1997年刑法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、1997年刑法学研究概况
以刑法典的修订通过为基本界点和发展契机，同时受到香港回归等重大事件的影响，1997年度的刑法学研究呈现出如下几个特点：
第一，在刑法典修订前后，极为密切地关注我国刑法的改革。以新刑法典通过为时间界点，1997年全年的刑法学研究大致可以分为两个阶段：新刑法典通过前为建议建言阶段；新刑法典通过后为深化研究阶段。在第一阶段，刑法学界主要是围绕即将到来的刑法典的修订，通过理论研究为立法工作献计献策。由于这是此次刑法改革理论研究这一漫漫征程的最后冲刺阶段，因而刑法学界对刑法典修订的建议建言同以往相比，表现得更为热烈、全面、集中和迫切。在第二阶段，刑法学界主要是围绕新刑法的贯彻实施，深化刑法理论的研究。这表现在两个方面：一是学术活动方面。中国法学会刑法学研究会于1997年8月15日至20 日在宁夏银川市召开了主题为“刑法的贯彻与实施”的年会，来自全国各地的171位代表参加了会议，共收到论文93篇。 与会者对我国新刑法的贯彻实施等问题进行了广泛而深入的探讨。《法学研究》于1997年5 月初组织刑法学研讨会，在京的部分刑法学界专家学者参加了会议。此次会议的宗旨不是对新刑法的注释及宣传普及，而是希望刑法学界的有识之士在新刑法已经由全国人大通过的大背景之下，探讨刑法学基础理论研究今后的方向及热点。二是发表论著方面。自新刑法典通过之日起，各种法学报刊即以“论坛”、“专论”、“笔谈”、“访谈”等各种形式纷纷发表研究、评论新刑法典的论文、文章。
第二，密切关注香港回归，为“一国两制”的贯彻实施做贡献。在这方面，先后发表了一些论文、文章，特别是出版了几本论述香港刑法的专著及著作，为本年度刑法学研究增添了一道人文风景线。
第三，在注重刑法改革的现实理论与实践问题的同时，重视对刑法学基础理论的研究，从而保持了刑法学基础理论研究的连续性、递进性。在这方面，也发表、出版了一批有见地的论文、专著。
总的来看，本年度出版的刑法书籍主要有五种类型：一是中国刑法专著，比较有代表性的主要有：黎宏著《不作为犯研究》（武汉大学出版社），张文等著《刑事责任要义》（北京大学出版社），黄风著《中国引渡制度研究》（中国政法大学出版社），樊凤林、周其华、陈兴良主编《中国新刑法理论研究》（人民法院出版社），赵秉志主编《中国特别刑法研究》（中国人民公安大学出版社）等；二是刑法学论集，比较有代表性的主要有：高铭暄主编《刑法修改建议文集》（中国人民大学出版社），陈兴良主编《刑事法评论》（中国政法大学出版社）等；三是刑法教科书，比较有代表性的主要有：赵秉志主编《新刑法教程》（中国人民大学出版社），苏惠渔主编《刑法学》（中国政法大学出版社），周振想编著《刑法学教程》（中国人民公安大学出版社）等；四是新刑法释论著作，比较有代表性的主要有：赵秉志主编《新刑法全书》（中国人民公安大学出版社），陈兴良主编《刑法全书》（中国人民公安大学出版社），胡康生、李福成主编《中华人民共和国刑法释义》（法律出版社），高西江主编《中华人民共和国刑法的修订与适用》（中国方正出版社），郎胜主编《〈中华人民共和国刑法〉释解》（群众出版社），刘家琛主编《新刑法条文释义》（人民法院出版社），周道鸾等主编《刑法的修改与适用》（人民法院出版社），张穹主编《刑法适用手册》（中国人民公安大学出版社），敬大力主编《刑法修订要论》（法律出版社），肖扬主编《中国新刑法学》（中国人民公安大学出版社），周振想主编《中国新刑法释论与罪案》（中国方正出版社），王作富主编《中国刑法的修改与补充》（中国检察出版社），梁华仁、裴广川主编《新刑法通论》（红旗出版社），欧阳涛等主编《中华人民共和国新刑法注释与适用》（人民法院出版社），赵秉志主编《新刑法典的创制》（法律出版社）等；五是外向型刑法论（译）著，比较有代表性的主要有：赵秉志主编《香港刑法学》（河南人民出版社），宣炳昭著《香港刑法导论》（中国法制出版社），田彦群著《香港刑事法》（海天出版社），赵永琛著《国际刑事司法协助研究》（中国检察出版社），李海东等译（西原春夫主编）《日本刑事法的形成与特色》（中国法律出版社与日本国成文堂联合出版），张明楷著《未遂犯论》（中国法律出版社与日本国成文党联合出版），甘雨沛著《比较刑法学大全》（北京大学出版社），赵秉志著《外向型刑法问题研究》（中国法制出版社）等。
二、关于刑法改革问题
（一）刑法改革的宏观问题
1.刑法修改的指导思想
关于刑法修改的指导思想，学者们主要从两个方面阐发意见和建议：一方面是从刑事政策角度阐述。有论者指出，惩办与宽大相结合应当成为我国基本刑事政策，这是因为它是各项具体刑事政策的基础。惩办与宽大相结合的刑事政策的全面贯彻关键看刑法分则，体现在分则中就是“严而不厉”，即在犯罪构成的设计上应做到严密罪状，严格刑事责任，不使犯罪人轻易逃脱法网；在法定刑方面应当是不厉害、不苛厉。〔1〕有论者指出， 惩办与宽大相结合的刑事政策对于刑法修改具有重要指导意义，在刑法修改中仍然应当坚持这一基本精神，惩办是主要矛盾，但必须与宽大结合起来，做到宽严相济。〔2〕有论者指出， 根据刑法调控的特性和目前我国刑法调控之现实，完善市场经济条件下的刑法调控模式，必须切实注意以下两个方面：一是注重进行犯罪化以扩大刑法调控的广度，但刑法调控范围的进一步扩大，并不否定个别地进行非犯罪化，与刑法调控的适度原则也不矛盾。二是克服重刑化立法以合理调节刑法调控的力度。在此基础上，应以社会公正伦理观念为基础，按照罪刑相适应原则的要求，建立轻重适度的刑罚体系和法定刑幅度。 〔3〕有的论者则认为，我国刑法迅速大规模的犯罪化立法及其呼声，虽然反映了社会转型时期人们惩治犯罪的强烈愿望，但不可避免地存在着对我国当前社会发展特点缺乏足够认识的盲目性成分。只有经过合理规模设计后出台的犯罪化立法，才能产生良好的适用效果，而一味追求“完美”法典，得不偿失。〔4〕另一方面， 有些学者还从刑事立法技术的角度对刑法修改的指导思想作了论述。有论者认为，刑事立法方法与立法技术直接关系到立法内容的科学性与可行性，并进而影响到实践中对法律的准确理解和正确运用，以市场经济体制下现代法制的内在要求来审视我国现行刑法之立法方法与技术，对之进行重大变革势在必行，这就是要注重刑事立法的前瞻性与明确性。〔5〕
2.刑法的体系结构
刑法的体系结构是刑法立法模式的具体表现。有论者指出，当今世界各国刑法都由三部分组成，即刑法典、单行刑法与非刑事法律中的罪刑规范，还没有一个国家的刑法典囊括了全部犯罪，因而应当实现刑事立法内容与刑法渊源的协调统一，没有必要将一切犯罪规定在刑法典中。〔6 〕有的论者主张采取“集中与分散相结合”的立法模式和罪刑相结合的附属刑法立法模式，认为立法机关应迅速摆脱这一问题上的种种理论之争，从更加有利于准确打击变化多端的经济犯罪的实际需要出发，在附属刑法规范中明确描述经济犯罪的罪状并创制新的法定刑，从而实现我国刑事立法的系统完善。〔7〕有的论者则从章制编排、 罪名设置、条文编纂等方面探讨了刑法修改中的体例调整。〔8〕
3.刑法基本原则
有论者指出，罪刑法定原则是国家维护社会秩序和保障公民合法权利的结晶，是在刑事领域国家权力和公民权利的高度统一。在新刑法典中应当明确规定罪刑法定原则，并取消刑事类推制度。规定罪刑法定原则的条文可作如下表述：对于行为时法律没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。〔9〕有论者指出， 罪刑法定原则要求罪刑关系的明确化、规格化和法定化。从刑法典的修改来说，必须在法律上作出如下体现：第一，明文设立罪刑法定的原则条款，并将其规定在显著位置上；第二，废止刑事类推制度；第三，明文规定犯罪名称，实现罪名的法定化；第四，具体描述犯罪的构成要素，尽量使用叙明罪状；第五，对宽幅交错的法定刑结构进行合理调整，设立较具可操作性的刑罚条款。〔10〕
（二）刑法改革的重大课题
1.单位犯罪的立法完善
有论者指出，将单位犯罪纳入法制化的轨道，至少要解决以下几个问题：一是要对单位犯罪加以明确规定。所谓单位犯罪，就是指单位的法定代表人、负责人、代理人为了本单位的不法利益而以本单位名义决定实施的犯罪。二是要对单位犯罪的罪种范围加以限制。单位不能成为一切犯罪的主体，单位犯罪只宜限定为经济犯罪和妨害社会管理秩序罪中的某些犯罪以及贪利性的渎职罪。三是对单位犯罪一律采取“双罚制”。四是对单位犯罪应采用总则与分则相结合的立法模式。五是对单位犯罪如何追究刑事责任，应当在刑事诉讼法上作出相应的规定〔11〕。有的论者全面分析了对法人犯罪应采取总则与分则相结合的立法模式的理由，并认为应使用法人犯罪而不是单位犯罪的概念，法人犯罪应主要限于经济领域，诸如交通运输、知识产权等方面，不应对单纯侵犯公民个人权益、财产权利、婚姻家庭关系等客体的犯罪承认法人犯罪。法人犯罪的罪过形式应包括过失，甚至可以规定法人过失危险犯。此外，论者还提出法人犯罪的可罚性标准应高于自然人犯罪等主张。〔12〕
2.刑罚方面的改革
有论者认为，刑法现代化应是刑法修改的价值定向，而刑法现代化的核心是刑罚现代化。刑罚现代化的基本点是刑罚结构朝着文明方向发展。“趋轻”与“合理”是相伴相生、相辅相成的关系，共同构成刑罚发展的必然趋势，也是刑罚现代化的根本主题。刑罚现代化涉及许多方面，在当前我国至少有三大问题需要研究：控制死刑；刑种多样；刑度适中。死刑减少的可能性首先落在有关经济犯罪方面。刑种多样是刑罚个别化的重要保证。刑罚幅度是国家刑罚目的的凝聚态，是罪刑相适应原则的数量化。我国刑法规定的刑度，主要问题是幅度过宽。〔13〕有论者对死刑削减和劳教完善作了研究，建议减少死刑，认为保安处分立法化是加强刑事法制的要求，并提出了两种解决劳教程序和实体问题的办法。〔14〕有的论者从刑罚目的角度谈了刑罚修改问题，指出既然我们肯定刑罚目的是预防犯罪，那就应当在具体条文中体现这一基本观念：其一，不应违背预防犯罪的目的规定刑罚；其二，不应超过预防犯罪的目的规定刑罚，或者说修改刑法时，不应过高期望刑罚的目的与作用。〔15〕有的论者专门论述了死刑问题，认为废除死刑应分三步走：第一步，下决心不再增加死刑立法，严格控制刑事司法中的死刑适用；第二步，经过几次有计划的刑事立法改革，大幅度消减死刑条文和死刑罪名，仅对故意杀人罪、抢劫罪、放火罪等最严重的刑事犯罪和部分军事犯罪保留死刑；第三步，废除包括故意杀人罪在内的一切刑事犯罪和军事犯罪的死刑，实现全面废除死刑制度的最终目标〔16〕。有的论者主张对原有的刑罚制度进行必要改革，通过增设死刑适用制度和完善自由刑，实现对死刑条款和罪名的严格限制。具体建议是：（1 ）死缓罪犯终身不得减为有期徒刑或终身不得假释；（2）限制减刑、 假释对无期徒刑犯、长期徒刑犯的适用，并进一步完善无期徒刑制度；（3 ）增设死刑批准与赦免制度。〔17〕有的论者主张建立完备的自首、坦白、立功制度。〔18〕有的论者指出完善财产刑的思路是：（1 ）规范罚金刑；（2）限制没收财产刑；（3）强化没收处分，克服以罚金、没收财产刑代替没收处分的不规范现象，也可以弥补限额罚金、限制没收财产刑所产生的空隙。〔19〕
3.经济犯罪与经济刑法
有论者认为，从促进经济发展、建立市场经济新体制和进一步维护社会稳定的大局出发，刑法在继续加强对治安犯罪、财产犯罪调整的同时，更应将重点转移到经济犯罪上来。在刑法修改中，经济犯罪的立法需要贯彻广泛介入、间接调整、刑罚适度三个原则。〔20〕有的论者对经济犯罪适用死刑作了探讨，认为对经济犯罪适用死刑缺乏正当根据。对经济犯罪不能适用死刑，不等于不需严厉惩治经济犯罪；应当巧妙地综合使用自由刑和财产刑这两种手段，应当以科学的态度认识经济犯罪的原因和刑事手段的有限性，设计出科学的社会犯罪控制模式。〔21〕
4.刑法分则条文的立法改进
对刑法分则的改革，是此次刑法改革的重要方面，关系着刑法改革的成败，因而为学者们普遍关注。有论者从罪名、罪状、法定刑三个方面全面论述了自己的观点。关于罪名，主张取消推理式罪名，采用明示式罪名的立法模式；取消并列式罪名，采用一条一罪的立法模式；慎用选择式罪名，分解口袋罪名。关于罪状，论者认为对基本罪状应基本上使用叙明罪状，尽量不用简单罪状，科学使用空白罪状，合理使用引证罪状；对加重或减轻罪状，应当在罪刑规范中普遍设置，并且具体化，宜用专款专项规定，不应是对具体犯罪基本构成特征的描述，而是对某种具体犯罪定刑升格条件和降低条件的描述。关于法定刑，主张新刑法典中除基本采用相对确定的法定刑外，适当采取一些绝对确定的法定刑模式也是必要的。〔22〕有论者对特别刑法的立法特点及在分则修改中的吸收问题作了研讨，认为我国特别刑法立法纳入新刑法典时应遵循以下原则：（1）理由充分原则；（2）刑罚合理化原则；（3 ）明确化原则；（4）科学归类原则。〔23〕
此外，还有些论者探讨了刑法典修改中的若干重要问题，主要包括：正当防卫的完善；〔24〕包庇罪、挪用公款罪的立法完善；〔25〕增设背信罪的立法建议；〔26〕增设非法发行证券罪、虚假陈述罪、内幕交易罪、操纵市场罪、欺诈客户罪的建议；〔27〕以及适当扩大“亲告罪”适用范围的建议；〔28〕等等。
综上，从1997年新刑法典的规定来看，刑法学界在1997年度提出的建议建言，对刑法典修订工作产生了重要的影响。
三、关于新刑法典的实施问题
（一）新刑法典的总体评价
新刑法典通过后，一些学者、专家对新刑法典的立法背景、指导思想、特点和意义等问题发表了见解。
1.新刑法典的立法背景和指导思想
有的论者全面阐述了新刑法典的修改背景和进程，认为刑法修改的根据在于：（1）社会形势的变迁；（2）原刑法典的缺陷；（3 ）实践经验的逐步成熟；（4）理论研究的推动。〔29 〕有的论者认为新刑法典诞生在中国社会在政治、经济、社会生活等各个方面都发生了许多深刻甚至是带根本性变化的形势下，是社会主义法制建设有重大发展、向着渐趋完备方向努力的阶段。〔30〕有的论者认为，由传统刑法观的政治功能观向新时期刑法观的经济功能观转变，是此次刑法修改指导思想上的一个重要内容。〔31〕有的论者指出，新刑法贯穿了保护国家、社会利益与保护公民利益兼顾并重的指导思想。〔32〕有的论者指出，新刑法是惩罚犯罪、保护人民思想的突出体现。〔33〕
2.新刑法典的特点
中国法学会在新刑法典通过后召开学习、宣传刑法座谈会，来自理论界和司法部门的30多名专家一致认为，修订后的刑法典，是一部有中国特色的、比较完备的刑法典，是我国刑法发展史上的新的里程碑。〔34〕一些专家学者也撰文谈了看法。有的论者指出，新刑法典是1979年刑法典施行17年的科学总结，具有时代性和科学性，是一部名副其实的迎接世纪之交的社会主义刑法典。〔35〕论者还撰文指出，新刑法有“三严”，即严密法网、严格制度、严惩有方。〔36〕有的论者认为新刑法典的特点是观念新、内容新、罪名新、体例新。〔37〕有的论者认为，与1979年刑法典相比，新刑法典的特点在于：（1 ）充分体现了社会主义民主和法制原则；（2）适应社会政治的发展变化， 把反革命罪修改为危害国家安全罪；（3）充分体现“严打”方针， 适应与新出现的严重犯罪作斗争的需要，增设了许多新罪名；（4 ）为改革提供法律保障，突出了对社会主义市场经济的保护；（5）保护公民见义勇为， 适当加大了公民行使正当防卫权利的力度；（6）分解了“口袋罪”， 罪状表述更具体，科学地调整了法定刑，操作性更强；（7 ）总结了长期与犯罪作斗争的实践经验，完善了我国的刑事政策；（8 ）加强对公民权利的保护，完善对侵犯公民人身和民主权利犯罪的规定，并增加了一些新罪名；（9）适应深入开展反腐败斗争的需要， 强化对贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的打击力度；（10）充分体现了法律体系的统一性、科学性和完整性。〔38〕
3.新刑法典的局限与缺陷
随着新刑法典实施之日渐近和来临，一些学者对新刑法典的不足开始进行剖析。有论者认为，从宏观角度看，修订后的刑法典的局限或缺陷表现在三个方面：一是刑事立法指导思想之缺陷。二是刑事制度上之缺陷。三是多类多种犯罪未有规定。而从微观角度看，修订后的刑法典之局限与缺陷表现在两个方面：一是一些条文内容逻辑不严密；二是一些文字表达有语法问题。〔39〕有的论者指出，罪刑法定原则在新刑法典中的确立，使我国新刑法典确实具有“里程碑”的意义。然而新刑法典有如下一些不足：一是关于罪名设定及其权属问题。罪名设定是个立法问题，新刑法典仍然没有规定犯罪的具体罪名，总体上讲不符合罪名确定的“经济”原则。二是关于刑事规范的严密性问题。新刑法典在一些具体规范的设计上仍然不够科学、严密，留下了立法漏洞。三是关于法律用语的规范性问题。新刑法典仍有一些用语不够规范和科学。 〔40〕还有一些论者对罚金刑修改弊端、关于挪用公物犯罪规定之不足、 无限防卫权的规定、死刑规定、盗窃罪的死刑适用范围、刑法立法技术等诸多方面的缺陷发表了意见。〔41〕
（二）刑法典总则的改革与发展
有论者指出，从总体上看，新刑法典总则顺应了时代的要求，大大推动了中国刑事法治乃至整个法治建设的进程，在中国法制史上具有里程碑的作用。刑法基本原则的确立和贯彻、普遍刑事管辖权的规定以及对死刑的限制，使中国刑法的面貌焕然一新，具有了较强的时代气息，达到了世界先进水平。但也无庸讳言，由于多种因素的影响，新刑法典无论是在具体内容上还是在立法技术上，尚存在一些瑕疵和漏洞，有待今后进一步发展完善。论者从刑法基本原则的确立、刑事管辖权的发展、自然人犯罪刑事责任问题的完善、单位犯罪的立法问题、正当防卫的发展完善、死刑的修改完善、刑罚裁量制度的修改完善、刑罚执行制度的修改等方面对刑法典总则的修订进行了全面的论述和评价。〔42〕有的论者则从刑法总则第一章题目以及第1条的变化、 刑法基本原则的确立、刑法适用范围的变化、正当防卫制度的变化、单位犯罪的规定、刑种内容的变化、刑罚具体运用的变化等七个方面分析了新刑法典总则的修改情况。〔43〕有的论者则主要是从刑法基本原则、刑法的适用范围、正当防卫、单位犯罪、刑种、自首和立功、减刑和假释等方面来介述刑法总则的修改的。〔44〕此外，还有一些论者探讨了新刑法典总则的有关内容。
（三）刑法典分则的改革与发展
较之新刑法典总则，1997年度刑法学界更多地研讨了新刑法典的分则问题。有论者阐述了刑法典分则修订的价值取向，认为保护社会功能和保障人权功能是现代法治国家刑法的两大功能，刑法典总则和分则都要加以体现，但两者价值取向的重点有所不同。比较而言，刑法典分则更为重视的是刑法的保护功能。严密刑事法网、确定应得刑罚，突出刑法典分则的保护功能，体现了刑法典分则最基本的价值取向。刑法典分则修订的价值取向之一是“严密刑事法网，强化保护功能”，具体表现在完善刑法典分则体系，重点严密多发性犯罪的犯罪构成，并将现实性和预见性相结合；刑法典分则修订的价值取向之二是“完善罪刑规定、体现保障职能”，具体表现在犯罪构成明确化、法定刑幅度合理化。〔45〕
有些论者从类罪角度对新刑法典分则的修改作了研讨。
有论者探讨了全面修改反革命罪的历史必然性，认为新刑法典对“反革命罪”的修改是中国法制建设中具有改革意义的立法现象，这不只是因为这类犯罪直接关系到国家的生存，更是因为“反革命罪”自出现在中国以来，其立法模式历时弥久，一以贯之。因此要改变这种巨大的历史惯性，就不仅要全面认识修改反革命罪的必要性，更要深刻揭示修改反革命罪的必然性。论者从政治基础、社会根源、国际背景、法律环境、初步试验等方面作了综合研讨。〔46〕还有一些论者论述了这类犯罪的修改。
关于刑法典分则第二章的修改，有论者指出，本章增加了15个新罪，罪名体系趋于完备、协调；更改了原有条文，使刑法调控的犯罪对象及有关主体的范围有所扩大，从而增加原有条文的密度，加重原有条文的载量；增加了列举项，即在刑法典条文中列举规定某些特定的主体、行为方式和对象，使刑法规范严密、完整；适当调整了相关条文的刑度，贯彻刑与罪相适应的原则。〔47〕还有一些论者研讨了这类犯罪。
关于刑法分则第三章的修改，有的论者是就整章犯罪进行探讨的，而有的是就本章中的具体问题进行探讨的。有论者着重从新罪名的增设、本章规定的主要特点以及有关条文的理解与适用等三个方面作了探讨，认为本章规定的主要特点是：（1）从立法模式来看， 采取了在刑法典中设大章、大章下设节的办法；（2）从立法内容来看， 编织了一章比较严密的经济刑事法网；（3）从立法技术来看， 增强了条文的明确性和可操作性；（4）从犯罪主体来看，规定了大量的单位犯罪；（5）从刑罚设置来看，扩大和完善了罚金刑的适用。〔48〕
另有些论者则对具体犯罪进行了探讨。其中较为引人注目的，当首推有组织犯罪。1997年5月26日至28日， 中国犯罪学研究会会员代表会议暨第六届学术研讨会在北京召开，代表们就有组织犯罪的议题进行了研讨，这方面的观点请参阅《犯罪学与有组织犯罪》（载《人民检察》1997年第7期）。 这里只对除此以外的与刑法直接相关的有组织犯罪研究作一介述。有论者认为，有组织犯罪是所有犯罪的最高组织形式，通常是指2人或3人以上，为追求经济利益而结成长期同盟，共同实施犯罪的一种犯罪形态。对这种犯罪的惩治与防范措施，国内或地区内的主要有：对严重有组织犯罪进行刑罚处罚；在刑法中增加洗钱犯罪；扩大罚金刑及非法财产的追缴；加强证人保护措施等。同时，还应加强区际或国际的刑事司法合作。〔49〕此外，还有一些论者研讨了黑社会犯罪的表现与对策等问题。
此外，还有些论者对新刑法典规定的贪污贿赂罪的特点、贪污罪中的共同犯罪、三大“口袋罪”的分解、环境犯罪、刑法典修订前后惩治职务犯罪的立法比较以及计算机犯罪等问题进行了有益的探讨。
（四）关于新刑法典的司法问题
随着新刑法典实施之日的迫近，一些专家、学者对新刑法典的司法贯彻发表了看法。有的论者认为，刑法上的罪刑法定原则与刑诉法上的无罪推定原则是一致的，两者共同构成刑事法律领域保护公民权利的有力武器。对法律没有规定的，暂时放弃追究，维护的是整个法律的尊严；类推已经废除，但要警惕它的“影子”。有的论者认为，对于法律没有规定或者新滋生的应受到刑罚处罚的行为，一般分两步处理：第一是暂时“放纵”，第二是当这一问题具有普遍性时可以通过立法途径进行补充。要坚决反对违背罪刑法定原则而与类推殊途同归的越权解释或扩张解释。有学者探讨了国家工作人员范围问题，论者们还对职务犯罪的一些问题进行了探讨。关于司法解释，有的论者认为，对司法解释权限有两种意见：一是认为它不能创制禁止性行为规范，二是认为它可以弥补立法不足，而第一种观点是正确的。现在司法解释确有与立法相矛盾之处，有的关系到罪与非罪的认定问题，应作限制；但并不是说司法解释一律不能扩张，像玩忽职守罪的主体就不能作出任何类推性质的扩张，法律上即使有漏洞，也只能暂时如此。但对于法律用语模糊，有关犯罪对象的问题，由于法律不可能一一列举，司法机关可作些扩大解释，比如私藏枪支、弹药罪，将炮也解释进去是完全可以的。有的论者认为，司法解释中的越权情况也有多种原因，比如1989年“两高”《通告》就属“授权”越权的性质。今后不论何种情况，越权解释都不能允许。“两高”司法解释不一致的问题，暴露出两家协调不够。只允许一家作出司法解释也不失为避免这种矛盾的一种途径。有的论者则认为，近年来司法解释有两家不尽一致的情况，但解决这种不一致不能简单采取取消一家司法解释权的方法，而应当两家进行沟通、协调。〔50〕关于新刑法典与1979年刑法典的立法冲突与司法衔接，有论者作了探讨。 〔51〕关于新刑法典与新刑诉法典的衔接问题，也有论者作了探讨。〔52〕
四、关于刑法基础理论问题
（一）刑法改革与理论创新
有论者认为，在刑法更迭的情况下，我国刑法理论的发展存在两种可能性：低水平的重复或者高水平的递进，可以说是忧喜共存，关键在于刑法理论工作者的理性自觉。法的注释研究是需要的，但作为一个具有独立学术品格的法学家，不应尾随立法和司法，而应超越法律，揭示那些隐藏在法的背后的规律，这正是法的本源与根基。刑法修改使刑法理论的发展又面临一个发展契机，希望通过推进刑法学科的基础理论研究，使刑法理论在高水平上更新，而不是在低水平上重复。〔53〕有的论者认为，刑法学研究在新刑法典通过后面临几个热点问题：即（1 ）关于罪刑法定原则的真正贯彻问题；（2 ）关于劳动教养的刑法化问题；（3）关于加强刑事政策研究的问题。〔54〕
（二）刑法基本原则
有的论者对罪刑法定主义作了比较研究，揭示了罪刑法定主义的意义，并阐述了罪刑法定主义的历史发展，认为罪刑法定主义的思想理论基础不是一元的见解是正确的；同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础，与罪刑法定主义产生的思想理论基础，确实有所不同，不应混为一谈。关于罪刑法定主义的内容，论者认为过去曾经形成通说，而现在又增加新的内容，因而可从以下两方面论述其内容：（1 ）传统的罪刑法定主义的内容及其发展：排斥习惯法；刑法无溯及效力；禁止类推解释；否定绝对不定期刑。（2 ）新增的罪刑法定主义的内容：明确性原则；实体的适当原则，或称刑罚法规适当原则或者适当处罚原则（犯罪规定的适当和刑罚规定的适当）；判例不溯及的变更。〔55〕有的论者则是从反面论述罪刑法定原则的价值的，论者对类推制度进行了历史考察，并分析了其存在的原因，从而得出废除类推是历史的必然的结论。〔56〕
（三）犯罪构成和刑事责任理论问题
有论者认为刑事责任的本质在于自由意志行为人的反伦理道德性或反统治关系性之国家评价与个人负担，因此行为人负刑事责任的根据只能是这个自由意志行为。〔57〕有论者认为，犯罪故意中对社会危害性认识的要求，旨在落实对故意犯罪人予以严厉责难的主观根据。论者在分析关于违法性认识的各种理论观点后，力主以违法性认识取代犯罪故意中的社会危害性认识，并初步探讨了司法实践中考察违法性认识的可行办法。〔58〕此外，一些论者还论及将哲学上的因果关系应用到刑法中来需注意的问题，〔59〕对期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善进行探索，〔60〕等等。
（四）刑罚理论研究
有的论者对量刑原则作了探究，认为科学的量刑原则有如下三项：全面原则，综合原则，禁止重复评价原则。〔61〕有的论者论述了用经济方法分析刑罚问题的必要性和可行性，并对刑罚资源的有效配置进行了经济分析，最后指出了刑罚经济分析的意义。〔62〕
此外，一些学者还对刑事司法领域诸如司法解释、司法公正等基础理论问题作了探讨和论述；一些学者对外向型刑法问题进行了研究，从港澳台地区刑法研究到一些国家新刑法典的评介，再到中外刑法的比较研究，其涉及范围之广，论述问题之多，理论观点之新，颇为显著。限于篇幅，本文无法予以一一介述。
结束语：刑法学研究的展望
综观1997年刑法学研究的成果，蔚为大观。本文无法面面俱到，但由所述已足见其一斑。当然，1997年度刑法学研究状况并非完美无缺，特别是由于修订刑法典这一重大立法活动的完成，不可避免地在一定程度上吸引了刑法学界的理论视点，从而造成对刑法基础理论问题研究的相对不足。可喜的是，这种不足已为刑法学界有识之士们所关注。展望未来，我们有理由相信，中国的刑法学研究必将开创一个崭新的时代，这不仅是由于新刑法典的通过，全面总结了过去近20年来的经验和成果，使我国刑法立法迈上了一个新台阶，从而为刑法学研究提供了崭新的舞台和背景；更重要的是，中国共产党第十五次全国代表大会于1997年9月胜利召开，这次大会进一步明确和坚定了依法治国的方略， 这必将极大地激发刑法学界的积极性与创造性，从而为建设社会主义法治国家做出更大的贡献。
注释：
〔1〕参见储槐植：《刑法修订与刑事政策》， 载《中外法学》1997年第1期。
〔2〕参见陈兴良：《刑法修改的指导思想》， 载《政治与法律》1997年第1期。
〔3〕参见赵秉志、肖中华：《适应市场经济，完善刑事立法》， 载《政治与法律》1997年第1期。
〔4〕参见苏惠渔、游伟：《树立科学思想，完善刑事立法》， 载《政法论坛》1997年第1期。
〔5〕参见赵秉志、肖中华：《适应市场经济，完善刑事立法》， 载《政治与法律》1997年第1期。
〔6〕参见张明楷：《论修改刑法应妥善处理的几个关系》， 载《中外法学》1997年第1期。
〔7〕参见苏惠渔、游伟：《树立科学思想，完善刑事立法》， 载《政治论坛》1997年第1期。
〔8〕参见陈兴良：《刑法修改的双重使命：价值转换与体例调整》，载《中外法学》1997年第1期。
〔9〕参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》， 中国人民大学出版社1997年版，第3—5页。
〔10〕参见苏惠渔、游伟：《树立科学思想，完善刑事立法》，载《政法论坛》1997年第1期。
〔11〕参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第5—7页。
〔12〕参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，第217—222页。
〔13〕参见储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，载《法学研究》1997年第1期。
〔14〕参见陈兴良：《刑法修改的双重使命：价值转换与体例调整》，载《中外法学》1997年1期。
〔15〕参见张明楷：《论修改刑法应妥善处理的几个关系》，载《中外法学》1997年第1期。
〔16〕参见贾宇：《死刑的理性思考与现实选择》，载《法学研究》1997年第2期。
〔17〕参见胡云腾：《改革刑罚制度》，载《政治与法律》1997年第1期。
〔18〕参见李希慧、谢望原：《我国刑法应建立完备的自首、坦白、立功制度》，载《法学研究》1997年第2期。
〔19〕参见阮齐林：《论财产刑的正当理由及其立法完善》，载《中国法学》1997年第1期。
〔20〕参见苏惠渔、游伟：《树立科学思想，完善刑事立法》，载《政法论坛》1997年第1期。
〔21〕参见梁根林、张文：《对经济犯罪适用死刑的理性思考》，载《法学研究》1997年第1期。
〔22〕参见赵长青：《略论刑法分则条文的立法改革》，载《中外法学》1997年第1期。
〔23〕参见林亚刚、贾宇：《论特别刑法的立法特点及在分则修改中的吸收》，载《中外法学》1997年第1期。
〔24〕参见赵秉志、肖中华：《适应市场经济，完善刑事立法》，载《政治与法律》1997年第1期；赵炳寿、 田宏杰：《完善刑法中正当防卫条件的构想》，载《中外法学》1997年第1期；等等。
〔25〕参见段立文：《对刑法修改中几个问题的探讨》，载《法律科学》1997年第2期。
〔26〕参见张明楷：《关于增设背信罪的探讨》，载《中国法学》1997年第1期。
〔27〕参见李文胜、张文：《试论我国新刑法典目前应规定的几种证券犯罪》，载《中外法学》1997年第1期。
〔28〕参见齐文远：《“亲告罪”的立法价值初探》，载《法学研究》1997年第1期。
〔29〕参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第67—99页。
〔30〕参见刘守芬：《关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较》，载《中外法学》1997年第3期。
〔31〕参见赵秉志主编：《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第135—138页。
〔32〕参见佘孟孝：《一部有中国特色的〈刑法〉》，载《法学家》1997年第3期。
〔33〕参见曹子丹：《惩罚犯罪、保护人民思想的突出体现》，载《政法论坛》1997年第2期。
〔34〕参见《新刑法是司法实践的科学总结》，载《人民法院报》1997年3月27日第3版。
〔35〕参见高铭暄：《〈刑法〉施行十七年的科学总结》，载《法学家》1997年第3期。
〔36〕参见高铭暄：《略论修订后刑法的“三严”》，载《政法论坛》1997年第3期。
〔37〕参见陈兴良：《一部具有创新意义的刑法》，载《法学家》1997年第3期。
〔38〕参见罗锋：《新刑法的基本特点和重要修改》，载《政法论坛》1997年第2期。
〔39〕参见范忠信：《刑法典应力求垂范久远》， 载《法学》1997年第10期。
〔40〕参见游伟：《论“罪刑法定”与修订后的我国刑法典》，载《法学》1997年第5期。
〔41〕参见：《修订后的〈刑法〉缺陷分析》，载《法学》1997年第10期。
〔42〕参见赵秉志、赫兴旺：《论刑法典总则的改革与进展》，载《中国法学》1997年第2期；赵秉志主编：《新刑法全书》， 中国人民公安大学出版社1997年版，第100—213页。
〔43〕参见刘守芬：《关于“97刑法”与“79刑法”若干问题的比较》，载《中外法学》1997年第3期。
〔44〕参见周国均：《中国刑法修改与补充的几个问题》，载《甘肃政法学院学报》1997年第3期； 樊凤林：《我国刑法的重要改革与完善》，载《政法论坛》，1997年第3期。
〔45〕参见储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订的价值取向》，载《中国法学》1997年第2期。
〔46〕参见刘远：《论全面修改“反革命罪”的必然性》，载《河北法学》1997年第5期。
〔47〕参见喻伟、蒋羽扬：《论新刑法典对危害公共安全罪的修订》，载《法学评论》1997年第4期。
〔48〕参见刘仁文、刘森：《破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题探讨》，载《中国法学》1997年第4期。
〔49〕参见赵秉志、赫兴旺：《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》，载《政法论坛》1997年第4期。
〔50〕以上观点参见《集思广益：解析执法难点》，载《人民检察》1997年第10期。
〔51〕参见罗昌平、龚培华：《修订刑法与现行刑法的立法冲突及司法衔接》，载《法学》1997年第7期； 曲直：《立法冲突及司法衔接》，载《东吴法学内刊》1997年第6期。
〔52〕参见陈吉生：《保障与冲突》，载《河北法学》1997 年第4期。
〔53〕参见陈兴良：《法学家的使命》，载《法学研究》1997年第5期。
〔54〕参见张文：《刑法学研究的几个热点问题》，载《法学研究》1997年第5期。
〔55〕参见马克昌：《罪刑法定主义的比较研究》，载《中外法学》1997年第2期。
〔56〕参见蔡道通：《类推制度的当代命运》，载《刑事法评论》，中国政法大学出版社1997年版。
〔57〕参见李继红、肖渭明：《自由意志行为刑事责任论纲》，载《法律科学》1997年第2期。
〔58〕参见贾宇：《论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件》，载《法律科学》1997年第3期。
〔59〕参见侯国云：《将哲学上的因果关系应用到刑法中来需注意的问题》，载《法学评论》1997年第4期。
〔60〕参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。
〔61〕参见谢玉童：《对量刑原则的再思考》， 载《法律科学》1997年第2期。
〔62〕参见卢建平、苗森：《刑罚资源的有效配置》，载《法学研究》1997年第2期。
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