日本人格权论的展开与最近的立法提案，本文主要内容关键词为：人格权论文,日本论文,提案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、从日本民法制定看人格权之规律
现行日本民法对于人格权未作任何规定。
《日本民法典》的“财产法”篇自1896年公布，“家族法”篇自1898年公布，两者皆自1898年开始施行，但两者对于人格权都未做任何规定。当时主要国家的民法典都未对人格权做出规定，《日本民法典》正是仿效于此。
日本制定民法典的第一目的首先在于修订与西洋列强间的不平等条约。在当时日本缔结的不平等条约中，规定有西洋列强的治外法权，并认可领事裁判权(西洋列强对于中国的领事裁判权基于1842年的《南京条约》而被认可，而对于日本的领事裁判权则以1858年的《日美修好通商条约》为开端，于数年后先后被英国、法国、荷兰、俄国等认可)。其内容为，西洋列强对于其本国国民拥有领事裁判权，可适用其本国法律。
修订不平等条约是明治政府的夙愿，但只要日本不导入西洋型裁判制度，制定西洋型法律，西洋列强就不可能同意放弃对于本国国民的领事裁判权，撤销治外法权。为了修订不平等条约，日本就必须导入西洋型的法律制度。
此外，由于当时是帝国主义时代，想要对与西洋列强间的不平等条约做出修订，除了必须导入西洋型的法律制度之外，增强国力也是重要的基础，即必须走富国强兵之路。具体来说，最初在撤销治外法权的条约上签字的是英国，而这正是在日本海军总军力显著增强的1894年完成的，至于该不平等条约的撤销条约之实际生效时期，则是在1899年，即《日本民法典》施行的次年。
纵观当时各国对于人格权的法制，在《法国民法典》之前制定的18世纪末的《普鲁士一般邦法》，以及在《法国民法典》之后不久制定的《奥地利一般民法典》都积极考虑到了保护人格利益方面的问题，但对世界法典编纂产生巨大影响的法国民法及德国民法却并未对人格权予以重视。①
19世纪初叶制定的《法国民法典》未对人格权做出任何规定。不过，《法国民法典》中规定不法行为的第1382条是一条弹性条款，据此，自19世纪后半叶起，根据判例，各种人格利益侵害可视为不法行为来应对处理。
此外，19世纪的德国法学，以及20世纪初施行的《德国民法典》在将人格权认定为一种权利这一点上持消极态度，同样不存在对于人格权的一般性规定。不过，《德国民法典》第12条单独规定了姓名权，作为不法行为原则性规定的第832条第1款针对于生命、身体、健康、自由侵害方面，认定了须做出损害赔偿。另外，其第824条对于他人的信用懈怠也认定了须做出损害赔偿。
而在日本民法方面，基于作为不法行为原则规定的第709条，基本上形成了可认定人格权侵害之损害赔偿这一结构，但是，从条文内容上来看，几乎未对人格权做出相关表述，最多只是在第723条中，针对名誉毁损认定了须做出损害赔偿及恢复原状。
在人格权法方面，起到划时代作用的则应属瑞士法了。在1912年起施行的《瑞士民法》第28条第1款中规定为“人格被不法侵害者，可提出去除侵害之诉求”。由此，对于人格权侵害的禁止请求受到了法律之认可。另外，《瑞士债务法》的第49条第1款中，则规定了“从侵害及有责之严重程度来判断，当认为属正当时”，可以认定对于人格权侵害的相应慰藉费。
日本民法在制定的过程中，不同程度地参照了世界各国的民法典，其中对于日本民法最具影响的，应属《德国民法第一草案》(而在起草过程的后半期，则为《德国民法第二草案》)，接下来则是《法国民法典》。至于在日本民法之后制定的瑞士民法，当然也就无法对日本民法带来影响。其结果正如先前所述，日本民法中并没有设置有关人格权的规定。
二、日本人格权保护之历史
正如之前所述，作为日本民法不法行为原则性规定的第709条是一条涵盖范围相当广泛的一般性规定，为此，从很早期的判例中，就已经认同了信用、营业、贞操等被侵害时的损害赔偿。另外，人格权这一概念在日本最早是从何时起开始使用的，这已经难以查证。1929年题为《人格权法的发达》一书开始公开发行，由于其中已经论及作为人格权的生命、身体、健康、自由、精神生活、贞操、名誉、信用及秘密、肖像权、姓名权等，②可见，从很早阶段开始，“人格权”这一概念就已经在日本存在了。
在日本的裁判例中，认定人格权侵害的禁止乃至损害赔偿的判例是较多见的。只不过，在判例法上认可人格权这一概念，则经过了不少的曲折。
在日本，作为人格权这一概念，而对相关个别性利益加以保护的做法，其实从很早前就已经开始，不过，各类个别利益的保护开始时期各有不同。其中最早开始的应属名誉毁损的补偿，其规定于《日本民法典》第723条中，即从一个世纪多以前就已经被认定。至于信用、营业等，如之前所述，也是从较早时期起就受到保护的利益种类。至于隐私权的保护，最初的开端则起因于1964年三岛由纪夫的一本小说，小说中人物原型的政治家向三岛由纪夫及出版社提起了诉讼，并获判赔偿费。③
这一认定了隐私权权利的1964年判決认为隐私权是“对于不法侵害，直到获得法律救济为止，而可强调主张的一种人格利益”，确认其为“可涵盖于所谓人格权中的其中一个项目”，即同时认可了“人格权”这一概念。从这里我们也可看出，虽然无法确定“人格权”这一概念是从何时起在裁判例中被认定的，但至少我们可以明确一点，从该阶段开始，裁判例中对于这一概念的使用，已经变得顺理成章、顺其自然了。
不过，在下级审判例中虽然已经开始采用人格权这一概念，但在最高法院层级下，真正认定“人格权”这一概念还是花了一定时间的。
在日本，曾出现过多起围绕飞机噪音的损害赔偿及禁止诉讼，其中就包括有关大阪机场飞机噪音的诉讼。该诉讼通称大阪空港事件，在其第二审判决中，针对因飞机噪音被害问题，做出了如下认定，“与个人的生命、身体、精神及生活有关的利益列属各人人格之本质性要素，可将它们总称为人格权，此一人格权是不论任何人都不得随意侵害的，当出现此类侵害行为时，必须认可相关排除之权限”。并认为，“基于人格权的妨害排除及妨害预防请求权是可以成为私法中的禁止请求之依据的”。但是，最高法院上诉审，即1981年的最高法院判例则将禁止请求视为不合法而予以驳回，在多数意见对人格权未做判示的情况下而告终。不过，对于该多数意见，存在两种反对意见，其对人格权都有着否定性的见解，内容如下。
“作为禁止请求之依据的‘人格权’这一权利应如何界定？况且是否能够作为排他性权利而构成？这些都是极为困难的问题。”④
“认可所谓的人格权乃至环境权这类私权，并基于这一权限来认可被告方的禁止请求，对于这一见解，从保护法制稳定性观点来说，我当前尚无法立刻表示赞同。”“以被告方所指出的宪法条款等为依据，从而主张认可所谓具备排他性的人格权乃至环境权这类私权，对于这样的见解我当前尚无法立刻表示赞同。”⑤
不过，在五年后的1986年，一份杂志登载了一篇中伤诽谤知事选举候选预定人的报道，最高法院针对要求停止发行该期杂志的禁止请求诉讼，做出了如下认定：“作为人格权的名誉权，与物权一样，应属于一种具备排他性的权利。”从而对“人格权”这一概念给予了肯定。⑥
在这之前，最高法院在有关刑警名誉毁损事件中，曾做出过如下判示：“刑法第230条之二的规定应视为旨在对作为人格权的个人名誉之保护，以及基于宪法21条的正当言论之保障之间实现调和调整的条款”，⑦从而一定程度上谈及了“人格权”这一概念，至于对民事法概念上的“人格权”给予一般性认可，则还是从1986年才开始的。
此外，在两年后的1988年，一名在日韩国人主张电视台应以韩语读音来读出其名字，从而对该电视台提出了损害赔偿之诉讼，最高法院首先认为，“姓名……相当于个人的人格之象征，为人格权的构成内容之一”，⑧从而认定了姓名的人格权性(但是，诉讼请求内容之本身，则基于如下理由而被驳回：“外国人姓名的民族语音用日语发音来正确表现本身就是极为困难的，……如果试图以民族语音方式来称呼，则社会中将会产生几种称呼形式，这将有可能对姓名的社会性侧面即个人识别功能带来不便和损害，……因此，不应按民族语音来称呼。日语音读这一称呼方式是本就存在的惯用性方式，且当下述惯用方式作为社会一般认知形式而被认可时……则以下述惯用方式来进行称呼的做法……是不具备违法性的可被允许的行为”)。
三、日本的现状
综上所述，可以说在判例法中，“人格权”这一概念已经算是被认定了。但是，基于此类判例而认可的“人格权”，在是否确定了“人格权”的规范性内容这一点上是存在疑问的。笔者曾对之前介绍过的判例，以及众多围绕人格权的审判例进行过分析、研讨，并针对日本的人格权法现状做了如下内容之陈述。⑨
人格权这一词本身看似在最高法院层级下已经受到了承认，可一旦要求对人格权一词做出定义时，就会发现该词的定义并不统一，相当杂乱，其内容，特别是其概念之外延项目在法律专家之间很难说是已经形成了共通性理解。在这里，首先我们放弃对外延项目进行明确划定，先行笼统陈述如下，即人格权是一种当人的身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格属性被第三方侵害时，为保护之，而对包括损害赔偿、登载谢罪公告在内的恢复原状、禁止等要求给予认可的权利。
可见，当以外延未明确的广泛概念为基础对一定的法律效果做出认定时，其法律稳定性难免让人心存不安。大阪空港案中最高法院判决的少数意见正是从正面表现了这一不安。虽然如此，北方日报事件，以及姓名日语音读诉讼则仍然采用了人格权这一词，并将其加至判决的论理内容中。
如果对裁判例进行具体研讨的话，可以发现基于人格权这一名义而主张的应受法律保护的利益是极其多样化的，甚至可以说，其外延是模糊不清的。在考量人格权要件之际，仅凭之前所介绍的裁判例等，想要划定一个是否可作为人格权来给予保护的界限无疑相当困难。这里无可否认的是，想让人格权得到一般性认可，仍然存在法律上的不切实性。此外，作为人格权的执行效果，基本内容一般都是包括损害赔偿、刊登谢罪公告等在内的恢复原状、禁止等的请求，至于错误信息的去除、修正请求权(虽然审判中此类请求未被认可)、反论权等一些与通常性禁止请求有着相当差别的内容，则是需要研讨的问题。
可见，不论是在要件方面还是在效果方面，各种多样化及不稳定要素都集中于“人格权”这一概念，对此产生疑问也是理所当然的事。基于这一观点，尝试针对生命、身体、自由、名誉、隐私、姓名、肖像等个别性利益，分别考量它们各自的法律保护之样式这样的思考立场也就随之产生。虽然不算直接的表明主张，负担北方日报事件的最高法院调查官在该判决之后如是说：“不能因此而视为我们已经像西德国家那样，人格权已经被一般化认可了。”⑩
不过，在现行法下作为“权利”而被认可的各类利益也绝对不是一朝一夕间突然生成的，所有权、债权、无形财产权，以及受法院法律保护的利益，都是逐渐被赋予权利构成的。(11)在这一理念基础上，近来终于开始受法院法律保护的各类利益如果作为当前权利生成过程中的利益，对其赋予“人格权”这一构成的话。从法律规范来讲，必然会带来一定的不稳定因素。在这一意义下，为了尽可能减少这一不稳定因素，我们必须努力在法律解释学领域中对“人格权”概念做出精确的定义。不过，这一“人格权”问题或许仍不能在当前的我们这一代完全解决，我们所能做的可能也只是法律生成历史中的一个完善阶段而已。
四、日本最近的立法提案
在当前的日本，针对民法的修正正展开着讨论，提出了两个具体的大幅度的修正提案。其一是除担保法之外，要求对财产法进行全面修正的提案《民法修正国民、司法界/学界有志案》，(12)其二是要求对以合同为中心的债权法进行修正的提案《债权法修正的基本方针》。(13)其中后者对于当前法制审议会带来影响，但由于后者的提案是以合同法为中心的修正提案，因此，针对人格权的修正提案并未包括于其中。也因此，下面将以包括有人格权相关规定的前一提案为主进行介绍。这是笔者任代表的研究会所提出的提案，而且这也是日本包含人格权规定的唯一的全面修正提案。
在《民法修正国民、司法界/学界有志案》中，首先在民法的最初一章中作为“基本理念”而对人格权做出了概括性的规定，并将其具体效果限定在了损害赔偿及禁止范围中，在此基础上，于债权篇末尾的“不法行为”一章的“第1节：损害赔偿”、“第2节：禁止等”中加入了几条相关的规定。“总则”篇第2条对基本理念做出了规定，而其中的第1款的内容则为：“财产权、人格权及其他私权都不得受到侵犯。”该规定将财产权的不可侵与人格权的不可侵予以并列记述，表明了对于人格权的保护，与所有权绝对不可侵的财产权等一样，并列属于民法之基本方针的这一主旨。
关于具体的效果规定，首先针对于损害赔偿，于“不法行为”的最初规定第657条中，针对于人格权规定了三种不同级别的保护。第1款规定的是生命、身体侵害的损害赔偿，其中替换了过失的证明。第2款将身体自由侵害与物权侵害并列记述，但其中始终贯彻了过失责任这一原则。第3款规定的是上述以外的其他方面的人格权侵害，这里将过失+违法侵害作为要件来认定损害赔偿。此外，作为上述这些损害赔偿之内容，在第658条第1款中规定了赔偿费请求是可以被认可的。再者，第660条之后的免责事由之规定当然在一般情形下都是可以对其适用的，而在第663条中，则特别针对于名誉毁损而规定了相关的免责事由。接下来说一下禁止方面的内容，在“债权篇第6章：不法行为第2节：禁止等”中，于第673条第1款、第2款，针对生命、身体侵害及身体自由侵害而做了一般性的禁止规定。这里没有将过失及其他主观性要件视为必要。而在第673条第3款，则规定了其他类型人格权侵害的禁止规定，其中附有相关的但书内容，对于社会生活中应予以容许的行为，以及其他一些违法性不充分的侵害，禁止将不会被认可。也就是说，对于生命、身体、自由之侵害，作为绝对责任的禁止将会被认可，而对于其他类型的人格权，则属于违法性侵害等条件将成为禁止之要件。另外，作为禁止效果的特别规定，针对信用、名誉等侵害，在第674条中规定有谢罪公告及其他各类恢复原状的措施。但是，在《民法修正国民、司法界/学界有志案》中，虽然在条文中表述了生命、身体、自由、信用、名誉之类的概念，但对于人格权，始终回避个别具体列举其内容。至于效果方面，则规定了损害赔偿及禁止，最多也只是在第674条规定了谢罪公告等特别规则，至于其他效果内容，则未做规定。其原因在于，应保护何种人格权，以及除了损害赔偿、禁止、谢罪公告以外，还可认可其他何种效果，这些问题应可交由今后判例之发展来解答。至于为何采取此种开放型的规定方式，则正如本文第三部分中所述，“人格权”这一概念毕竟只是生成途中的一种权利，其外延、内函在法规范上还未明确确定。
下面，具体介绍一下《民法修正国民、司法界/学界有志案》中的人格权相关条款。
《民法修正国民、司法界/学界有志案》的篇构成沿袭的是潘德克顿体系，由总则、物权、债权、亲属、继承五篇构成。(14)
不过，各篇中的章构成则与现行民法有所不同。由于这里受篇幅限制，包括人格权在民法典开头基本都会规定的所谓体系性定位在内，现通过与现行民法进行对比的形式来对总则篇的章结构进行一下说明。
如下页表1所示，《民法修正国民、司法界/学界有志案》将民法总则的章构成从当前的七章变更为了五章结构，除了“第1章通则”之外，改为了“权利之主体；权利之客体；权利之变动；权利之实现”这样的结构。
至于现行《日本民法典》的总则之章构成，其除了第1章的“通则”之外，则为“人、法人、物、法律行为、期间的计算、时效”这一构成。如果将最后的部分除外，则顺应了被称为罗马式及法学阶梯体系的“人、物、诉权(行为)”的形式，这与《德国民法典》总则篇的章构成是类似的。
而本修正民法典中，首先以现行民法典的潘德克顿体系为前提，在总则中，对继承了罗马式的部分做出变更，分为学术中经常提到的权利之主体、客体、变动后，新增加了权利之实现这一章节。综上所述，本修正民法典可谓在总则中同样实现了纯粹的权利体系，可以这么说，其向权利体系的纯化，已然超越了现行民法典的潘德克顿体系。
另外，其还删除了现行民法典总则部分中的“地址”及“期间的计算”，将相关内容转移至了“与法适用有关的通则法”中。
下面，介绍一下规定于债权法末尾章节中的不法行为条款，具体表述一下人格权是如何被规定的，并同时阐明其在不法行为中的定位。（见下页表2）
五、近来有关人格权的立法动向
近来，出现了一些对人格权做出了详细规定的法典。《越南民法典》正是其中一例，在“第1篇：总则第3章：个人第2节：人格权”部分，用了27个条款对人格权做了详细的规定。下面例举若干具体例子：①对于姓名的权利(26条)、②姓名变更之权利(27条)、③婚姻权(39条)、④夫妇平等权(40条)、⑤家族构成员间的照管享受权(41条)、⑥离婚权(42条)、⑦住居不可侵权利(46条)、⑧信仰宗教自由权(47条)、⑨劳动权(49条)、⑩经营自由权(50条)等，这些在越南都被视为私权“人格权”。但是，越南民法所规定的人格权从日本人的角度来看，只能得出这样的结论：“视之为私权是否妥当，始终令人存在较多疑问。越南法有一个特征，其公法与私法的区别是模糊不清的，这也是造成这一问题的原因所在”。(15)
至于《中华人民共和国民法(草案)》“第4篇：人格权法”，也并非完全不存在问题。
“人格权法”的第1条规定了“自然人、法人具有人格权”。但是，将自然人的人格权与法人的人格权并列记述这样的方式始终让人感觉存在不妥。日本也曾出现过因对法人的名誉进行了侵害而申诉赔偿的案例，并认可了这一赔偿。(16)但该案例是医疗法人因新闻报道而导致名誉毁损，其信用受损的因素占了较高的成份。同样考量名誉毁损这一问题，自然人与法人是否可按同一理念来通用？是否可视为同一层级的人格权？这一点无论如何是值得商榷的。
另外，此“人格权法”更分类规定为：“第2章：生命健康权”、“第3章：姓名权、名称权”、“第4章：肖像权”、“第5章：名誉权、荣誉权”、“第6章：信用权”、“第7章：隐私权”。当然，人格权不可能仅止于这六种。但如果是这样，那么其列举这六种的做法在法律上又有何种意义呢？这一点也是有必要研讨的。
至于人格权的法律效果，从各章的论述来看，仅止于“侵害禁止”、“受到保护”、“拥有权利”等一些抽象的规定而已。关于人格权的效果则在“总则”的第5条中，以一般性表述形式规定为：“应负起停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、损害赔偿、支付赔偿费等民事责任”。但是，如为新闻媒体等引起的名誉毁损的场合，根据不同的案例，有时可认可“登载反对意见文章的请求”，(17)像日本的学说所主张的那样，法院发出“判决结论公告”，同时向加害方要求负担费用等，(18)在第5条中未做规定的多种效果应可根据案例性质来做出相应的适用考量。
这样想来，什么样的情形可认定为人格权侵害，关于这一要件问题，包括其效果在内，当前阶段下都难以规定出一个规范性的内容。
这也是以个别性具体性的形式来对人格权做出规定尚存疑问的原因所在。
六、结语
前面已经说过，“人格权”是一种尚处于生成途中的权利。像此类规范内容仍具可变性的权利，法典中最多只会做一些一般性的规定，至于具体展开，则建议暂时仍应交由判例来完成。即便想要具体做出规定，将人格权无遗漏全部列举出来也是不可能的，至于人格权相关的法律效果，同样有必要赋予其一定的弹性。
注释：
①关于从本段叙述之后起，直至瑞士法介绍部分为止的比较法分析，请参见五十岚清：《人格权论》(有斐阁、1989年)，第2页之后、第182页；齐藤博：《人格权法的研究》(一粒社、1979年)，第58页之后等。
②栗生武夫：《人格权法的发达》(弘文堂、1929年)。
③东京地判，昭和39年(1964年)9月28日，下民集15卷9号，第2317页。
④最大判昭和56年(1981年)12月16日，民集35卷10号，第1369页(所引用之内容为第1409页起的团藤重光审判员的反对意见)。
⑤前注引用判例(所引用之内容为第1418页起、第1442页起的环昌一审判员的反对意见)。
⑥最判昭和61年(1986年)6月11日，民集40卷4号，第872页(北方日报事件)。
⑦最判昭和44年(1969年)6月25日，刑集23卷7号，第975页。
⑧最判昭和63年(1988年)2月16日，民集42卷2号，第47页(姓名日语音读诉讼)。
⑨加藤雅信：《“人格权”论的意义所在》，载《现代民法学的展开》(有斐阁、1993年)，第133页起、第141页起。
⑩加藤和夫：《北方日报禁止国赔事件最高法院判决》，《Jurist》867号(昭和61年)(1986年)，第58页。
(11)关于此类“权利”之生成以及“法”生成之相关著者的观点，请参见加藤雅信：《财产法的体系与不当利得法的构造》(有斐阁、1986年)，第300页起；加藤雅信：《民法研究班》(有斐阁、1997年)，第319页起。
(12)民法修正研究会编：《民法修正国民、司法界/学界有志案》(《法律时报》(增刊)，日本评论社、2009年)。
(13)民法(债权法)修正研讨委员会编：《债权法修正的基本方针》(附册NBL126号，商事法务、2009年)。
(14)《民法修正国民、司法界/学界有志案》之所以基于现行民法典的潘德克顿方式而继续保持五篇构成，是因为对置物权、债权的现行民法的构成被认为符合于现代社会。在当前的潘德克顿式民法下，物权规定有所有权、抵押权等一些重要权利，同时，其也具有不可修正性、统一性之权利性质(物权法定主义)。因此，在进行作为基本权利的物权之交易时，比如某某权的转让等，则交易对象之内容将统一并立刻被所有交易当事方所理解。这当然加快了交易的迅速推进，但同时，也导致产生了某种僵硬性。而在现行民法中，其在物权法方面坚持了此类统一性，但在债权法方面，则采取合约自由原则，法制上规定了当事人可以自由设定其权利义务的内容。因此，可进行无限自由创造的同时，在债权的相对性基础之上，可自由主张权利的对象方则只能限定于合同对象方。也就是说，确保统一性的基础之下所实现的交易迅速性，以及全面性认可当事方之间独创性的合约自由原则被相融组合起来，这正是现行民法物权、债权对置基本构造的社会意义所在。我们认为，作为此种将权利关系的统一性、交易迅速性之确保与市民独创性受重视的灵活性予以结合的法制，在现代社会下，即使在今后，也应继续维持下去。因此，才维持了以物权、债权对置为基本的当前的潘德克顿式。
(15)角纪代恵：《越南2005年民法》，《Jurist》1406号，第90页。
(16)最判昭和39年(1964年)1月28日，民集18卷1号，第136页。
(17)关于对此予以认可的立法例，参见山口俊夫：《反驳权——以法国法为中心》，载《现代损害赔偿法讲座2·名誉、隐私》(日本评论社、1972年)，第267页起。
(18)几代通：《谢罪公告》，载《现代损害赔偿法讲座2·名誉、隐私》(日本评论社、1972年)，第264页。