中国内地与香港刑事管辖冲突及解决，本文主要内容关键词为：香港论文,中国内地论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、中国内地与香港刑事管辖冲突产生的条件
区际刑事管辖冲突，就是在一个国家内部不同法域的刑事管辖制度之间的冲 突。这种冲突通常有两种形式：一是同一刑事案件数个法域的司法机关竞相行使管辖权，人们称之为积极冲突；二是某一刑事案件任何法域的司法机关均不受理、管辖，人们称之为消极冲突。在刑事法律领域，大量出现的是积极管辖冲突。
刑事管辖冲突的产生一般必须具备下列案件：其一是一国之内存在数个具有不同刑事法律制度的法域；其二是各法域公民之间交往导致产生众多的跨法域的刑事法律关系；其三是各法域互相承认外法域的法律在自己法域内的域外效力；其四是各法域有关刑事管辖权的规定不同及对相同规定在理解时存在差异。按香港特别行政区基本法的要求，香港具有独立的立法权、司法权和独立的终审权，因而第一和第二个条件的成就是不言而喻的。这里需要重点强调的是第三和第四个条件。
香港和内地互相承认对方法域的法律在自己法域内的域外效力，这是区际刑事管辖冲突产生的一个关键性条件。不同法域刑事法律的差别以及跨法域刑事案件的存在，仅仅为刑事管辖冲突的产生准备了条件，如果没有第三个条件的存在，现实的刑事管辖冲突就不可能产生。长期以来，学者和司法实践均主张“公法无域外效力”，“强行法无域外效力”等原则，从而又推导出“公法无冲突”，“强行法无冲突”的原则。以前，我国内地与香港虽然在政治意义上同属一个中国，但在法律适用上，相互之间却是参照或完全按国际法律关系处理，互不承认对方公法的效力。在公法或强行法问题上，各自严格执行本地法，完全不顾及对方法律的规定，并尽可能扩大本地法律的适用范围。在今天内地已对香港恢复行使主权的情况下，作为同一主权国家的两个法域，若仍然坚持这一原则，互不承认对方法域刑事法律的效力，将会导致多重审判的大量发生，这显然是不合理的。因此，各法域互相承认对方法律的域外效力是产生法律冲突的必不可少的条件。
各法域有关刑事管辖权规定的不同及对相同规定理解与适用的差异，是构成刑事管辖冲突的直接条件。从适用范围来看，香港从普通法所坚持的属地原则出发，刑法只在香港域内适用，法院仅仅对发生在香港的犯罪行为行使司法管辖权。而内地刑法的适用范围相对而言则广泛得多，它以属地原则为主，兼采属人原则、保护原则和普遍原则，不仅对发生在本领域的犯罪行为行使管辖权，而且对中国公民在中国领域外的某些犯罪行为和外国人在中国领域外对中华人民共和国国家或公民所犯的某些罪行，也予以适用。1997年修订的新刑法又在原刑法的基础上扩大了我国刑法的域外效力。由于内地刑法对于管辖的规定过于宽泛，且在司法实践中，又尽可能扩大解释自己的刑事管辖范围，以最大限度保护本国国家或公民的利益，并有利于司法机关和诉讼参与人参加诉讼。因此，对于香港特别行政区，在处理区际刑事管辖权问题上，如果照搬处理国际刑事管辖冲突的办法，显然是不合理的。
二、中国内地与香港刑事管辖冲突的特点
中国内地与香港之间的刑事管辖冲突是在特定的历史背景、特定的时代条件下，我国政府为了解决历史遗留问题，而提出以“一国两制”的方法实现香港回归而出现的，有着鲜明的特点：
其一，这种刑事管辖冲突问题是属于中国内部的法律协调问题，不具有涉外意义。涉外刑事案件的被告人或被害人，有一方或双方是不具有中国国籍的外国人（包括无国籍人）。香港特别行政区与内地间互涉刑事案件的被告人（包括嫌疑人）和被害人均具有中国国籍，而不包括居住在香港或内地的外国人。对于涉及香港居民中外国人的刑事案件，应按涉外案件处理。处理香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题，不涉及国家与国家之间的法律冲突关系，是属于国家内部的区际法律冲突问题。同时，一国内各法域司法权的独立性相对于国家之间司法权的独立性而言，要薄弱得多，并且要受到一国内宪法或宪法性文件的授权和限制。因此，解决区际刑事法律冲突，无论是在方式上，还是在难易程度上，都与国际刑事管辖冲突有较大不同。
其二，这种刑事管辖冲突是在不同社会制度的法域之间发生的。纵观历史和现实，世界上各多法域国家内部的刑事管辖冲突都是在同一社会制度下进行的。这种社会制度的一致性使得同一国家不同法域的经济、政治制度也基本一致，仅仅是各自的法律规定或法律形式不同。如美国的区际刑事管辖冲突是建立在资本主义制度之上的，其联邦宪法所规定的“诚实信用”原则，为各州刑事管辖冲突的解决创造了“互助”的环境。而我国的刑事管辖冲突则是建立在“一国两制”的基础之上的，中国内地与香港之间的法律冲突是不同的社会制度间的法律冲突，因此中国区际刑事管辖冲突依据统一的中央宪法或法律调整的难度较大，因而必须依靠各法域在平等协商的基础上，兼顾各方的利益予以解决。
其三，这种刑事管辖冲突是在不同法系的法域之间产生的。纵观世界各多法域国家的情况，其刑事管辖冲突大多是在相同法系的不同法域之间产生的。而中国内地的法律属于社会主义法系，历史渊源上受大陆法系影响较大，形式上表现为成文法。而香港法律则属于英美法系，形式上主要表现为判例法。法系不同，各法域就刑事法律而言，不仅在实体上有许多不同的规范，而且在程序上也会有许多不同的原则和制度，各法域很难形成相同的刑事法律规范。因而，中国内地与香港之间的刑事管辖冲突的协调较之其它相同法系的多法域国家的刑事管辖冲突而言，协调的难度将更大。
其四，这种刑事管辖冲突是在香港法域享受高度自治权的情况下产生的。在世界上其它多法域国家，各法域尽管拥有独立的立法权和独立的司法权，但并不拥有独立的终审权，中央仍有高于各法域的立法权、司法权和终审权，因此其各法域的自治权具有一定的相对性。如美国联邦宪法第6条第2款规定：“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律……即使与任何州的法律有抵触，各州法官仍应遵守。”在司法上，美国属于联邦性质的案件，终审权仍属联邦最高法院，只有属于各州的案件，州法院才有终审权。而且，联邦最高法院的判例对各州法院均有约束力。英国各法域的法律冲突可由枢密院加以协调。而在中国，香港法域享有立法权、司法权和独立的终审权，中央的法律只在内地法域发生法律效力。通常理解，刑事法律当然属于特别行政区自治范围的法律。因此，全国人大常委会对两法域间刑事管辖冲突统一立法的难度较大。另外，由于内地和香港都有独立的司法权和终审权，当两地刑事管辖发生冲突时，缺乏一个最高的司法机关加以协调，这无疑也加大了处理中国区际刑事管辖冲突的难度。
其五，这种刑事管辖权问题还会涉及到运用国际条约和协定的冲突。1969年《维也纳国际条约法公约》第29条规定：“除明确表示不同意或另有确定外，条约对每一当事国之约束力及于其领土全部。”但根据香港基本法第135条的规定，我国政府缔结、 批准或参加的国际条约有可能不适用于香港地区，即香港地区独立缔结的国际协议不在内地生效。这样，对于许多国际条约中规定的犯罪，内地与香港之间就可能在管辖问题上发生冲突。
三、解决中国内地与香港刑事管辖冲突的法律依据、原则和方法
中国内地与香港之间的刑事管辖冲突既涉及到两法域的立法权，又涉及到两法域的司法权；既涉及到两法域的宪法性文件，又涉及到其它法律文件。因此必须全面权衡。笔者认为，以下标准是必须贯彻的。
（一）中华人民共和国宪法和《香港特别行政区基本法》是解决两地刑事管辖冲突的基础性法律依据。
中华人民共和国宪法是中华人民共和国的根本大法，是一般刑事法律的立法依据。它在内地完全适用，对香港特别行政区也总体适用，这经过长期的争论，在理论上已达成共识。香港特别行政区基本法是香港地区的小宪法，对香港地区司法机关的管辖权作了原则性规定。凡是这两部根本性法律文件对刑事案件的管辖权已作出的授权、限制和分配，内地和香港司法机关都必须遵守。据此，下述问题可以得到解决：
其一，关于对香港特别行政区司法管辖权的限制，基本法第19条规定：“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有管辖权。”这里所说的香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制，主要是指普通法对法院过问国家行为的限制。所谓国家行为，是指最高国家行政机关以国家名义作出的决定，例如宣战、媾和、国际条约的缔结、领土的合并与割让、外国政府的承认与撤销承认、外交使节的交换等等。因此，香港特别行政区基本法第19条规定：“香港特别行政区法院在审理案件中涉及有国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政区长官就该问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在取得证明文件之前，须取得中央人民政府的证明书”。
其二，关于香港特别行政区司法管辖权的扩大。基本法第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治性活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国建立联系。”这一规定为香港刑法中增设叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府等罪名提供了依据，也为香港特别行政区法院对此类案件行使管辖权提供了依据。
其三，关于互派人员的刑事法律地位问题。按香港特别行政区基本法第21条规定，香港地区可选举出自己的人大代表，参加国家最高权力机关的工作；基本法第22条规定：“香港特别行政区可在北京设立办事机构。”这些派到内地的公务人员是不享有外交特权与豁免权的。基本法第13条规定：“中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。”据此，中华人民共和国外交部驻香港特派员公署已经成立。基本法第22条规定：“中央各部门，各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。”这些人员违反香港刑法，因不具有国家与国家之间外交关系性质，自然不享有外交特权与豁免权。此外，基本法第14条规定：“中央人民政府负责管理香港地区的防务。”“驻军人员除须遵守全国的法律外，还须遵守香港特别行政区法律。”因此，对驻军人员的绝大多数犯罪，香港司法机关亦有管辖权。
（二）香港与内地现行刑事法律关于刑事案件管辖权的规定是解决两地刑事管辖冲突的直接依据
目前，香港法律对刑事案件采取的是属地管辖原则，而内地法律确立的刑事案件管辖原则较为宽泛，在以属地原则为主的同时，兼采属人原则、保护原则和普遍原则。因此，从平等保证区际法律的角度出发，同时也为了避免重复管辖，我们在确立互涉刑事案件的管辖原则的时候，应当对内地刑事案件管辖范围予以适当的限制，以免造成管辖冲突以及内地刑事案件管辖范围大大超过香港的不平衡状况。具体操作时，应按下述几种情况考虑：
其一，从内地与香港现行法律对刑事案件确立的管辖原则出发，在解决两地互涉刑事案件的时候，确立以属地原则为主是合适的，因为这符合两地间法律的共同取向。
（1）对于犯罪行为仅发生在香港一边或内地一边的刑事案件， 采取绝对的属地原则，即不论犯罪嫌疑人、被告人是香港居民还是内地居民，侵犯的是香港还是内地政府或居民的利益，均由犯罪地法院行使管辖权。
（2）对于同一犯罪跨越内地与香港两地的刑事案件， 在适用属地原则时，应作具体分析：
①犯罪行为地与犯罪结果地分别发生在香港和内地，由结果发生地管辖。因为犯罪结果发生地更能反映出犯罪的危害性，民愤也更大，由犯罪结果发生地管辖更有利于保护犯罪结果地的利益，实现刑法的目的。
②犯罪预备行为地与实行行为地分别发生在香港和内地，由实行行为地管辖。因为实行行为地往往较预备行为地危害性大，更能反映出犯罪的性质和状况。
③犯罪实行行为持续发生在香港和内地，由主要犯罪行为所在地管辖，即实行“就主不就从”的原则。
④如果犯罪行为地与犯罪结果地、预备行为地与实行行为地、主要行为地与次要行为地互相混杂，不易分清，可按实际控制和先理为优的原则确定管辖权，这样有利于迅速及时地收集犯罪证据，查获犯罪人，达到诉讼经济的要求。
（3）数罪涉及内地与香港的刑事案件， 实行“以主要犯罪地管辖为主，以实际控制地为辅”的原则，即一般由主要犯罪地法院管辖，若主要犯罪地不易分清的，由实际控制地法院管辖。
（4 ）对于犯罪行为发生在内地和香港以外的其它国家或地区的刑事案件，虽然具有国际性，但同时又具有区际性，在管辖问题上，内地与香港之间也有可能发生冲突。由于香港刑法只确立了属地原则，因而香港司法机关对这类犯罪无管辖权。对此类案件，内地刑法就没有必要将自己的刑事管辖范围局限于属地主义，而应适当地扩大，根据保护原则和属人原则行使管辖权，以有效保护我国国家及公民的利益；对于侵犯了我国国家或公民合法权益的犯罪，依据保护原则行使管辖权，无论被告是内地居民还是香港居民均依法追究；对于有内地居民参加的刑事案件，可作属人原则行使管辖权。
（5）对于犯罪行为同时涉及内地、香港和其它国家或地区， 则由内地和香港比照一般互涉案件的管辖原则确定管辖权。
其二，对于互派人员在驻在地的犯罪，如果亦未侵犯驻在地的利益和社会秩序，则可由派出法域行使管辖权；反之，如果犯罪侵犯了驻在地的利益或扰乱了当地的社会秩序，应依属地原则由驻在地司法机关行使管辖权。这类案件比较少见，情况特殊，亦可由双方充分协商后，灵活处理，妥善解决。如果是由驻在地行使管辖权，判决生效后最好移送派出法域执行刑罚，这样更有利于犯罪人的改造。
区际刑事管辖冲突是一个敏感而复杂的问题。这个问题的全面而彻底的解决需要一个相当长的过程，需要两地立法、行政、司法机关坦诚相待，本着有效惩罚犯罪，全面合理地解决问题的态度相互协商。以上原则和方法是笔者从学理的角度提出的一些构想，希望能够对这个问题的解决有所裨益。
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