再论国际法的起源和发展
——以社会契约论为视角
谢浩然
（北京大学 法学院，北京 100871）
摘要： 国际法诞生至今，在经历了数百年的发展后面临着新的困境。在多极化趋势加强的当下，作为调整国际关系的法律规范，有必要重新强调国际法的法律属性及效力。而社会契约论，无论是在我们明确国际法的起源和法律属性，还是在推导国际法未来的新发展上，都具有十分可观的参考价值。面对以个体之力无法解决的问题和障碍，选择联合起来共同解决是国际社会契约的开始，维持这种结合的状态并促进国际社会的共同发展则是国际社会契约所要真正实现的功能。社会契约论对公意和众意二者概念的研究和探讨，有助于我们明确国际法在自然法上的价值，以及倡导国际法的新发展。
关键词： 国际法；社会契约论；公意；众意
自国际法诞生至今，无论是在国际法学界、国际关系学界还是国际政治学界，对于国际法的相关问题始终存在争论，焦点不仅包括国际法的法律性质问题，也涉及国际法的起源和未来发展方向问题。以如今在国际法领域占据主导地位的实证法学派和在国际关系领域占据主导地位的现实主义学派为例，学者们视国际法为国家间交往的工具，以工具性质论述国际法的作用，认为在国家间的交往中，起决定性因素的是各国对自身国家利益的考量，国家间的交往是纯粹的国力比拼和权力斗争。[1](p9-163)特朗普主导下的美国政府在短短2年多的时间内宣布退出各种国际组织和国际条约，在向包括中国在内的国际社会各主要国家发动贸易战时，更是将这种理论发挥到了极致。[2](p128-138)这固然有其自身的“现实意义”，但笔者认为，虽然国际社会缺少凌驾于各国主权之上的统一的立法和司法机构，但我们并不能因此就否认国际法的法律性质，也不应该仅限于从实证法的角度对其进行研究。事实上，无论是被誉为国际法之父的格劳秀斯，还是在一战后至冷战前的这段时期中占据历史舞台的理想主义理论学者，都对国际法从法的角度进行了研究。① 格劳秀斯在《战争与和平法》《捕获法》《海洋自由论》里均对国际法中的自然法进行了论述。例如格劳秀斯在《战争与和平法》中论述过：“西塞罗认为，所有国家的同意无论如何都应当被认为是与自然法相一致的。”“万国法是一种在适用范围上更加广泛的法，其权威来自所有国家，或者至少是许多国家的同意。”“我们想‘国家’前面添加‘许多’这一修饰词是恰当的，因为除自然法外，很少能够找到任何其他法律是对所有国家共同适用的，所以自然法本身常常被称作‘万国法’。”参见格劳秀斯：《战争与和平法》，何勤华译，上海人民出版社2005年版，第36-38页。 在世界多极化加强的今天，我们有必要“回归格劳秀斯”，在明确国际法的起源及其法律性质的基础上，讨论国际法未来的发展方向，而社会契约论也许可以为我们提供一个崭新的视角。
一、国际法起源的社会契约论解读
自大航海时代起，由于航海技术的发展和人类科技的不断进步，各国之间的交往日渐频繁。随着这种国与国之间的距离“越来越近”，无论是政府间的往来还是民间的跨境贸易往来，以及对跨境流动的自然人的管理，都开始成为各国重点关注的领域。直到1648年，《威斯特伐利亚和约》的签订才标志着近代国际法的诞生。[3](p26)《威斯特伐利亚和约》确立了“国家主权平等”和“国家领土与主权独立”这两个国际法的基本原则；并限制各个国家不得任意发动战争，不得干涉他国内政。而从卢梭的《社会契约论》中可以看出，其社会契约论的基础就是“人生而自由与平等”的理念。这里所说的“人”是一个个体，笔者认为，在国际社会层面，我们也可以理解为是一个群体，即可以理解为是一个国家，由此，各国的主权也是平等和独立的。同时，卢梭认为，个体的力量有限，无法单个生存；个体只有共同协作和结合起来形成一个共同体，才能更好地生存；而结合的基础是大家共同遵守契约。作为国际社会中“个体”的国家同样不能单个生存，各国同样需要通过合作而结合成一个国际共同体。《威斯特伐利亚和约》是在经历了30年并导致近800万人丧生的残酷战争，且欧洲各国真正认识到战争不能给世界带来和平与稳定的情况下达成的。战争使各国认识到，只有通过谈判制定和约并共同遵守，才能更好地生存，才能确保和平与稳定。《威斯特伐利亚和约》第123、124条还明确规定，各个国家必须信守和约；违反和约的国家将面临所有欧洲国家联合武装力量的攻击。可以说，《威斯特伐利亚和约》开创了国际交往的契约化先河。所以，作为国际法源头或起点的《威斯特伐利亚和约》，实际上是一个最典型的“国际社会契约”。只是这个“国际社会契约”的形成，与卢梭《社会契约论》中所讲的是基于“个人与国家之间的权利让渡”不同，而是基于“各个主权国家与由这些主权国家所组成的国际共同体之间的权利让渡”，而且还包括各个主权国家之间关于国家主权必须得到尊重、契约必须被遵守、国际社会秩序必须得到共同维护等原始、朴素的国际约定。
社会契约以社会形态的形成为基础，国际法也是现代意义上的国际社会形成之后的历史产物。在古代国际社会，没有现代意义上的主权国家，而且因为科学技术落后，生产力低下，大家都过着与世隔绝的生活，不存在诞生国际法基础的国际社会。随着科学技术的发展和生产力水平的提高，特别是主权国家的出现，国家间的交往日益频繁，逐渐形成了现代意义上的国际社会。正如英国著名学者赫德利·布尔所说：“当一群国家意识到它们之间存在着某些共同利益和共同价值，并认为在其相互关系中应遵守一套共同的规则，并需要参与共同机制的运作时，国际社会便形成了。”[4](p13)车丕照教授也认为：“国际社会的必备要素包括:普遍联系、共同规范、共同参与和共同价值”；而且强调其中的“共同规范”就是指“国家之间的共同规范，即主要以条约和习惯为表现形式的国际法”。[5](p68)由此可见，国际社会和国际法是两个相辅相成的概念，国际法产生于国际社会，同时又是国际社会得以有序发展的必备要素。当国际社会形成后，需要国际法这样的国际社会契约来约束和规范每一个社会个体，从而维持正常和稳定的国际社会秩序。正如奥地利国际法学家菲德罗斯所说：“哪里有往来，哪里就有法。”[6](p16)因此，国际法的诞生源于国际社会的形成，源于各国对国际社会稳定秩序的维护以及共同发展的需求。卢梭曾对类似的社会契约的起源进行了深刻的论述：当人类社会发展到某一特定的阶段，会遇到仅凭自己个体的力量无法克服和超越的不利于人类生存和发展的种种障碍，因此，人类在不能产生新的力量的时候，只能通过结合并运用已有的力量来维持自己的生存，而这样集合起来共同生存和发展的方式，就需要人们达成一个能够有秩序地共同协作的社会契约。[7](p18)而以公约和条约为主的国际法与此同理，近代国际法的诞生，源于各主权国家维持国际社会的稳定以及共同发展的需求，其根本在于人类社会发展到如今，“各国的关系是同舟共济，休戚与共的关系，这种关系已经使各国人民形成了你中有我，我中有你的‘人类命运共同体’”，[8]（p8）许多问题和障碍已经远远超出了单个国家个体的力量。美国学者柯恩认为，“在海洋、环境等各种各样人类不可预期的自然风险面前，就单个的个体而言，所有的人都是脆弱、无助的，人类要想获得生存和发展，最终只能通过签订一项全球社会契约。”[9](p53)达沃斯世界经济论坛主席施瓦布说：“政府、企业和个人都无法独自解决全球层面上的多种挑战，因此我们需要共同合作。”[10]如果没有用以约束各国滥用主权、维护社会秩序的国际社会契约存在，各强权国家就会为所欲为，使得国际社会中的其他成员一直处在世界霸权和强权政治的国际环境之中，国际社会本身也就不可能获得安全与稳定。从这种意义上说，国际法中“对内最高权、对外独立权”的主权概念就不可能实现，而各国家之间的主权平等就更是无从谈起。因此，如果想要实现长久的生存和更进一步的发展，唯有结合起来共同协作，而国际法则是能够使国际社会实现这种目的的那个“国际社会契约”。正如徐崇利教授所说：“在国际社会中，秩序是依靠各国之间的共同规则和共同制度来维持的，而国际法是这些共同规则和共同制度的重要表现形式，国际社会存在的最基本证据是存有国际法。”[11](p10)
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除了为解决国际社会中以个体之力所无法解决的问题和障碍，国际法的诞生还源于各国为调整国与国之间的关系和交往的需求。当许多个体结合起来形成一个集体和社会时，不仅仅需要共同解决个体所解决不了的问题，同时也需要调整个体与个体之间的权利和义务关系，以使大家的共同生存、共同合作和共同发展能够有序以及和谐地进行。面临以个体之力无法解决的问题和障碍并选择结合起来共同加以解决只是国际社会契约的开始，维持这种结合的状态并促进国际社会的共同发展才是国际社会契约所要真正实现的功能。人类社会发展至今，已经“没有哪个国家能够独自应对人类面临的各种挑战，也没有哪个国家能够退回到自我封闭的孤岛。”[12](p26)日趋频繁的国际交往，从根本上来说还是因为人类生产力进一步发展的需要。同时，作为各个国家经过谈判和协商而确定的国际契约，国际法以国际社会契约的形式诞生，并发挥着国际社会契约的功能，这样的国际社会契约不仅仅是简单地将各国结合起来，更重要的是调整每一个个体以及个体国家之间的权利义务关系，从而维持正常和谐以及稳定有序的结合状态，并促进每个个体国家的共同发展，进而形成一个和谐进步的国际社会。自《威斯特伐利亚和约》把国际关系契约化之后，19世纪的欧洲为了调解和交往的需要，在国际政治、交通运输、经济贸易等领域签订了更多的国际条约，如1815年的《四国同盟条约》、1883年的《保护工业产权巴黎公约》等。基于1945年10月24日开始生效的《联合国宪章》而正式成立的联合国，以及基于1993年11月3日生效的《马斯特里赫特条约》而正式成立的欧洲联盟等，都形成了对国际社会各主要国家和欧盟各成员国之间的国际契约关系，这些缔约国或者成员国都将他们部分较为重要的国家主权权力让渡给了其所在的国际组织，并保证自觉遵守这些国际组织所主持签订的相关国际条约，自愿接受相关国际组织及其司法机构的法律管辖。联合国和联合国安全理事会及其常任理事国基于《联合国宪章》在维护国际和平与安全方面的功能，以及欧盟，特别是欧盟法院的很多职能，都出现了类似国内社会契约保证方面的强制作用。[13](p61)
2.现存法律的问题与缺漏。在中国现存金融衍生品法律中，最典型的问题有三点：法律衔接不到位、法律实用性较弱和法律监管程序繁杂、效率低下。
二、国际法法律属性的社会契约论分析
在氏族公社时期，由于生产力水平低下，为了更好的生活环境以及稳定而持续的生产活动，血缘家族聚集在一起形成氏族公社，共同生产、共同发展。出于维护氏族公社的社会关系、维持社会秩序的考虑，人们通过共同的商议和同意，将一些在长期的生产活动和实践中所形成的、得到所有氏族成员默许的习惯做法进行固化，并由社会舆论、氏族首领的威信、传统的道德力量和人们的自觉遵守来保证实施。在人类社会诞生之初，人人平等，约束个人行为以及规范生产活动的法律都来自契约的力量，即通过所有人的商议和同意，法律才得以确立，并以契约的方式存在于社会之中。这种以契约方式存在的规范同样是法，具有不可否认的法律性质，正如马克思所阐述过的，每一种生产关系，都会产生与之相对应的特别的法权关系，国际法亦是同理。
为了促进套养混养工作，在常规的水产养殖工作中，可以为其套种鳜鱼、甲鱼等优良品种。在养鱼池塘内，在执行套养鱼种的过程中，不需要为其增加饲料、肥料等，以免给商品鱼的产量带来很大影响，也能确保其培育出鱼种，方便第二年对其放养，在这种情况下，不仅能更好的保证鱼种的质量，也能达到有效的成本节约目的。
契约的本质是当事方的彼此约束，国家间相互约束的主要方式是缔结条约。[5](p68)而国际法就是以经过国家间的谈判和协商并最终签订的公约和条约为主，体现的是国与国之间达成的协议和契约，如前述《保护工业产权巴黎公约》《联合国宪章》和《马斯特里赫特条约》等国际法方面的条约都属于这种“契约性”文件，其中规定了各种对各缔约国具有法律约束力的原则、规则和规章制度，以协调和解决国际社会相关国家之间的法律冲突以及其他社会政治经济问题，从而维护国际社会赖以生存和发展的国际社会政治经济秩序。通过国际合作来谋求共同发展是当今国际关系的基本原则，也是国际社会所有国家的一致目标和共同义务，因此，以国际条约形式表现的国际社会契约将长期成为国际法律制度最基本的法律渊源。
虽然国际社会确实签订了各种各样的国际条约，但也确实不存在凌驾于各国主权之上并能够保证这些国家切实履行相关国际条约的强制性权力，更不存在能够严格处罚拒不履行条约行为的相关机制；而且，各国也确实在国际交往中更加注重对自身利益的考量，特朗普政府更是明确提出了“美国第一”“美国优先”(America First)的政策，但是，这并不能成为我们否认国际法法律性质的依据。因为是否具有专门统一的权力机关的制定和是否具有强制力的保障实施，并不是法之所以为法的必要条件，原始社会作为规范氏族成员行为的习惯法就是最好的证明。马克思认为，“每一种生产形式都会产生与之相对应的特别的法权关系、统治形式等等。”[15](p738)“法是先于国家出现的，并且保证法的实施和所有的人对法律规定的遵守成为国家产生的原因之一。”[16](p63)“人类社会是先有了法，再有了保障法的实施的权力机关，以及将更多和更复杂的习惯和传统转变为明文的法律的立法机关。”[17](p46-49)“法律最基本的功能是建立一种秩序，一种由法律制度来规定当事人权利和义务行为方式以及判定是非曲直的法治秩序。”[18](p110)因此，“以缺少了专门立法以及强制实施的权力机关为依据来否认国际法的法律性质，这样的论断是不成立的。”[17](p46-49)在特殊的时期里和特殊的状态下，法同样可以源于社会成员的认可和同意。① 这里的特殊时期和特殊状态，是指在人类社会的发展阶段中，无阶级对立国家的时期，这不仅仅包括国家诞生前的人类氏族公社时期和未来国家消亡的共产主义社会时期，同样也包括了由各个主权国家组成的当今国际社会这一特殊状态。 卢梭在《社会契约论》中对法律的概念和内涵进行了讨论，他认为法律乃是公意的行为，是社会成员意志的记录。[7](p47)笔者以为，在人类社会的各个不同阶段里，作为规范社会秩序和调整社会关系的法律自始至终都存在着，不同的是因为社会性质的不同，法以不同的形式存在着。无论是在氏族公社时期和当今的国际社会，正是社会成员的认可和同意，决定了法之所以为法的性质，同时也赋予了法的效力。这不仅仅是契约精神的体现，同时也是法的维护社会秩序和调整社会关系的性质的体现。
卢梭对于何为公平和合理合法的社会契约的论述，同样适用于主要以契约形式存在着的国际法，即体现了公共利益，以绝大多数国家的共同意志所达成的国际条约等便是公平合理的国际法。不过这个论断有一个重要的前提，因为国际法还包括了双边条约和区域性的多边条约，在这些方面，并不存在绝对的公意，因此是否由公意达成的这一标准，在这些方面的适用仍需进一步的讨论。但并不是说在这些方面就不存在判断公平和合理合法的标准，比如双边条约，由于参与方只有两个个体，可以适用如国内法中合同法的标准，如一方不得强迫另一方签订不平等的双边条约，否则该条约便是不合法的；而对于区域性的多边条约，虽然不存在绝对的公意，但是存在相对的公意。区域性的多边条约主要解决区域性的问题，那么在这个区域内，同样存在着该区域的公意，因此在判断某一个区域性的多边条约时，我们同样可以基于是否由公意达成来判断该条约的合法性。此外，国际法还包括了一些非区域性的，但只由数个或十数个国家协商谈判并签订的多边条约，这种多边条约与双边条约一样，也不存在公意的概念，因此对于本文所讨论的以是否由公意达成的标准来判断是否合理合法的国际法，应该有一个前提，即存在公意，无论是绝对公意还是相对公意。对于这些存在着公意的概念的情况，可以适用卢梭所阐述的关于公意和众意的社会契约论，来判断它们是否为公平和合理合法的国际法。
由于国际社会缺少高于各国主权之上的统一的立法和司法机构，因此国际法在当下只能如法最初诞生时的状态一样，主要以国际社会契约的形式存在着。这样的状态存在着当然的弊端，比如由于各国国力的悬殊，国际社会契约的订立容易有失公平。因此，在冷战后占据主导地位的现实主义学派对国际法的法律属性持否定观点，认为国际法只是各国为获得自私利益的工具，因为国家的天性就是极端利己的。以摩根索为代表的现实主义学者认为，大多数的国际法能够得以遵守并不是因为各个国家对公共利益的考虑或是相关义务的履行，而是因为这种遵守有利于个体国家的国家利益的满足。当国家利益与国际法相冲突时，违反国际法并追逐自身利益是每个国家唯一的义务，因为没有任何一个机构能够保护个体国家的国家利益和国家安全，每个国家只能依靠自己，而要求一个国家为别的国家的利益制定政策则是一件不道德的事情。[14](p73)正是在上述国际法工具论的理论支持下，美国等国家自冷战至今都把国际法当作满足其自私利益的工具，随意解释甚至直接违反国际法。
人类社会从来都是在与强权和不公平的斗争中实现一步一步发展的。正如在每个国家的内部，同样有强壮的人和弱小的人，强壮而又自私的人同样有实力去欺凌他人，但正是因为有国内法的约束和规范，其保护弱小者的权利、约束强壮者的行为，从而实现法的根本原则，实现社会的公平和正义。国际社会也是一样，人类社会要实现整体共同的发展，就应当以合理的法来约束整个国际社会，应当维护和保障整个国际社会的公平和正义，否则会影响整个人类的发展。至于在国际法中，或者更具体地说，在各国的谈判和合作中，如何才能保证公平和正义，保证国际法成为理性的、合理的法，我们同样需要分清两个概念，即公意和众意。
三、社会契约论下国际法的新发展
以社会契约形式存在的国际法具有法律性质，那么国际法作为法，也就同样有着自然法的问题，即国际法应该是怎样的法。被誉为国际法之父的格劳秀斯对此有过论述，他认为，在承认国家主权的同时，应主张对国家主权进行限制，在注重国家利益的同时，也应强调整个国际社会或者说是全人类的共同利益。虽然国际社会处于一个无政府的状态，但各国同样应该遵循一定的道德标准和法律规范。至于国际法在设立时应该遵循什么样的原则和原理，各国在谈判中应该在怎样的理念引导下制定规则，在国际条约订立后各国应当如何履行自己的义务和维护自身的权利等问题，笔者认为，遵循法的最基本规律是回答这些问题的根本原则。国际法作为人类生产力和生产关系发展到新阶段的产物，作为法的发展的一个新阶段，其与其他已经存在并得到较为完善发展的国内法并无本质上的区别。作为法，国际法同样应当遵循公平和正义的原则。虽然与国内法不同，国际法目前缺少一个统一的立法和司法机构来制定并维护和保障它的施行，但正如人类的氏族公社时期，法最初诞生于人类社会的时候一样，统一的立法和司法机构的缺失，并不能也不会成为法发展的阻碍。我们应当正确认识国际法发展阶段的循序渐进，也就是正确认识当前阶段国际法的处境，即法的发展重回初级阶段。在正确认识这一点后，我们应当倡导国际法的公平和正义，倡导国际法应当遵循的原则以及应当实现的目的，正如数千年前我们的祖先对于法的坚守和维护一样。
卢梭在《社会契约论》中对公意与众意两个概念进行了论述。他认为，公意是着眼于公共的利益，而众意则是着眼于私人的利益。公意与众意的区别在于，公意是社会中所有个体意志的总和，而众意只是个别意志，或者是小集团意志的总和。[7](p35)而一个社会契约是否根本上正确，是否根本上合理，应当考察该契约是由公意还是由众意来达成的。只有当一个社会契约是由着眼于并代表公共利益，也就是代表着社会整体利益的公意达成的，这个契约才可以被视为是一个公平和合理的契约，这样大家才能愿意加入这个契约并自觉遵守和执行。公意永远是公正的，因为公意永远以公共利益为依归。可见，在社会契约的订立过程中，体现了公意的契约便是公平和合理的契约，这一理论同样也可以适用于主要以契约形式存在着的国际法。因国际法实际上就是各个国家经过谈判和协商而确定的国际条约或契约，如果这个契约不是公意达成的，不能考虑弱小国家或发展中国家的利益，那这个国际条约或契约最终将无法达成。《多边投资协定》最后未能谈判成功就是最好的证明。① 经济合作与发展组织（OECD）曾经从1995年开始，花了3年时间欲制定一个全球性、综合性多边投资协定（Multilateral Agreement on Investment，以下简称MAI），希望创建一个能够融合各个国家有关国际投资的国内法律制度和国际社会现行有效的双边性、区域性及全球性国际投资条约的主要规范和通行做法的，在内容和业务范围方面最具有综合性、在国际投资政策方面最高度自由化，而且能够普遍适用于国际社会的国际投资公约，以满足国际投资迅猛发展的要求。由于MAI草案主要反映了发达国家的主张，没有兼顾投资者和东道国的利益，最后未能成为各国普遍接受的国际公约。同时，美国一方面呼吁放松投资管制，另一方面却又希望为自己保留大量的背离MAI规则的权利。MAI草案规定的许多规则都与发展中国家的经济发展水平和经济承受能力相距甚远，对广大发展中国家极不公平。1998年12月3日，OECD最终决定不再进行MAI谈判。国际社会试图谈判签订《多边投资协定》的实践表明，将来要进行任何综合性多边条约的谈判，要签订能够为各国广泛接受的综合性多边条约，都应该严格遵循“必须同时反映不同国家的利益需求，谋求国家间利益的适当平衡”这一基本法则。参见刘笋：《从MAI看综合性国际投资多边立法的困境和出路》，载《中国法学》2001年第5期。
当今的国际社会，可以说是因人类生产力发展而诞生的新的社会形式。在这个新的社会里，国家作为自然人的集合，取代了传统社会里自然人的地位，成为这个新社会的成员。同样的，国际社会的诞生，也意味着新的生产关系的出现。全球化趋势的加强，改变了过去闭塞的生产方式，一件产品的生产，很多时候已经不再局限于一个国家内部的活动，例如原材料的获取和加工行为往往分处于不同的国家境内，由来自不同国家的企业和工厂完成。这样一种新的生产关系必然会产生与之相对应的特别的法权关系，无论这种法权关系以何种形式存在，其法律性质都是不可否认的。因此以国际社会契约方式存在的国际法，无非是法在人类社会中的一个新的发展阶段，即以回归契约的形式而存在。而国际法之所以以这种方式存在，并非由其根本属性决定，而是国际社会的发展阶段所决定的。纵观整个法的发展史，人类社会在稳定下来后，逐渐产生了用于保障法的实施的权力机构，同时也产生了进行更广泛和更复杂的立法活动的权力机构，原本的氏族公社逐渐消失，取而代之的是统一的主权国家，契约形式下的法律更多地被更为具体明确的成文法所代替，法的实施也由特定的机构进行保障。而国际社会和国际法的发展同样也遵循这样的一个发展规律，欧盟的实践便是最贴切的例子。欧盟各国由于其相互之间的地缘关系和历史渊源，最先在煤钢和原子能等战略物资方面制订了一系列的国际条约，以实行一体化的市场管理，然后通过制订更多领域的国际条约，以加强全方位的国际合作。而且随着欧洲一体化程度的逐渐加深，通过6次扩大，最后形成了一个涵盖27个国家并且是当今国际社会经济实力最强、一体化程度最高的主权国家联合体。以欧盟理事会、欧盟委员会和欧洲议会的民主政治安排为核心，以欧盟法院的司法权能为保障，建立起了一个超越主权国家的国际体系——欧洲联盟，加入这一体系的各个主权国家都将其很多方面的主权权力让渡给了欧盟，欧盟法的优先适用与直接适用就是欧盟具有超越主权国家性质的关键特征，可以说欧洲联盟是区域国际社会契约的典范。[20](p26)
正确认识国际法目前的处境，要求我们应该坦然承认目前国际法所面临的种种困难和问题。特别是近几年来，各国尤其是欧美等发达国家，以更强调和注重自身利益为缘由，开始不断脱离现行国际法的约束，完全不惜以损害国际社会所达成的合作和共同发展甚至是人类的整体利益为代价，将国际法视为谋取自身利益的工具，肆意操纵和摆弄国际法。这种强权政治不仅仅扭曲了国际法的功能，削弱了国际法的效力，同时也极大地降低了国际法在人们心目中的地位。而且，由于国际关系等级观念渗透到了国际法治进程之中，国际法对部分霸权国家的国际不法行为无能为力，甚至间接成为其寻求自身合法性的逻辑工具，加剧了发展中国家对国际法的偏见和不信任。[21](p181)但正是因为有这样将自身利益凌驾于他国的行为，我们更应该坚守法的理念，坚守法的公平和正义。如果强权可以构成权力，那么假如强盗在森林的角落里截住了我，我就必须把钱包交出来，因为毕竟强盗拿着的手枪也是一种权力。[7]（p10）因此强权并不构成权力，人们只有对合法的权力才有服从的义务。
国际法的法律性质是毋庸置疑的，而且国际法是人类历史进程中法的发展的一个新阶段。任何事物都是以螺旋式上升的形式发展的，[19](p203)螺旋式上升的特点是前进性、曲折性和周期性，其总的发展方向和趋势是由低级到高级、由简单到复杂。之所以说国际法是人类社会中法的一个新的发展阶段，是因为如果回溯到人类社会的氏族公社时期，我们就会发现，当今的国际法不仅与法最初诞生于人类社会时的状态有着十分相似的地方，而且，还具备了更加广泛的社会性、更加严格的规范性和更加有效的强制性等法律的基本属性。[17](p46-49)
在国际社会中，并不是方方面面都可以达成公意，有的比较复杂和困难，有的则比较简单和容易。较易达成的领域，往往人类共同利益比较明显。比如环保问题以及动物保护和资源消耗等问题，在这些领域人类整体存在着显而易见的共同利益，各国分歧较少也更容易达成公意。当然，这种容易达成公意的领域也同样要求各国共同合作，因此，当国际社会达成了符合公意的国际条约时，国际社会中的每一个成员都要尽可能地履行自己的义务，任何将自身利益凌驾于人类整体利益之上的行为都会受到谴责。而在其他比较难以达成公意的领域，比如贸易、投资和金融等方面，由于各国的共同利益相对来说不那么明显，各国对自身利益的考虑更加突出，这就需要靠各国协商来实现。但即使在这些领域，也应该以友好平等的方式进行协商，禁止单方面施压，以一方逼迫另一方的不平等的方式，或是以恶意针对他方，伤害其他方合法利益的方式订立契约。
无论是国际社会中的哪个领域，当公意有可能存在时，只有符合公意的国际法才是公平合理的国际法，才是我们应该坚持和维护的。在过去数十年所订立的国际法中，有许多并非由公意达成，而是由发达国家所主持和操纵的符合它们的众意的国际法，这些国际法缺少公意的公正和公平，也就缺乏法应有的合理性。在世界各国经历了数十年发展，国际社会由双极变为单极、再到如今的多极社会，我们应该开始注重和强调国际法中的公意，寻求建立国际社会的新秩序。这种新秩序并不是由一个众意到另一个众意的转变，而应该是由众意到公意的实现。这就意味着国际社会在订立国际条约，世界各国在进行国际合作和谋求共同发展的时候，不能任由某个更强大的国家或集团肆意左右国际法的规定。纵然有某些国家依仗自己的强大实力，在国际社会中不受约束地随意行事，其他国家应该联合起来，共同维护国际社会的秩序，维护国际社会的公平和公正。这不仅仅是一个社会中的法的目的，更是人类整体发展的目的所要求的。
新媒体的一个常见定义是指利用计算机和网络、强调交互性的传播媒介。计算机和互联网的引入给媒体带来的改变是全方位的，涉及制作、储存、操纵、传播等全部环节，文字、图片、视频动画等全部格式（Manovich 2001：5-6）。据上述定义，推特等社交媒体当属新媒体范畴。
四、结语
在世界多极化趋势日益加强的当下，国际法应该实现其新的发展。这样的发展不仅是法的发展阶段的要求，更是人类整体能够向前更进一步发展的要求。这不仅要求我们正确认识国际法的法的性质，同时也要求我们正视国际法目前所经历的种种困难和障碍，并努力去克服这些问题。解决这些问题的根本方法，首先就在于对国际法中的自然法进行研究和讨论，即国际法应当是怎样的法，怎样的国际法才是真正公正公平以及合理的国际法。卢梭对公意和众意这两个概念的阐述和分析，为我们明确上述问题提供了非常有价值的参考，即在当今缺少统一的立法机构的国际社会中，在存在公意的方面，只有符合公意的国际法才可以被视为是公平合理的国际法。而为了实现国际法的这种公平合理，我们需要倡导一种新的国际秩序，这种新秩序不是一种众意向另一种众意的过渡，而应当是由众意向公意的转变。这就意味着国际社会中的每一个成员，都不应当将自身利益凌驾于国际社会和整个人类的共同利益之上。同时我们也应该认识到，这样的新秩序不仅仅是法应当实现的，同时更是人类社会进一步发展所要求的。只有在新的符合公意的，公平合理的国际法的约束和规范下，各个国家才能实现有序发展，国际社会也才能实现有序发展。虽然国际法治建设之路依然任重而道远，但是，从社会契约论的法理依据和国际法的自身发展规律来看，亚洲基础设施投资银行、“一带一路”合作倡议等由中国政府主导提供的“国际公共产品”都是符合公意的，将会得到越来越多国际社会成员的接受并惠及更多的国家和地区，而由中国共产党提出的构建人类命运共同体的理念，更将成为国际法治建设新的价值目标。
① 对于混凝土及钢筋混凝土等等效脆性材料，适用于最大主应力破环准则，若最大主应力大于混凝土的抗拉强度，则认为混凝土发生开裂破坏。
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中图分类号： D99
文献标识码： A
文章编号： 1003-8477（2019）09-0146-08
作者简介： 谢浩然（1991—），男，北京大学法学院博士研究生。
责任编辑 王 京