超越国家：行政程序法的欧洲化和全球化，本文主要内容关键词为：欧洲论文,行政论文,程序论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、行政法上的两种观念
在《欧洲法律史导论》一书中，葡萄牙法学家海斯潘(A.M.Hespanha)指出：“几乎在整个历史长河中，欧洲的法律一直就是一种欧洲法。尽管其中的一些地方性特点各不相同，但是它们却有着一系列普遍性的共同特征。因此，囿于单个国家的范围内来考察欧洲法律的历史是不切实际的。”大量的研究成果证实了上述论断(M.Ascheri,1994;P.Grossi,1995;R.C.van Caenegem,2001)。这些学术成果表明，两大法系之间的“显著差异”正在淡化，欧洲共同体内部日益强化的法律一体化所产生的影响与代表共同法(jus commune)时代的法律多元主义(legal pluralism)颇为相似。
长期以来，很少有学者运用比较的方法进行行政法学研究。潜在的观念是，这种比较是毫无意义的。的确，截然不同的制度和原则很难被认为同属一个“体系”，每个国家的行政法都植根于其自身的政治和社会传统之中。
但是，最近的研究成果已经对上述观点提出了挑战。这些研究成果显示，自从拿破仑模式（注：“拿破仑模式”是指以《法国民法典》为代表，以成文法为表现形式的立法模式。）在欧洲大陆推广以来，公法领域中也能够发生法律制度的“借鉴”、“引进”和“移植”。于是，20世纪70年代末以来，公法学者们一直在强调不同行政体系之间的相互作用，特别是欧洲共同体的影响。有关诸如欧洲理事会和《欧洲人权公约》等其他欧洲组织作用的研究成果，已经在这一问题上有了更深入的认识(S.Cassese,1990;L.Torchia,1998;S.Kadelbach,1999)。
二、作为国家主义“领地”的行政法
传统观念认为，行政法是国家主义的“领地”。这一认识是以法律实证主义(legal positivism)、权力分立理论(the separation of powers)和公共行政优益理论(the supremacy of public administration)为基础的。
在大陆法系国家，法律实证主义对公法的发展有着极为重要的影响。法律实证主义不但认为法律是立法活动的结果，而且还认为法律来源于国家。结果是，行政法学者们很少关注判例法，尽管这种法律衍生了行政法和行政程序的一般原则和基本理念。德国的法学学说及其关于国家的观念，特别是迈耶(O.Mayer)和耶里内克(Jellinek)的思想，为权力分立和公共行政优益提供了坚实的理论基础。事实上，迈耶是以严格的权力分立原则为基础构建行政法学的理论体系的。因此，与立法和司法一样，行政也有其自身的决策作用，具体行政行为便具有了在具体的个案中解释法律的功能(O.Mayer,1895)。同样，法国和意大利的学者们也认识到了那些特殊的、运用国家统治权以限制公民权利和自由的行政决策功能。正如戴西(A.V.icey,1959)指出的那样，这表明了行政机关相对于私人组织的优益性，因为前者为后者确立了法律规则，而不是被置于同样的法律规则之下。
在20世纪前半叶，这一观念一直没有受到挑战，并产生了两个方面的重要影响。一方面是法学家们和法院都普遍关注行政行为，而非行政程序。第二个方面的影响则与欧洲有着更为密切的联系。在意大利，著名的公法学者加尼(M.S.Giannini,1967)认为，尽管欧洲共同体法深受各成员国行政法制度的影响，但是在欧洲共同体的层面上，不可能存在独立的行政法。一方面的原因在于欧洲共同体的局限性，即欧洲共同体不同于主权国家，它并不是一个普遍性的公共权力主体。另一方面的原因在于这样一个事实，即个人并不完全是欧共体法律秩序的主体。
在同一时期，法国著名国际法学者胡德(P.Reuter,1968)指出，如果存在欧洲共同体行政法，那么其内容便限于欧洲共同体机构和开支的内部管理。
加尼和胡德都正确地认识到，欧洲共同体内部已经初露端倪的新行政法不同于大陆法系的行政法。特别是，并没有一种类似于具体行政行为的共同体行为，甚至也没有那些能够并且经常产生普遍性效力的决定。但是，他们都忽视了一些现实情况。欧洲煤钢共同体的最高机构(the High Authority)已经被授予对成员国企业发布命令和实施制裁的权力。因此，其行为必须接受欧洲法院的司法审查。随后，《欧洲经济共同体条约》创设了竞争领域中的直接行政，1962年的基本条例（注：EEC:Council Decision of 4 December 1962 on the Coordination of Policies on the Structure of Agriculture.）在农业方面赋予了欧洲委员会其他的行政职能。
此后，情况有了显著的变化。欧洲委员会被授予了很多反垄断方面的行政权力，特别是在兼并和收购方面(第4064/1989号条例)。它还享有实施现场检查的权力(第1/2003号条例)。在农业政策方面，尽管共同体法将日常行政职能留给了成员国的有关部门和机构，但仍授予欧洲委员会监督权。结果是，在日益增长的社会需求的压力下，并基于增强地区和社会凝聚力的特殊考虑，欧洲行政已经在收入和财富的再分配方面承担了新的职能。同时，一些专业化的行政机构也已经建立起来。通常，它们收集并发布信息，开展所谓的“信息监管”。在某些情况下，它们也直接针对企业作出决定。
行政行为的司法审查也发生了变化。一个新的初审法院(CFI)已经成立，主要负责审查行政行为。而且，欧洲法院逐渐并且稳固地强化了其对成员国程序法原则和规则的影响。
三、欧洲共同体的行政程序法：从Automec案到max.mobil Telekommunikation案
虽然当前有关欧洲行政法的研究都毫无例外地关注欧洲法院，但初审法院的判例法能更清楚地揭示已经发生的变化。
在1990年的Automec案中，初审法院承认欧洲委员会在作出反垄断决定时运用了“行政程序”，但是并未在此基础上得出任何具体的结论。12年以后，初审法院在max.mobil Telekommunikation案中得出了明确的结论。这是一个请求宣告无效之诉，审理对象是欧洲委员会依据《欧洲共同体条约》第86条作出的不对奥地利提起诉讼的决定。初审法院认为，该决定是通过行政程序作出的，并得出了两个方面的结论：
首先，在何时必须启动行政程序这一问题上，欧洲委员会享有广泛的自由裁量权。但是，上述权力的行使应遵循善意行政原则(the principle of good administration)。该原则是成员国宪政传统中共同的“法治国家”基本原则的一个方面。这样，欧洲(Rechts Staat)委员会便负有勤勉和公正地作出行为的义务，包括确认私人组织享有的程序性权利。
其次，相对于私人组织而言，欧洲委员会还有监督欧洲共同体法正确适用的一般义务。毫无疑问，为了实现“公正善意行政”并遵循上述法治国家原则，欧洲委员会的行为应当接受司法审查。这一点已经被2000年在尼斯(Nice)庄严通过的《基本权利宪章》第47条所确认。
这表明，《欧洲共同体条约》第226条规定的程序（注：《欧洲共同体条约》第226条规定：“如果欧洲委员会认为一成员国未能履行本条约规定的义务，那么它应对此作出理由充分的决定，但是必须给予有关成员国发表意见的机会。如果有关成员国未能在欧洲委员会指定的期限内履行该决定，欧洲委员会可以将该事项提交欧洲法院裁决。”）有了重要发展。初审法院对程序概念的运用并非是叙述性的，而是规定性的。（注：奥地利法学家凯尔森(Kelsen,1949)认为，法律创制权威所制定的法律规范是规定性的(prescriptive)；法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的(descriptive)。在此，作者旨在强调初审法院创设的行政法原则具有法律规范的性质。）从更广泛的意义上讲，行政程序和原则不再局限于单个成员国，而是普遍地适用于欧洲共同体。
四、欧洲法与国家自治
欧洲共同体和其他欧洲组织对成员国法律秩序的影响，是传统的行政法理念不再符合现实的另一原因。
1977年，欧洲理事会通过了一项《关于保护个人权利不受行政当局行为侵害》的决议，确立了五个方面的权利和责任：获得听证的权利；获取必要事实的权利；获取法律建议的权利；说明理由的责任以及建立司法审查机制的责任。3年后，部长委员会采纳了另外一项《关于行政当局自由裁量权的运用》的建议，确认了公平原则、比例原则和合理时限原则。《欧洲人权公约》对成员国的程序法有着更大的影响，因为它所确认的权利构成了更为坚实的合法性标准。而且，它还确保了更高水平、更为有效的司法审查。例如，在意大利，“反向征地”的做法(是一种事实上的没收财产，在其实体行为实施前没有任何立法依据或者程序性保障)，尽管得到了上诉法院的认可，但已经被《欧洲人权公约》宣告为非法。最近，针对城市规划问题，《欧洲人权公约》认为，未对私人业主给予任何经济补偿的长期规划限制会打破社区整体利益与保护个人基本权利之间的合理平衡。
然而，欧洲共同体的影响更大。尽管欧洲共同体没有发布一般行政法规则的权力，但是欧洲法院的判例法却发展了行政法的基本原则，并且这些基本原则对成员国法院和行政当局都具有约束力。它还将法的一般原则，如说明理由的义务和确保针对行政行为获得司法保护的义务，作为限制成员国程序自治的手段。这意味着，法官的权力有了广泛的扩张。这种扩张不但创设了法律原则，也有政策性的影响。
同时，欧洲共同体立法越来越突出的重要性也不容忽视。这种重要性显而易见，因为欧洲共同体指令为某些行政程序(例如政府采购)创设了一个全新的法律框架，而且这些指令要么部分地改造了某些程序(例如在有关环境影响评价的案件中)，要么为程序性保障设立了一个普遍性的标准。
欧洲共同体关于电信的指令有了更深入的发展。第一批指令确立了一些基本原则(比例原则、客观性原则和非歧视原则)，并以一般的和个别的批准替代了许可证，而第二批指令则确立了管制机构的几项责任并创设了程序性权利。首先，“框架性”指令规定了告知和申辩程序(第2002/20号指令第6条)。其次，该指令规定，针对管制机构的决定，都必须提供司法性或者准司法性的救济(第4条)。第三，该指令要求所有相关的信息必须公开(第5条)。
五、在WTO框架内形成“全球性”的程序法原则
如前所述，行政程序有着越来越明显的欧洲化趋势。然而，更新的趋势是行政程序的全球化。一个值得注意的例证便是WTO的判例法。其中，一些基本的法律原则已经被专家小组和上诉机构认可和执行。并且，这些原则不仅能够约束WTO的准司法机构，还能够约束各缔约方。
就基本的法律原则而言，在最近与巴西有关的几个案件中，上诉机构认为，专家小组的结论必须经过推理。另一套原则在关于“虾和海龟”的系列案件（注：包括三份决定：1.专家小组报告，WT/DS58R,15 May 1998；2.上诉机构报告，WT/DS58/AB/R 12 October1998；3.上诉机构报告，WT/DS58/AB/RW,22 October 2001.）中得到宣示。在这几个案件中，美国与包括欧洲共同体在内的其他缔约方发生了争端。上诉机构裁决认为，上诉机构和专家小组均有权获取那些与案件审理有关的信息。于是，他们不但可以从缔约方，也可以从非政府组织那里获取或者接受文件。尽管从技术上讲，这些缔约方和非政府组织并不是WTO争端解决程序中特定争端的当事方。
在同一份裁决中，上诉机构提出了一种新的“WTO保护利益理论”，并且以此为基础创设了一些约束成员方行政程序的原则。专家小组认为，扩大货物和服务的贸易是WTO的基本宗旨。因此，其他为法律所确认的共同利益，如环境保护，只能由各个国家享有。相反，上诉机构却认为，这种特定利益也属于WTO必须确保获得充分保障的事项，因为WTO有责任保护包括生物物种在内的“可用竭自然资源”。因此，《马拉喀什条约》使得那些符合WTO协定序言明确宣示的可持续发展目标，并旨在保护自然资源的国家行为合法化，只要这些行为在本质上不是任意的或者不公正的，并且不会在具有相同条件的国家之间造成歧视。
上诉机构还进一步指出，缔约方的权力应受到两个方面的限制。一方面，他们不得单方面地采取措施，而必须通过双边或者多边协定来协调相互之间的利益关系。否则，将会损害WTO多边贸易体制。美国未能与其他缔约方进行正式的谈判，以达成上述协定。上诉机构不但认为这是不合法的，而且还从《马拉喀什条约》中推出一项原则，即所有缔约方都必须获得“进行谈判的类似机会”。这一原则与那种认为一国可以绝对自主地行使其对外权力的传统观念截然不同。
另一方面，成员国的规则制定程序和裁决程序都必须遵循正当程序(due process)原则。美国的程序规则违背了这一原则，其首要原因是，在颁发许可证的程序中，申请国没有获得听证的正式机会。并且，美国也“没有作出正式的、书面的和合理的决定”。
问题的关键并不仅仅在于上述行政行为导致了任意的和不公正的歧视。在我们看来，潜在的原则至少也是同等重要的。这些原则要求：1.必须有“获得听证的正式机会”；2.成员方当局必须遵循合理性原则、比例原则和善意原则；3.成员方当局必须提出充分的理由，以便接受司法审查。总而言之，上诉机构依据正当程序的要求作出了决定。并且，也正是基于这些程序性的理由，那些旨在保护环境的措施，虽然在本质上既非不合法，也非不适当，但却被上诉机构认为在成员国之间造成了任意的和不公正的歧视。
那么，这些原则从哪里来？最初，有人可能会认为，上诉机构是依据适用于被诉缔约方的原则来审理案件的。但是，对上诉机构报告的深入研究表明，这一看法是没有事实根据的。这些原则源于自然法(jus nature)或者不过是由WTO准司法机构所创设的可能性也同样被排除了。事实上，上诉机构一贯地将实证主义方法(positivistic approach)运用于法律原则，既考虑国际法，也顾及各成员方的国内法。于是，上诉机构便从各成员方的法律秩序中提炼出一些基本的或者“全球性的”(global)行政法原则。总之，行政程序法不再是排他的国家现象。行政法来源于正在“迅速发展”(proliferate)的国际组织和机构。
六、行政法理念的革新
20世纪以来，行政法发生了很多变化。一方面，公共责任的观念已经从执行法律和命令朝着保障福利的方向发展；另一方面，在经济全球化进程中，国家的观念逐渐淡化，公共职能越来越多地被委托给私人组织承担，从而形成了一种公/私融合式的“新政府治理”模式。
传统观念认为，行政行为表现为一项决定，基于其权威性，它不同于私人组织的行为。行政法所发生的变化与这一观念并不矛盾。这些变化也没有侵蚀潜在的制度和文化基础，特别是以层级制(hierarchy)，而非以约束和制衡为基础的权力分立观念。这些变化只是削弱了传统观念的效力。公共行为程序性理论是观念转变的重要标志。正当程序理论和工具已经在众多的欧洲法律文件中得到了体现。程序构成了一种正当性标准，这一观念也已经被立法当局、法院和法学家们普遍接受(N.Luhmann,1976)。
更进一步的转变源于欧洲一体化和经济全球化。按照欧洲共同体法，欧洲行政当局总是有义务在作出一项同时影响个人利益和共同利益的决定前启动行政程序。而且，当欧洲委员会对成员国实施欧洲共同体法的情况进行监督时，其行为必须接受法院的司法审查。于是，作为政治过程替代品的一种“利益代表模式”便得以形成。欧洲共同体法的重要性不仅在于其相对于成员国法所具有的优越性，而且也在于其间接效力。这种间接效力使得各成员国法律秩序之间的合作和竞争成为可能。于是，新的法律秩序便是一种“各种秩序之上的秩序”(order of orders)。这不仅反映了立法机构和法院的多元化，也反映了法律渊源的多元化。
一种颇为类似的变化正在WTO框架内发生，因为上诉机构要求成员国的行政当局不但允许外国公司，而且也允许其他国家参与裁决和管制程序。于是，与管制权力一样，一国的对外活动必须遵循那些不是由该国自行确定的，而是由一个准司法机构创设的原则。
这些变化表明，我们不应沿用传统的国家观念，即单一的主权观念和权力分立观念来从整体上认识行政程序法。在当代，国家恰恰是不但依其内部法律秩序，也依其外部法律秩序而存在的众多公共组织之一。于是，这种情况便与共同法时代颇为相似。共同法时代存在于现代国家产生之前，并且以法学家和法官适用多个民族的共同法为特征。
如果我们承认，法律发展的历史过程不是连续的，而是时常具有跨越性的，那么我们就必然会得出结论：新的跨国行政法需要一个恰当的理论基础，而这一基础不应是传统的国家观念。
李仁真，武汉大学法学院教授，博士研究生导师；
刘轶，武汉大学法学院国际法专业博士研究生。（武汉 430072）