论我国项目融资中利用国际商业贷款的法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,融资论文,商业贷款论文,论我国论文,项目论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年4月16日，国家计委、 国家外汇管理局发布了《境外进行项目融资管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），这是我国目前进行国际项目融资的主要法律依据。该《暂行办法》并未明确规定我国进行境外项目融资的技术方式，但根据其第9条和第12条规定， 项目融资的技术方式显然不局限于利用国外贷款这一种方式。从国外进行项目融资的成功经验来看，项目融资除利用国外贷款外，还可以通过发行债券和股票的方式进行。采用的融资方式不同，所涉及的法律问题也有差异。但不论采取哪种形式融资，预先都要获得国家计委和国务院的批准。以下主要探讨国际项目贷款的有关法律问题。
一、一般法律规定
项目融资所使用的国外贷款包括国际商业贷款、出口信贷、国际机构贷款、政府贷款、供应商提供的信贷。不论使用哪种贷款，项目公司都须与贷款人签订借款合同。借款合同虽有一些共同条款，由于贷款人类型不同，借款合同条款内容也不尽相同，所涉及的法律问题也各有侧重。在阐述各种类型的国外贷款需注意的法律问题之前，有必要弄清我国对借用国外贷款的一般法律规定。国家外汇管理局于1987年8月27 日发布了《外债统计监测暂行规定》（以下简称《暂行规定》）及《外债登记实施细则》。《暂行规定》第2 条规定：“国家对外债实行登记管理制度。”第5条规定了对外借款的具体登记办法。 经国家外汇管理局批准，借款可存放在境外，但借款人应向批准机关定期报送其存款的变动情况。未经批准，对外借款不得存放在境外，应及时调入国内使用。
利用国际商业贷款是国际上项目融资最主要最常见的办法。项目融资条件下的国际商业贷款不同于通常情况下的国际商业贷款。一般意义上的国际商业贷款，贷款人并不限制借款的用途，因为贷款人是根据借款人的信誉，并且是在借款人提供还款担保的情况下贷款的，这种贷款的归还是有保障的，因此贷款人对借款的用途并没有特别限制。而在项目融资条件下的国际商业贷款，贷款人获得的担保是非常有限的，它看重的并不是借款人的信誉，而是项目预期的收益，贷款人在相当大的程度上承担着项目失败的风险。保证这种条件下的借款能投入到项目建设中，以便项目能如期完工，这对于按时收回贷款本息至关重要，因此这种商业贷款规定借款的用途就显得非常重要了，而且贷款人还往往把监督借款使用的权利规定在借款合同中并且规定一些紧急情况下的救济措施。例如在项目公司濒临破产或主要借贷商不能履约时，贷款人有权终止借款合同等。另一点不同的是，由于项目融资条件下国际商业贷款的贷款人承担的风险大，因此其利率的规定比一般国际商业贷款的利率高一些。风险与利益是相联系的，承担风险的程度取决于预期的回报。
借用国际商业贷款须符合我国的有关法律规定。根据《暂行办法》第11条的规定：“经国家计委批准的项目融资，其对外融资规模纳入国家借用国际商业贷款指导性计划；项目融资条件应具有竞争性，并需经国家外汇管理局审批或审核，其中地方上报项目融资条件由当地外汇管理分局初审后，报国家外汇管理局审批或审核。”另外《境内机构借用国际商业银行贷款管理办法》第10条还规定：“中长期国际商业贷款一般不能用于外汇抵押人民币贷款，不能进入外汇调剂市场。如有特殊情况，需要进入外汇调剂市场，须经国家外汇管理局批准。”借用国际商业贷款的项目公司应根据国际市场汇率和利率变化，在不扩大外债规模的条件下，积极主动地防范外债风险，并且应于每年3 月底前向外汇管理部门提供上年贷款使用效益等情况。
项目公司借用国际商业银行贷款除遵守上述法律规定外，还须与国际商业银行签订借款合同。该借款合同的签订须依据我国的《涉外经济合同法》。但就我国现行法律规定来看，如何签订涉外借款合同并不明确具体，这给实际操作带来了困难。项目融资下的国际商业银行贷款由于涉及金额大，贷款风险大，往往是一家商业银行难以承担，多采用国际银团贷款的办法。这些银团的组成往往不止一个国家的银行，要涉及多个国家银行。而每个国家的法律对本国银行的对外贷款都有各自的规定，所以项目公司在与国际银团签订借款合同时应兼顾各个银行所属国的法律规定。当然商业贷款属于“私法活动”，各个国家的法律一般都允许当事人依据“意思自治”的原则选择借款合同的准据法，但这种准据法的选择也要考虑有关国家法律中的强制性规定，如果准据法在某个方面的适用违反了有关国家的强制性规定，该行为就有可能被相关国家法院依据“公共秩序保留原则”宣布在其境内无效，从而限制了银团中该国银行的行为。如果出现准据法与有关国家强制性法律规范相冲突的情形，合同中应注明优先适用强制性法律规范。
项目公司在与国际银团签订借款合同时除遵守合同准据法和有关国家的强制性规范外，还需注意以下问题，这也是我国现行法律没有规定的事项。特别是在选择我国法律为准据法时，更应注意以下方面的问题。
二、辛迪加贷款授权（Mandate）的法律问题
借款人在与辛迪加签订贷款协议前，首先要向辛迪加中的经理银行（Manager Bank）出具委托书，授权经理银行为其安排辛迪加贷款。委托书具有排他性。只能授予一个经理银行，不能同时授予几个银行。委托书一般应载明贷款金额、利息率、所用项目、期限、适用法律及法院管辖权，并且概括地规定日后签订的贷款协议中的贷款先决条件、陈述与说明、担保条款、约定事项、违约事项、放弃豁免权等习惯使用的各项条款。在一般情况下，委托书只是作为一项商业建议，除涉及授权内容以外，其他涉及贷款条件的内容只具有信誉上的约束力，没有法律上的约束力。但有些国家的法律认为，商业文件可以推定当事人有使之具有法律拘束力的意思，这样就要求借款人要严格遵守委托书的约定。因此，为防止误解，在委托书中应明确规定，该委托书所提出的各项为商业建议，不产生法律上有约束力的义务。我国法律对借款人出具的委托书的性质和效力没有明确规定。在实际运用委托书时最好能明确规定其性质和效力。
经理银行接受借款人出具的委托书后，为表示愿意承担组织辛迪加贷款的义务，也向借款人出具义务承担书。其内容由经理银行与借款人通过谈判确定，主要列举借款的各项基本条件，并表明经理银行将按照这些条件为借款人安排辛迪加贷款。经理银行的义务取决于承担书的具体规定。一般有三种情况：一是经理银行允诺承担按照规定的借款条件安排辛迪加贷款的义务；二是经理银行允诺尽最大努力去安排辛迪加贷款；三是经理银行不作任何允诺，只表示愿意尝试组织辛迪加贷款。义务承担书的性质不同于借款人的授权委托书。后者原则上没有当然的约束力，除非借款人明确表明受其约束。而前者原则上讲对经理银行具有约束力，它是经理银行主动向借款人作出的为借款人安排辛迪加贷款并受其承诺约束的意思表示。义务承担书规定的内容不同，经理银行受到的约束也就不同。经理银行在与借款人谈判起草义务承担书时，应注意不要把贷款人不准备接受的贷款条件包括进去。义务承担书中载明的贷款条件也不宜过分详细，以免影响日后贷款人谈判贷款协议条款的主动权。在义务承担书中应注明，贷款人所承担的贷款义务以今后双方正式签订的贷款协议为准。
三、信息备忘录的法律问题
信息备忘录又称情况备忘录，是由经理银行分发给可能参加辛迪加贷款的银行，邀请其参加辛迪加贷款的一份重要的法律文件。信息备忘录应记载借款人的法律地位、财务状况以及主要贷款条件等内容，是贷款银行考虑是否参加辛迪加贷款的重要依据。信息备忘录在某些方面类似于发行债券的说明书，因此，证券法中的一些规定可能也适用于信息备忘录。经理银行在使用信息备忘录时可能会遇到下列法律问题。
1.信息披露义务与保密义务的冲突。信息备忘录是贷款人决定是否给予借款人贷款的重要依据，这就要求经理银行在信息备忘录中必须披露借款人的法律、财务、经营及其他有关方面的主要信息资料，一些与经理银行有利害关系的事实也要向贷款人披露，例如，经理银行以前曾贷款给借款人，或在借款人同其他贷款银行签订的贷款协议中充当代理银行等情况，都应该向贷款人披露，以便贷款银行充分掌握有关的信息资料。如果不披露这些信息资料，贷款银行将难以作出是否贷款的决定。信息披露既是贷款的客观需要，又是一项法定义务，多数国家对此都有明确的法律规定。但需要注意的是，经理银行在承担信息披露义务时可能会与它对借款人承担的保密义务发生矛盾。例如经理银行从借款人或其他渠道获悉了某种关于借款人的保密情报，如果将此情报向贷款银行披露，经理银行会违反它对借款人或其他人的保密义务；如果不披露会违反对贷款银行的披露义务。为解决这一矛盾，经理银行可采取下述办法：（1）由经理银行要求借款人将保密情报向贷款银行披露；（2）由经理银行征得借款人同意后向贷款银行披露；（3）用其他方式披露，如通过律师向贷款银行披露，或者在辛迪加成员会议上宣告；（4 ）由经理银行告知贷款银行，该行掌握了某种不能披露的保密情报，由贷款银行自行设法获取此项情报，作出是否参加辛迪加贷款的决定。经理银行在使用信息备忘录时还要注意，由于各国对散发招募购买证券的资料的做法在法律上有普遍限制，因此在分发备忘录时，不能登报或做广告，在备忘录中还应明确规定收到该备忘录的银行不得将备忘录散发给他人，也不得将其内容扩散。这实际上是对借款人利益的保护，即便是获得备忘录的银行最终没有参加辛迪加贷款，它也要承担保密的义务，这对保护借款人的利益是至关重要的。
2.误述责任和免责。误述是指经理银行在信息备忘录中所提供的材料不真实或不完全真实。误述引起的责任主要有两种：一是欺诈责任。经理银行在参与草拟和使用信息备忘录时，明知其内容不真实，或对备忘录中内容真实与否毫不在意，该经理银行将构成欺诈罪，须承担民事和刑事责任；二是过失责任。经理银行因疏忽而使备忘录出现误述或遗漏之类差错，使收到备忘录的贷款银行因此蒙受损失，经理银行对此要承担过失责任，在一定条件下，受害银行可以提出损害赔偿请求。其根据是，许多国家的法律认为，经理银行对信息备忘录中所载事项负有“适当注意”的义务。由于经理银行没有认真履行这一义务，在其分发的信息备忘录中出现了不正确说明或其他类似差错或遗漏，导致贷款银行作出错误决定，蒙受损失，那么无论经理银行是出于故意还是过失，都要对此负责。对于信息备忘录中的误述责任，我国目前没有专门法律加以规定。但根据《民法通则》第58条第3 款和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条的规定，经理银行在信息备忘录中故意隐瞒真实情况的，可以认定为欺诈行为，由此使贷款银行作出贷款决定的，违背了贷款银行的真实意愿，属无效法律行为。给贷款银行造成损失的，经理银行应承担民事赔偿责任。对于经理银行由于疏忽导致信息备忘录中的误述，使贷款银行作出贷款决定的，同样可认定贷款决定违背了贷款银行的真实意愿，是无效法律行为。由此给贷款银行造成损失的，经理银行应负民事赔偿责任。
经理银行是否能够免除其误述责任，取决于各国法律和具体案情。一般地说，对于欺诈性的误述是不能够排除责任的，即使经理银行在备忘录中已作出了免责的规定，也是无效的。因为欺诈属于侵权行为，当事人并不能以合同约定免除侵权责任。对于仅因疏忽而导致的误述，在一定条件下可以允许经理银行在备忘录或合同中作出免责的规定，例如，按照英国1967年《误述法》和1977年《不公平合同条款法》的规定，当事人原则上不得免除因疏忽而引起的误述责任，但如果法院认为免责条款没有超出公平、合理的限度，将承认其效力。（注：参见沈达明、冯大同：《国际资金融通的法律与实务》，对外贸易教育出版社1985年版，第59页）
四、签订贷款协议应注意的几个问题
我国项目融资在与国际银团签订借款合同时，应注意以下几个方面的约定：
1.消极担保问题。消极担保就是由借款人向贷款人保证，他将不做该条款所规定的事情。具体是指借款人承担这样的义务：即在偿还贷款（或债券）以前，借款人不得在他的资产或收入上设定任何抵押权、担保权、质权、留置权或其他担保物权，也不得允许这些担保物权继续存在。消极担保的作用是对借款人为其他债权人的利益而在其资产上设定担保权益的自由加以限制，防止借款人将其资产为另一债权人设定担保权益，从而使无担保权益的贷款人从属于新的有担保权益的债权人，处于后受清偿的不利地位。有了消极担保条款，可以确保同一种类的贷款人处于同等的地位。另外，此条款可以间接限制借款人举借新债，以免影响其还款能力。因为借款人在处于财务困境时，往往将其资产作为向新的债权人借款的担保物，这对贷款人很不利。有了这种限制，债务人不能提供充分的担保权益，债权人就不会答应向其贷款了。在对同一国政府的贷款中，消极担保条款可以用来阻止借款国政府将其可供偿还外债的外汇储备或其他资产为其他债权人设定担保权益。该条款还可以推广适用于禁止第三方为借款人提供担保。应该指出，消极担保条款在借款人遵守时才有意义；若借款人违反规定，将其资产抵押或出质给其他债权人，贷款人无权要求法院撤销这些担保物权。贷款人可以采取的救济措施是：以借款人违约为由，加速贷款的到期，提前收回贷款。我国有关法律并未涉及消极担保问题，在利用国际商业贷款的实际操作中，订立消极担保条款是十分必要的。可以援引我国法律的基本原则和国际上通行的有约必守的原则。
2.平等条款问题。该条款要求借款人对无担保物的贷款人承担义务，不得给予任何其他无担保物权的债权人以法律上的优先权。此条款与消极担保条款都是为维护原贷款人的地位，使之不因新贷款人的出现而遭受歧视。此条款对公司借款人的作用是：当公司破产时，保证无担保权益的各个债权人处于平等受偿的地位。但实际上，各国法律对公司破产清算时，各个无担保权益的债权人的清算顺序均有规定，这是借贷双方无法约定改变的。因此平等地位条款的效力有一定的限制。
3.财务约定事项。辛迪加贷款协议中，常订有财务约定事项，其主要作用有两个：一是监督和指导借款人的财务活动；二是作为报警器，一旦借款人违反约定事项时，可及时提醒贷款人立即采取适当的补救措施。财务约定事项一般都规定借款人必须向贷款人定期报告其财务状况，并要求借款人遵守某些反映其财务状况的资产测定标准。首先，借款人应向贷款人提供经过适当审计程序的财务报表，并根据贷款人的合理要求提供有关营业及财务状况的信息。其次，借款人应遵守规定的资产测定标准。英美法国家的商业银行在国内借贷业务中，使用一套复杂的财务约定事项和资产测定标准，这种做法正在进入国际金融领域。熟悉和掌握这些测定标准，对我国进行项目融资是十分必要的。其资产测定的几项指标是：（1）表明企业稳固程度的负债与资产净值比率；（2）最低资产净值；（3）流动资产对流动负债的比率；（4）最低周转资本额；（5）限制分派股息。
除上述事项外，约定事项一般还包括合并条款和限制处分条款。合并条款禁止借款人与其他公司合并，防止因借款人的更换及资产与负债的重大变化给贷款人造成严重不利后果。限制处分资产条款禁止借款人出售、转移、出租或以其他方式处分其企业或资产的全部或大部分，以免影响借款人的还款能力。
如果借款人违反上述约定事项，贷款人即可作为违约事件处理，采取借贷协议中所规定的对于违约事件所采取的救济方法。另外，贷款人还可以采取法律上所规定的救济方法：实际履行、禁令和请求损害赔偿。这三种方法都是我国法律允许采取的措施。在国际项目融资中，我国借款人如果违反上述约定事项，有可能被国外贷款人申请我国法院采取上述措施。但是当借贷协议选择英美法作为准据法时，实际履行救济方式的采取就受到限制。因为这些国家法律认为，实际履行只是衡平法上的救济方法，只有当损害赔偿不足以解决问题或者没有其他更合适的救济方法，并且不需要由法院监督实施该事项时，法院才会酌情作出实际履行的判决。
五、违约及救济中的几个问题
国际银团贷款中的违约事件可以分为实际违约和预期违约两大类。实际违约事件是指借款人已经发生了违约事件，如到期不偿还贷款的本息和费用，做出了与保证相反的事情等，由于实际违约是已经发生了违约事件，因此理解和认定起来并不困难，我国法律对此也有明确规定。预期违约事件是指有迹象表明借款人将要发生违约事件。如果法律对预期违约事件的认定和救济有明确规定，可以使贷款人及早采取必要的补救办法，避免损失的发生和扩大。我国的《涉外经济合同法》第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供充分保证时，应当履行合同，当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，就应负违反合同的责任。”这是关于预期违约的规定，但很笼统，可操作性差，而且救济措施只限于中止履行合同，这样有时达不到使另一方免受损失的目的。在国际银团贷款中，交叉违约（Cross defaults）或称串连违约是典型的预期违约事件，实践中也经常发生。串连违约条款一般规定，借款人对其他债务的违约行为，或者其他债务可能或者已经被宣告加速到期，可同时构成协议的违约事件。通常来说，借款人对某一债务违约后，可能对其他债务同样违约，即所谓的“串连违约”。订立串连违约条款，可以防止任何一方债权人以优先地位优先受偿，而使同一种类的债权人处于同等地位。在实际订立串连违约条款时，应注意界定“债务”的含义，防止引起歧义。它可以限于借款或为第三人提供担保，也可以包括一切金钱债务，无论是主债务还是担保债务。另外还应注意此条款的适用范围，除了借款人以外，是否还适用于借款人的子公司和保证人。如果适用，借款人子公司和保证人在与贷款协议无关的其他交易中出现违约行为，也会导致串连违约的后果，借款人要对此负责。除了串连违约外，其他预期违约的事件还包括：借款人丧失清偿能力，借款人公司被征用、国有化或其资产的全部或大部分被收归公有而未得到及时、充分和有效的补偿，借款人的状况发生了重大不利变化等。
在国际银团贷款中发生了违约事件，可以采取的救济方法有两大类，一是合同上规定的救济方法，一是法律上规定的救济方法。在此我们只探讨第一类中的违约金方法和第二类中的抵销权方法。借贷协议中多数都规定了违约金条款，即在一方违约时，应向另一方支付约定的违约金。这里需注意的是违约金条款的性质问题，是损失补偿性的，还是惩罚性，或二者兼而有之。因为英美法严格区别预先约定的损害赔偿条款与罚金条款，合同规定的违约金如果属于前者是有效的；如属于后者，则是无效的。这一点对选择英美法作借款合同准据法的当事人来讲十分重要。假如合同规定只要发生违约事实，不论是否造成损失都要支付违约金，这种规定显然带有惩罚性质，依据英美法的规定，这类违约金条款是无效的。我国《涉外经济合同法》中，允许当事人约定违约金条款，没有明确规定带有惩罚性的违约条款无效，而是折衷地规定“……约定的违约金过分高于或者低于违反合同所造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或者增加。”
关于抵销权问题，许多国家的法律都将其作为违约救济措施之一。尤其是在借贷协议中，抵销权更是经常被援用的救济措施。但我国法律没有将抵销权作为违约救济措施，从发展的角度来看，这种规定是不科学的，不利于实现对债权人利益的保护，而且与多数国家的法律规定相冲突。在世界各国民商法日益趋同的进程中，这种规定应当被修改。在允许采用抵销权作为救济措施的国家，该措施在借贷合同中的适用常与权利的让与相结合。多数国家法律允许债权人不需征得债务人同意即可转让其权利。借款人为限制贷款人转让权利，以防增加自己的负担，最好在借贷合同中明确加以规定。
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