监管问题；协调银行、证券和保险对外开放及监管政策；交流有关监管信息等。此举旨在充分发挥金融监管部门职能作用，交流监管信息，及时解决分业监管中的政策协调问题，也是我国金融监管制度迈出的重要一步。因而，应在此基础上成立国家监管委员会作为监管的权威机构，通过对金融控股公司的监管实现对银行、证券、保险业务的全面监管，原来各专业监管机构仍然负责各自领域的监管。国家金融监管委员会的主要职责是针对各专业监管机构的监管真空及时采取相应措施，划分各专业监管机构的职能权限，协调各专业监管机构的利益冲突等。这种新的金融监管组织体制模式既能满足实行混业经营后金融业发展对监管体制的要求，也能适应现阶段分业经营向混业经营过渡期对监管的要求，是现阶段一种较好的选择。此外还应完善以下几方面：
(1)对金融控股公司市场准入和退出的控制
对金融控股公司市场准入的限制是金融控股公司风险防范的第一道“防火墙”。几乎所有市场经济国家的监管当局都参与银行的审批过程。如果让先天不足的机构进入市场，则意味着在金融体系中埋下了严重的风险隐患。虽然在审批环节上不能确保银行开业后能正常运转，但它可以作为减少不符合条件的机构进入金融市场的有效手段，它也可以事先将那些有可能对银行体系健康运转造成危害的机构拒之门外。
金融控股司的名称，应当出现金融控股公司字样，向社会示经营范围是金融业，公司性质是控股公司。由于金融控股公司的规模大，聚集的资本多，同时为了便于公司的治理，一般要求金融控股公司的组织形式为股份有限公司，也可以上市公开发行股份。根据我国公司法的规定，对公司的设立有最低注册资本金的限制，金融控股公司也不例外。并且对发起人的资格和大股东的资格要进行严格的审查。
关于金融控股公司的经营范围，首先，金融控股公司母公司的经营范围，可以仿效台湾地区规定，金融控股公司必须是纯粹的金融控股公司，其本身不经营具体业务，仅有的职能就是控制下属子公司，或者像美国的金融控股公司那样，既可以作为纯粹的金融控股公司，也可以作为混合型的金融控股公司，控股公司本身也经营金融业务；[3]其次，按照对金融控股公司的定义，它控股的子公司至少应当包含银行、证券、保险等金融领域的一个以上的业务。最后，金融控股公司的子公司不能涉足金融业以外的行业。由于我国金融业发展的时间短，监管经验薄弱，如果让金融控股公司和实业混业，那么就难以设立它们之间的防火墙，从而增加监管难度。一旦出现风险，由于其风险容易传递，很容易导致金融机构破产，也易引发全国的金融危机。
对金融控股公司退出市场的限制，在金融控股公司立法中，还应当规定金融控股公司的变更和终止事项。另外，应当注重事前在不同监管机构之间设计好应对方案，特别是对于金融控股公司子公司以及分支机构的财务危机处理问题，必须对母公司给予子公司的援救行为做出一定的限制，必要时对公司进行破产处理，防止由于对分支机构的援助而导致母公司倒闭，从而引发更大范围的金融市场震荡。[4]
(2)对金融控股公司的管理层实施任职资格审查
首先，法律应当对上述人员的任职资格与条件做出明确规定。具体考核指标可以包括：品行是否良好；财务状况是否健康；与个人债务有关的经历是否对其现任职务有不良影响；被金融监管部门予以处罚的记录以及从前有问题的从业经历等。可以通过增加他们的违规成本，增强他们监管行为的透明度和建立各监管机构之间的相互监督来防止腐败和滥用权利等行为的出现。对不符合资格的人员禁止其从业；其次，需要提升他们的跨专业综合素质；再次，还应在立法中规定监管机构有权对那些在不受监管的子公司任职的，但对整个集团或受监管公司的经营管理决策有实质、重大影响的高级管理人员进行资格审查，因为这些人员在集团内不同机构的风险控制中也扮演着重要的角色，他们的行为同样影响着监管机构监管目标能否最终实现。
(3)对金融控股公司的资本充足性监管
资本是银行等金融机构赖以从事一切业务的基础，也是应付意外事件的缓冲器。因此，要制定一套对金融控股公司的资本充足性监管指南，以适用于金融控股公司的资产状况，并严格贯彻实行。
在对多元化经营的金融控股公司整体资本充足与否进行监管的同时，特别要注意鉴别是否存在资本金重复计算的情况，避免由于控股导致的同一资本来源在一个集团中的重复计算。如果存在这种情况，往往会高估集团整体的资本水平，这样监管的有效性就大打折扣。如果出现重复计算，监管机构在对集团的资本充足监管时，必须扣除这部分重复计算的资本，扣除之后的资本才是集团真正有效的资本，只有这样才能实现对资本充足的有效监管。
六、对关联交易的监管
事实上，存在金融控股公司就存在关联交易，金融控股公司成立的主要目的之一就是要利用子公司间合作获得财务协同效应，从而降低成本、提高效率。但是，除了有正面效益的关联交易外，金融控股公司也存在着许多不良的关联交易。1995年之前，银行通过成立信托投资公司，大量信贷资金进入股市，使我国股市投机风盛行，扰乱国家正常的信贷计划，引发金融风险的例子很多。[5]
笔者认为，对金融控股公司关联交易的监管并不是要一刀切地禁止，而是限制其可能带来的风险。监管应当从3个方面着手：
1．完善金融控股公司内控防火墙制度。
金融控股公司已经在制度上实施了法人防火墙制度，即各子公司具有独立的法人地位，控股公司对子公司的责任、子公司相互之间的责任仅限于出资额，这样就能防止个别高风险子公司拖垮整个控股公司。然而，防火墙制度仅仅对子公司的独立法人地位做出限定是不够的，还要对子公司之间的融资、投资、业务合作和情报流等实施一定限制，至少要做到以下几个方面：
第一是业务防火墙，对控股公司内部组织和管理结构(包括各项业务的组织、风险分布、内部风险控制及各控股公司成员之间在股权、财务及其他方面的联系)做出原则性规定，必须充分透明且不得妨碍内外部审计。同时控股公司还要保证银行子公司能够作为独立法人行使职能，避免使银行子公司的经营与其他子公司的经营相混淆。必须要求银行子公司与其他子公司的所有交易在“市场条件”下进行，即要求交易的条件大体上同银行子公司与控股公司外部的其它公司的交易条件相同。
第二是资金防火墙，禁止或限制资金在控股公司内的任意流动。除了法定的股权投资之外，禁止以关联交易的形式在控股公司内任意调配资金，如禁止将银行子公司的存款拆人股市；银行子公司与证券子公司之间的资本流动不得损害银行子公司对健全经营的要求，最低不得低于资本充足率的限制。
第三是信息防火墙，防止控股公司内有害的信息流动，特别是防止银行子公司与证券子公司之间有害的信息流动，杜绝滥用信息和内幕交易行为的发生，主要内容包括金融控股公司各部门应制定和散发正式的行为守则，并设立专门的部门或人员负责该守则的执行。
2．建立信息披露制度，增加关联交易的透明度。
美国最高法院法官路易斯·布朗对信息公开制度曾经做过这样的评价：“公开制度作为现代社会与产业弊病的矫正政策而被推崇，阳光是最有效的消毒剂，灯光是最好的警察”。就金融控股公司而言，建立信息披露制度也显得不可或缺。第一，金融控股公司可以利用其对从属子公司的控股地位左右子公司的经营决策，例如强令银行子公司向不符合信贷条件的其他子公司提供信贷，导致子公司经营亏损或失败等；第二，利用其所获知的从属公司的内幕信息进行违法交易；第三，经营型金融控股公司从事有损于从属公司利益的行为，如将自己的亏损或费用转嫁给子公司；第四，各子公司之间利用其关联关系进行不当或非市场的关联交易。
正因为金融控股公司及其关联企业可能会存在上述行为，鉴此，有必要建立金融控股公司信息披露制度。这里所称的“信息披露”，是指要求金融控股公司定期、充分披露有关集团运作、各子公司尤其是银行、保险、证券子公司的业务经营、财务状况。这不仅可以使市场能够对金融控股公司作出准确的评价，强化其内部约束及提高风险管理水平，而且有利于监管机关对金融控股公司及其子公司的行为实施有效监督，维护投资者、存款人利益及证券市场正常秩序。与此同时，有利于防止金融控股公司内的“利益冲突”。英国证券业协会制定的利益冲突规则规定，任何公司应避免利益冲突的发生，如果存有利益冲突的情形，应通过信息披露、内部诚实准则、公平对待所有客户，公司不得不公平地将其利益置于客户利益之上。[6]
具体而言，可以采取以下措施：一是通过对金融控股公司结构和法人层次提出要求，间接地鼓励某一种控股结构，不鼓励另外的控股结构。应当做到在批准新设企业、收购合并、所有权转让等活动中拒绝不适当的控股结构，要求子公司的专业化，鼓励业务活动和法人结构相一致的控股模式；二是要求控股公司披露自己的组织和重大的关联交易，特别是那些将对控股公司财务健康带来不利影响的关联交易，并监管这些关联交易的规模和水平。要从资本和偿付能力的角度出发，关注控股公司内部各金融主体之间的关联交易，特别是关注那些业务领域和法人结构不一致的关联交易；三是在金融控股公司的会计并表准则和税法方面制定清晰的规则，增强关联交易的透明度；四是设立法规，直接禁止某些金融业务中某些形式的关联交易。一经发现，这样的关联交易将被取消或中止，主要责任公司将受到处罚。
除了上述措施以外，还应研究明确金融控股公司的设立条件，审批金融控股公司的业务范围；同时，要研究确立对整个控股公司或受监管子公司的经营决策有实质性、重大影响的高级管理人员的资格审查制度等。
七、加强金融监管的国际合作
根据巴塞尔协议的相关规定，对于跨境银行，母国监管当局和东道国监管当局应该进行合理的监管分工和合作。通常，母国监管当局负责对其资本充足性、最终清偿能力等实施监管，东道国监管当局负责对其所在地分支机构的资产质量、内部管理和流动性等实施监管；同时，两国监管当局要就监管的目标、原则、标准、内容、方法以及实际监管中发现的问题进行协商和定期交流。笔者认为关于跨境银行的规定，同样适用于对金融控股公司监管的国际合作。我国作为发展中国家，在审慎选择开放次序的同时，必须针对金融控股公司的跨国经济特征，注意防止恶意收购和兼并，将放松管制和加强监管相结合，与他国和国际监管组织进行良好的协作，实现监管信息共享，防范金融风险的国际扩散。该类制度应该在我国参加的国际公约和国内相关法律制度中得到体现。
另一方面，我们也要看到，世界上许多国家的实践都表明，从分业经营走向混业经营不能一蹴而就，而是一个循序渐进的过程。结合我国金融业实际情况，我国的混业经营也要遵循循序渐进这一规律；法律制度的设计，也要从我国的实际出发，步伐要谨慎、稳健，逐渐建立起一个全方位金融风险防范体系，从而更有效地防范和化解金融风险，在全球经济一体化中立于不败之地。
注释：
[1]纪敏：“金融控股显山露水”，《中国证券报》2002年8月29日，第11版。
[2]孟庆亮：“试论我国现阶段金融控股公司的风险与监管’：《江苏广播电视大学学报》2005年第1期。
[3]倪浩嫣，刘新虹：“金融控股公司的立法构想’：《法学论坛》2005年第1期。
[4]巴曙松：《金融控股公司的风险何在?》。根据2002年1月25日在第八届亚洲证券论坛上的发言整理而成。
[5]闵远：“金融控股公司的发展与监管”，《中国金融》2000年第8期。
[6]华国庆：“金融控股公司法律问题研究”：《江淮论坛》2003年第5期。
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