GATS减让表具体承诺修改权的最新发展——兼评安提瓜诉美国限制网上赌博服务案，本文主要内容关键词为：美国论文,网上论文,最新论文,GATS论文,减让表论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
2007年12月21日，历时近5年的安提瓜和巴布达诉美国限制网上赌博服务案①（以下简称DS285案）终于落下帷幕，此案是WTO成立以来在服务贸易领域的首例经由上诉机构对案件进行审理的案件。如果说该案的结果让人们对WTO历史上再次演绎的“大卫与歌利亚之战”②回味无穷的话，那么该案在审理过程中的“节外生枝”更是一石激起千层浪，在国际社会上引起强烈反响。2007年5月4日，当程序运行至执行专家组作出有利于安提瓜的裁决，安提瓜胜利果实唾手可得之时，美国突然启动了《服务贸易总协定》（简称GATS）的第21条，行使该条赋予成员方的修改权，通知WTO撤回其在服务贸易减让表中所作的相关具体承诺。③虽然，此前就有了欧共体成功行使修改权的先例，但美国此举在WTO及国际社会上还是引起了轩然大波。因为，美国此次修改GATS减让表的做法涉足到了一个之前从未涉及的领域，其结果必将对WTO、GATS乃至正在进行的多哈发展议程中服务贸易领域的进一步自由化谈判产生深远的影响。④按照WTO专家Jackson先生的说法，美国动用GATS第21条使得DS285案更具复杂性与智力刺激性，故而无人会嘲笑对此案持不同见解者。⑤因此，尽管美国行使修改权的事态尚在进展过程中，笔者还是迫不及待地结合欧共体、美国的实践以及WTO的相关立法，采用经验主义和文本主义等方法来探讨成员方所享有的修改、撤销GATS具体承诺这一权利的运行趋势，盖因对此趋势的准确把握有助于维护成员方在GATS项下享有的权利。
二、WTO关于修改GATS减让表具体承诺的立法和成员方的实践
1.WTO关于修改GATS减让表具体承诺的立法
GATS第21条是“承诺表的修改”条款。根据该条前4款的规定，WTO成员方可以依照GATS的有关规定修改或者撤销其在GATS具体承诺减让表中所作出的承诺。尽管条文没有出现权利(right)的字眼，但根据条文语义可以推断出该条赋予了成员方修改或者撤销GATS减让表具体承诺的权利（简称修改权），行使该权利的WTO成员方称为修改成员方，因修改成员方实施修改或者撤销行为而受到影响的其它成员方称为受影响成员方。1999年7月19日服务贸易理事会根据GATS第21.5条的授权，通过了《服务贸易总协定第21条实施程序》（以下简称《实施程序》）。⑥依照《实施程序》，修改权的行使主要涉及以下程序：(1)通知程序。修改成员方应至少提前3个月将其修改意图通知秘书处，再由秘书处将通知以秘密文件形式散发给所有成员方，且必须列入下一次服务贸易总事会议程。(2)补偿性调整谈判程序。修改成员方有义务与提出补偿性调整要求的受影响成员方就补偿性调整进行谈判。(3)仲裁程序。如果修改成员方和受影响成员方未能就补偿性调整如期达成一致，受影响成员方可以要求仲裁。仲裁规则适用WTO《关于争端解决规则与程序的谅解的行为规则》。(4)报复程序。如果修改成员方实施拟议的修改或撤销而不遵守仲裁结果，那么任何参加仲裁的受影响成员方均可以仅针对修改成员方修改或撤销相应的减让承诺。受影响成员方因此而获得的利益应当与其根据仲裁裁决结果可以获得的利益相当。
根据GATS第21条就适用范围所作的规定，可以完全或者部分援引GATS第21条程序的情形有以下五种：(1)经济一体化。(2)垄断或专有服务的提供。(3)紧急保障措施。(4)减让表中拟议修改或者撤销的相应承诺生效时间业已届满3年。(5)非违约之诉。⑦
2.欧共体和美国修改GATS减让表具体承诺的实践
欧共体是迄今为止唯一成功地运用了修改权的WTO成员方。⑧1994年，欧共体及其成员国在GATS减让表中作出具体承诺，因此原始的减让表仅仅涵盖当时的12个欧共体成员国，而于1995～2004年间先后加入欧共体的13个成员国，却仍在继续履行着它们各自在加入欧共体之前的GATS减让表中的具体承诺义务。为了确保这些新成员国各自的承诺不违背欧共体法律，确保这些承诺被涵盖在欧共体GATS减让表中的平行限制之中，欧共体的某些具体承诺以及新成员国各自减让表中的某些承诺则有必要加以修改或者撤销。因此，欧共体不得不启动GATS第21条，与中国、美国等17个受影响成员方进行了艰苦的补偿性调整谈判。历经3次延长谈判期限之后，欧共体终于以其它部门的服务贸易自由化为补偿条件成为在服务贸易领域成功修改和撤销其GATS减让表中具体承诺的第一个WTO成员方。
相对于欧共体，美国寻求GATS第21条程序目前尚在进行之中。DS285案在历经专家组审理、上诉机构审理、合理执行期限仲裁等程序之后，在安提瓜与美国双方不能就是否履行了DSB建议和裁决达成一致的情况下，安提瓜被迫请求建立《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第21.5条专家组（执行专家组）。2007年3月30日，执行专家组散发报告，裁定美国在此争端中没有遵守争端解决机构(DSB)提出的建议和裁决。2007年5月4日，美国正式通知WTO其修改GATS减让表中所作出的相关具体承诺，以此作为执行WTO裁决且永久性地解决争端。截至2007年6月22日，即受影响成员方依据《实施程序》向WTO通知其权利受到影响的届期日，有安提瓜、澳大利亚、加拿大、哥斯达黎加、欧共体、印度、日本和我国澳门特别行政区等8个成员方成为受影响成员方。此后，美国在继续与安提瓜进行DSU第22条的相关程序谈判的同时，又进入了GATS第21条所规定的分别与受影响成员方进行补偿性调整谈判阶段。澳大利亚在作出通知后又旋即撤销了索赔，而整个补偿性调整谈判期限延至2007年年底。⑨2007年12月17日，美国贸易代表办公室(USTR)发言人证实，美国已经就GATS第21条程序与加拿大、欧共体和日本达成了补偿性调整协议。⑩
从行使修改权动因来看，欧共体与美国行使的修改权都属“事出有因”，但动因各异。前者是因欧共体扩大，乃客观原因使然；后者是因存在错误需要“澄清”，可谓之主观原因；(11)从法律依据上看，欧共体满足了“经济一体化的需要”的要件，美国则属于符合“减让表中拟议修改或者撤销的相应承诺生效时间业已届满3年”的要求；从调整性补偿方式上看，欧共体作出了GATS下跨部门补偿，没有采用金钱或者跨协议补偿的方式，美国对业已达成补偿性调整协议的相关成员方作出补偿的方式也限制在GATS下跨部门补偿范围内，而目前安提瓜对美国的开价已经涉及到美国在WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）下的权利；从行使修改权涉及的程序阶段上看，欧共体与所有受影响成员方在调整性补偿谈判阶段即成功达成一致，从而修改了相关的具体承诺，美国是否能走完整个GATS第21条及其《实施程序》所提供的整套程序还有待进一步观察。
三、GATS减让表具体承诺修改权的最新发展
1.亟待厘清修改权的行使与WTO争端解决机制之间的关系
从程序规定性质上讲，GATS第21条程序与争端解决机制(DSU)程序既有相同之处，又存在差异。尽管GATS第21条程序从根本上讲也是多边主义的产物，但由于其涉及补偿性调整谈判和仲裁两个相对独立的主要阶段，就兼具了诉讼与非讼二重性，具有较重的双边主义甚至单边主义的色彩；而WTO争端解决机制奉行规则取向，拥有一个“长有牙齿”的程序，旨在确保成员方WTO权利义务平衡的恢复，因而更具有多边主义的色彩。
GATS第21条程序与争端解决机制程序在性质上的区别主要通过前者的几个子程序表现出来：(1)通知程序。该程序突出了修改成员方启动GATS第21条程序的权利，是否启动程序纯属修改成员方单方决定之事。启动GATS第21条几乎是自动的，只要满足相关要件即可；程序反而要求受影响成员方必须在法定的时间之内将其权利受到影响的事实通知WTO秘书处，届期不为通知行为者GATS第21条的大门就会对其关闭。(2)补偿性调整谈判程序。其一，DSU程序的磋商有时间限制，而GATS第21条程序谈判期限要求较为灵活。《实施程序》要求修改成员方和任何受影响成员方应在利益受损申诉作出后的3个月内达成协议，但允许在双方合意的基础上延长谈判期限。从欧共体的实践看，原定于2004年10月26日届期的谈判，在双方同意的前提下历经了3次延长才就补偿性调整谈判达成一致。而目前，美国与相关成员方的谈判期限也被迫延长，谈判已逾半载。其二，就补偿性调整谈判的参与方范围而言，GATS第21条程序仅限于修改成员方与受影响成员方。但是，GATS第21条关于补偿性调整应当在最惠国待遇的基础上作出的规定又意味着，修改成员方新开放的作为其对受影响成员方的补偿的服务贸易领域也应当向其他任何成员方开放，这点又突出了此阶段的多边主义色彩。而根据DSU的规定，只要一成员方认为自己对争端有实质利益，就可以向被诉方提出加入磋商的要求，经被诉方同意即可加入磋商。其三，就补偿数额的认定看，尽管在DSU程序中补偿数额历来是双方争议的焦点之一，但是在GATS第21条程序中双方的争议似乎更大，甚至出于对服务贸易统计数据不完整性的考虑，第21条的起草者们压根就没有打算赋予受影响成员方谈判权。(12)而此次美国与欧共体之间已经达成一致的前者向后者新开放的服务贸易领域相关部门的总体价值恐怕也会远远低于后者的开价。至于补偿方式，DSU程序规定较为明确，而GATS第21条则为双方留下了更多讨价还价的空间。(3)仲裁程序。DSU对仲裁程序有严格的规定，而《实施程序》只是规定GATS第21条仲裁适用WTO《关于争端解决规则与程序的谅解的行为规则》，而非适用WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》，因而可以认为，GATS第21条仲裁程序并没有被完全纳入DSU程序之中。(4)报复程序。我们知道，DSU对DSB生效裁决的执行有一套严格的执行程序，而《实施程序》仅有泛泛的规定。比如，对于报复方式的采用和报复水平的确定，《实施程序》语焉不详。它要求报复水平与仲裁裁决相符，而仲裁机构的职权是审查修改成员方所提供的或者受影响成员方所请求的补偿性调整并找出权利义务的结果平衡以维持互利承诺的一般水平，使之不低于此类谈判之前具体承诺减让表中规定的对贸易的有利水平。我们很难判断DSU中规定的平行报复、跨部门报复、跨协定报复等方式在GATS第21条报复程序中是否可以借鉴。(5)批准程序。依《实施程序》，异议主体包括任何一个WTO成员方，既包括受影响成员方也包含未受影响成员方在内的其它成员方；异议的理由是，修改减让表草案未能正确反映GATS第21条行动的结果和／或减让表草案中的有关修改或者撤销的内容超越了最初告知的内容。《实施程序》还要求异议成员方与修改成员方之间就异议内容应当尽快达成满意的解决方案。但是，对于未能达成满意解决方案的处理没有作出进一步的规定。由此可见，尽管批准程序设置的初衷可能是为了将修改权的行使置于多边纪律的约束之下，但是这种约束的非彻底性是显而易见的。
GATS第21条程序运行的实际效果在一定程度上也体现出修改权的非多边主义色彩。欧共体与受影响成员方的相关谈判都是在补偿性调整谈判阶段成功完成的，无一进入仲裁阶段。美国此次行使修改权则采用了分化瓦解、各个击破的策略。首先是澳大利亚主动放弃，接着搞定了加拿大、欧共体和日本，目前正在利用启动仲裁程序截止日期之前的45天时间劝说印度、哥斯达黎加和我国澳门特别行政区接受类似的条件。(13)
从程序操作技术上讲，对于GATS第21条程序与DSU程序之间关系的处理，WTO规定迄今仍付诸阙如。若GATS减让表具体承诺争议已经置于DSU程序之下，被申诉方是否还享有寻求GATS第21条程序的权利？若一成员方已经启动GATS第21条程序，参与该程序的其它成员方是否享有寻求DSU程序的权利？未参与该程序的其它成员方是否享有寻求DSU程序的权利？对于诸如此类的问题的回答，现行WTO文本不能为我们提供任何帮助，而欧共体行使修改权没有涉及到DSU程序的运用。
以下笔者仅依据美国业已经过的DS285案程序和GATS第21条程序对DSU程序与GATS第21条程序之间的关系加以梳理。
2007年3月30日，执行专家组散发其DSU第21.5条报告，裁定美国在此争端中没有遵守DSB提出的建议和裁决。2007年5月4日，美国正式将修改GATS减让表相关具体承诺的意图通知WTO，并以此彻底解决与安提瓜之间的争端。2007年5月22日，DSB通过了执行专家组报告。可见，美国利用执行专家组散发报告与DSB通过报告的时间差，放弃了对该报告的上诉权而启动GATS第21条程序。其用意何在？收效如何？
美国通知WTO其撤回相关承诺的意图并称其寻求GATS第21条即是在执行DSB裁决。其理由是，根据DSU的规定，美国即使向安提瓜提供补偿，这也只应当是临时措施，唯有行使修改权方能永久性消除其系争措施与DSB建议和裁决的不符之处。可见，美国此时寻求GATS第21条的目的在于阻止或者终止其与安提瓜之间的DSU程序。而一旦终止DSU程序，就可能意味着安提瓜在DSU程序中一无所获，只能同其它受影响的成员方一道寻求GATS第21条程序提供的救济——获得补偿或者获得报复授权。安提瓜坚决反对美国的做法，认为寻求GATS第21条不是使系争措施与WTO相符的方式。换言之，安提瓜志在同时获得DSU和GATS第21条两个程序提供的救济。事态发展表明，在美国启动GATS第21条程序之后，DSU程序仍在继续进行，安提瓜如愿以偿地步入了同时进行GATS第21条程序和DSU第22条程序的“双轨”(Two Tracks)。但是，如果诚实信用原则在WTO体制之中也享有其在国内法律体制中相同的地位的话，这种平行处理的做法还是有值得商榷的地方。美国是在DSU程序败局已定的情况下再提出撤销承诺，而不是在一开始至少在DSU第4条规定的双边磋商阶段就发现自己的所谓“疏漏”而提出行使撤销权，反而将撤销承诺作为履行DSB建议和裁定的方式，似乎有悖诚信。何况在WTO货物贸易争端解决历史上还存在一个与美国的做法形成鲜明对比的先例：欧共体败诉后是首先执行了DSB的裁决，然后再寻求相关程序以修改其减让表中的相关承诺。(14)不过，话又说回来，我们注意到，美国行使修改权有其特定的历史背景：美国在上诉机构程序中成功地证明了系争措施符合GATS第14(a)条，其系争措施仅仅被上诉机构认定为违反了GATS第14条的序言而已，亦即，DSB只要美国设法消除其系争措施所带有的歧视性即可。而美国对于网络赌博一律禁止或者平等允许，或者干脆撤回承诺这三条路径都能达到消除歧视性的目的。根据WTO法理，符合DSB建议或者裁决的具体措施的选择权无疑属于各成员方主权范围之事，这似乎又表明，美国在此时此刻行使修改权是合乎情理的。总之，无论如何，从程序进行的时间上讲，WTO在一定程度上认同了DSU和GATS第21条两个程序的平行性。
美国启动GATS第21条程序之后，与安提瓜具有相同诉讼利益而尚未诉诸DSU争端解决机制的其它成员方是否有权就其与美国之间的争议寻求DSU程序呢？如果回答是肯定的，那些受影响成员方就有可能像安提瓜那样有着更好的收益。据安提瓜的代理律师称，安提瓜在DSU程序中索要34亿多美元，加上向美国索要的调整性补偿，全部利益将高达约70亿美元。就目前事态进展看，截至2006年6月22日，即受影响成员方向WTO为通知行为的届期日，依据GATS第21条声称其权利受到影响的除安提瓜之外的其他7个成员方在与美国进入了GATS第21条下的磋商程序之后并没有启动DSU程序，受影响成员方之外的其它成员方也没有启动DSU程序的迹象。至此，如果排除上述成员方主动放弃寻求DSU程序权利的可能，我们似乎可以谨慎地认为，GATS第21条程序的启动并不能阻止正在进行中的DSU程序，而一旦启动GATS第21条程序，DSU程序则不能启动了。我们再通过回顾DS285案的有关运行情况，似乎也可以得出这样的结论：在美国看来GATS第21条程序的启动是可以阻止DSU程序的启动的。在DS285案前期，双方数次要求暂停专家组程序进行双边磋商，甚至专家组在其终裁报告中对中期报告予以确认之后，在准备将该终裁报告公开的前几天，双方还请求专家组暂停工作，这样，WTO历史上首次出现了基于争端双方的合意而致使专家组终裁报告未能公开的情形。笔者认为，美国是在DSU程序中利用自身贸易大国的优势始终努力将争端控制在与安提瓜的双边范围内，防止事态扩大，避免欧共体等其它成员方按图索骥、步安提瓜后尘。进入执行阶段后，执行专家组的不利报告的散发意味着纸再也包不住火了，为了避免夜长梦多，美国没有按照通常的做法就此报告提起上诉，而是寻求GATS第21条程序。结果亦表明，美国达到了预期目的，其他受影响成员方都步入了GATS第21条程序而没有启动DSU程序。
我们应当看到，DSU程序与GATS第21条程序的关系问题远远没有得以解决。(15)2007年12月21日，DSU第22.6条专家组就报复水平作出了仲裁裁决，安提瓜有权请求DSB授权终止其在TRIPS协议下著作权等5个领域的义务，其价值不超过每年2100万美元。(16)这个结果既不是安提瓜请求的34亿美元也不是美国答复的50万美元。DSU第22.6条专家组以2比1多数“站在原被告双方夯实的摇晃的地基上”(17)作出的这一裁决，是否会影响到GATS第21条程序中的仲裁结果呢？根据《实施程序》第13段有关GATS第21条仲裁庭职权范围的规定，仲裁庭的审查应当考虑“修改成员方和受影响成员方之间已经达成的任何一致”，采用一裁终裁原则的DSU第22.6条专家组所作出的上述裁决是否属于“修改成员方和受影响成员方之间已经达成的任何一致”的范畴呢？DSU第22.6条专家组在双方相关服务贸易统计资料严重匮乏的情况下，别无选择地采用的“自己的方法”(18)会对GATS第21条仲裁庭产生影响吗？所有这些属于修改权的行使与WTO争端解决机制之间关系范畴的问题的解决，都有待于WTO立法的健全和成员方的积极实践。
2.修改权的属性正在经历从“棘轮条款”向“例外条款”的转变
GATS第21条是修改成员方和受影响成员方妥协的产物，其价值取向是推动服务贸易的逐步自由化，因而具有较强的“棘轮条款”(19)属性。诚如WTO前总干事Renato Ruggiero所言，GATS不但延伸到了从未被贸易政策调整的领域，还以其“棘轮条款”确保实现服务贸易自由化。GATS第21条也带有明显的“棘轮装置”效应：一方面，它利用了成员方尤其是发展中成员方对新领域开放的谨慎心理，允许成员方修改其减让表中的任何承诺，以诱导其大胆开放；另一方面，它为修改权的行使设置了苛刻的条件。这种苛刻性主要表现在：其一，迫使修改成员方开放的部门数目增加。补偿性调整不是要求修改成员方给付金钱作为对价，而是开放GATS项下的其它尚未开放的服务贸易部门。甚至于安提瓜还对美国提出了TRIPS协议项下的权利要求。其二，迫使修改成员方向受影响成员方之外的其它成员方开放。虽然调整性补偿是在修改成员方与受影响成员方之间达成的，但是，补偿性调整应在最惠国待遇基础上作出，这就势必导致向更多的成员方开放。其三，立法语言与权利界定的模糊性也使得修改权的行使难以落到实处。例如，欧共体行使修改权时，瑞士、日本等发达国家甚至提出了在无需证明所遭受损失的情况下获得补偿的要求，企图借此限制欧共体对GATS第21条的适用。(20)
从修改权设置的效果看，尽管GATS是一个国际协定，但是它对于国内政策的制定和立法活动产生了极大的影响：(21)一方面，每当成员方履行GATS减让表具体承诺而遭遇困难之时，便想到了援引GATS第21条以求摆脱或者减轻相关义务。例如，面对GATS在视听服务和教育服务领域给新西兰造成了严重的负面影响，虽然认识到了GATS是违背民主的“棘轮装置”，很难对其承诺减让表作出限制，但是有机构还是建议新西兰应当尝试GATS第21条的规定。(22)也有学者曾建议加拿大政府动用GATS第21条修改其在健康保险领域的承诺。(23)另一方面，成员方又苦于援引GATS第21条的条件太过苛刻，在感叹GATS具体承诺具有不可撤销性之余，只得建议修改GATS第21条的规定。(24)
此次美国行使修改权的做法在引起广泛争议的同时，也前所未有地引起了国际社会对于GATS第21条性质的反思。WTO成立伊始，为了诱使成员方大胆开放服务领域以实现服务贸易逐步自由化的目标而设置了GATS第21条这一“棘轮装置”，成员方也更多地注意到了GATS第21条的这一属性。但是，成员方对GATS具体承诺履行的实践使得成员方对GATS第21条属性的认识更加深入，并要求其为服务贸易的逐步自由化发挥新的作用。2007年7月，Jackson先生在卡托研究所的发言，将GATS第21条的作用同传统的货物贸易体制下的“安全阀”、“例外条款”等术语相提并论。WTO例外条款是指在WTO协议中准许各成员方政府在特定情况下撤销或者停止履行其协议规定的正常义务，以保护某种更重要的利益。它包括反倾销、反补贴、国际收支平衡、保护幼稚工业、保障措施、一般豁免、一般例外、安全例外以及区域经济一体化等相关条款。(25)Jackson先生认为，GATS第21条明显地模仿了GATT第28条，也与GATT第19条规定的保障条款有异曲同工之妙。他认为，GATT从一开始就认识到了政府需要灵活性，如果对其要求太过刻板势必会阻止其在减让表中作出重大的减让承诺；而且，GATS第21条属于例外条款范畴，应当将其纳入到WTO多边体制例外条款体系之中。
根据学者对GATS第21条历史的考察，GATS第21条的谈判各方明确认为，贸易流量信息是GATT的谈判权概念的基础，目前由于没有可靠的、可资比较的贸易流量信息，至少在初始阶段不能够在GATS中引入谈判权的概念。鉴于各方未能就如何确认受影响成员方的规则或者指南达成一致，GATS第21条则只是平衡修改成员方和受影响成员方利益的结果。(26)这段条约起草的历程表明，囿于客观原因的制约，立法者未能够给予受影响成员方讨价还价的“权利”，而只是出于利益平衡的考虑在满足成员方享有修改或者撤回其承诺的权利的前提下适当地兼顾到了受影响成员方的利益。从这个意义上看，可以认为，GATS第21条是一个以维护修改成员方的利益为价值取向而预留的一个“安全阀”；反之，若非为了保护修改成员方利益，完全可以不设立修改权，或者等到可以搜集到可靠贸易流量数据时再设置修改权来避免双方的利益失衡。而根据一般法理，无论是在补偿性调整阶段还是在仲裁阶段，受影响成员方对自己所遭受的损失或者利益减损都负有举证责任，服务贸易流量信息数据统计的不健全显然不利于受影响成员方。在DS285案中，DSU第22.6条专家组所裁定的报复水平远远低于安提瓜提出的请求也一定程度上佐证了上述法理。
GATS第21条的例外条款属性与补偿性调整的规定之间存在密切联系，“给予补偿的范围使得成功援引GATS第21条成为不现实或者不可行的选择。”(27)为了体现GATS第21条的例外条款属性，可以考虑赋予修改成员方在某些情形下完全或者部分免除补偿性调整义务的抗辩权。比如，修改权的行使与WTO例外条款存在部分相符，此次美国即属此种情形；再如，基于条约法上的情势变更、错误等理由行使修改权。特别指出的是，《实施程序》规定的一般性原则，即应对个别发展中国家，尤其是对最不发达国家的特殊情况予以充分考虑，也可以细化为在一定情形下以免除补偿性调整义务的方式行使修改权。国际自由工会联盟在其出版物中曾建议在进一步明确修改权的基础上取消给予受影响成员方补偿的规定。(28)
3.全球化时代的来临，使得修改权的恰当利用越来越受到WTO及其成员方的重视
首先，人们对待修改权的看法正在悄然改变。如果说修改权的运用很容易使人联想到“法律漏洞”或者“贸易保护主义”的说法有其历史根据的话，为其寻求法理上的正面支撑亦不无现实意义。根据条约法理论，无论是条约的修改还是退出都是一国的主权行为。WTO作为GATT的继承与发展，其根本职能是最大限度地协调并满足各成员方的利益，如果WTO丧失了此职能，也就丧失了存在的基础。正如学者Hudec所言：“将GATT法律组织起来，并非靠法律本身的凝聚力，而是靠GATT法律之所为与政府之所需之间的契合衔接。GATT法律体制的有效性最终有赖于保持这种契合。”(29)我国学者李浩培先生也认为：“条约的稳定性不应是条约法所重视的唯一价值。”(30)笔者认为，相对于条约修改权的行使，对于受影响成员方的考虑是次一级的，其充其量只是一个违约问题。而学者Anupam Chander在考察了DS285案等案例后得出的结论是：“国际法允许人们（至少是经济强大的国家的人们）审查、修改和拒绝其规则。”(31)
其次，随着全球化的进一步加深，成员方存在着行使修改权的现实需求。诚然，修改权的行使确实更加有利于市场广大、经济实力雄厚、民主政治发达的成员方，从这个意义上讲，欧共体能够成功地运用修改权，以及美国在DSU程序进行中动用修改权绝非偶然。但是，这也反映出了修改权满足了欧共体区域经济一体化和美国“民主政治”发展的需要。从发展中国家的视角看，修改权的恰当行使也能够满足其国内民主政治发展的需求。减让表具体承诺作为其在国内民主程度相对低下之时在国际层面博弈的结果，随着国内民主政治的进步和由此而引起的国内利益集团力量的此消彼长，难免要经受国内民主力量的拷问，而类似修改权这样的机制自然难免成为国内民主力量的选择。再从缔结条约的技术层面上讲，“如果连美国这样资源强大，对GATS理解透彻到能够驾轻就熟地作出减让承诺的国家尚且会因在乌拉圭回合的减让表中犯错而作出了本不想包含在减让表中的承诺，那么其他成员方，尤其是还处于全面理解GATS内容的小国和不发达国家又该怎么做呢？对于GATS这样的新鲜事物，他们又会在乌拉圭回合中犯下什么错误呢？”(32)何况，GATS第21条的立法者已经前瞻性地预见到了发展中国家对于修改权的需求。GATS第21条要求对发展中成员方，尤其是最不发达成员方的特殊情况予以充分考虑，服务贸易理事会可以应任何成员方的要求审查《实施程序》，可就包括仲裁在内的任何条款予以修改和补充，这无疑是有利于发展中成员方行使修改权的。贸易与可持续发展国际中心(ICTSD)出版物建议放宽发展中成员方援引GATS第21条的条件。(33)
最后，从WTO自身制度建设考虑，修改权的规范行使有利于促进WTO的顺利运行及其服务贸易逐步自由化目标的实现。欧共体行使修改权的成功是区域经济一体化与WTO协调发展的结果，而美国国内占优势地位的利益集团得以运用修改权以维护其自身利益，首先就表明了其对于WTO的认可，这无疑有利于促进WTO的顺利运行。从服务贸易自由化的进程来看，正如前文所述及的，已经有人表露出对GATS第21条的“棘轮条款”属性的不满，且如果不对“棘轮条款”属性加以改良或者赋予其符合时代发展要求的属性，势必会阻碍服务贸易的进一步自由化。例如，有非政府组织(NGO)建议新西兰政府，在对既存GATS承诺从社会、环境、经济和文化等4个方面作出全面评估之前不宜再作出进一步承诺。(34)笔者认为，修改权作为GATS实现其目标的机制之一，势必应随着服务贸易统计数据的完善、WTO立法技术的进步和成员方的实践而逐步健全发展，而完善的修改权机制无疑会降低缔约方的缔约成本，帮助WTO成员方尤其是发展中成员方减轻其在服务贸易领域方面作出进一步承诺的担忧，从而推动服务贸易的逐步自由化。
需要指出的是，修改权的行使既可能承担经济代价，也可能承担政治、外交风险，盖因其行使可能关涉修改成员方与WTO本身、受影响成员方、未受影响成员方乃至非WTO成员方之间的关系。当前，WTO多哈发展议程正值关键时刻，美国修改权的行使会给WTO自身带来什么样的影响，美国又将为此付出多大的经济、政治代价，为自己赢得多大的收益，都有待实践来回答。
注释：
①WT/DS285,United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gamblingand Betting Services,http://www.wto.org/english/tratop-e/dispu-e/cases-e/ds285-e.htm,last visited on Dec.12,2007.该案的基本案情：2003年3月21日，安提瓜以美国所采取的包括立法、司法在内的一系列应对网络赌博的措施损害了其在GATS项下的权利为由，正式向WTO争端解决机构(DSB)提起磋商请求，同年8月25日专家组成立。2004年11月4日专家组散发报告，美国败诉。美国和安提瓜分别于2005年1月7日和19日提起上诉。2005年4月7日上诉机构散发报告，该报告连同被修改的专家组报告于20日获得DSB通过，美国败诉。2005年6月6日安提瓜请求DSU依据第21、3(c)条进行合理执行期限仲裁，8月19日合理执行期限裁定作出。2006年6月8日安提瓜请求DSU依据第21.5条进行磋商，7月6日请求设立DSU专家组（执行专家组），8月16日执行专家组成立。2007年3月30日，执行专家组散发报告，称美国未能够符合DSB的建议和裁决。由于美国未就此报告提起上诉，2007年5月22日该报告获得DSB通过。2007年6月21日安提瓜根据DSU第22.2条请求DSB授权终止减让其在TRIPS协议项下的义务，安提瓜提出价值34亿美元的报复要求。美国于7月23日就报复水平和与DSU第22.3条程序和原则相关的问题等提出异议，仅同意每年给予50万美元的补偿。2007年7月23日DSB同意就报复水平进行仲裁。2007年12月21日，DSU仲裁庭根据第22.6条作出裁决（此裁决不得上诉），安提瓜有权请求DSB授权终止其在TRIPS协议下著作权与邻接权、商标、工业设计、专利以及未披露信息保护等5个领域的义务，其价值不超过每年2100万美元。
②WTO历史上首例大卫与歌利亚之战的著名案例是厄瓜多尔与欧共体之间发生的WT/DS27号案，European Communities-Regime for the Importation,Sale and Distribution of Bananas,http://www.wto.org/english/tratop-e/dispu-e/cases-e/ds27-e.htm,last visited on Dec.12,2007.
③Press Release,Office of the U.S.Trade Representative,Statement of Deputy United States Trade Representative John K.Veroneau Regarding U.S.Actions Under GATS Article XXI (May 4,2007),http://www.ustr.gov/Document-Library/Press-Releases/2007/May/ Statement-of-Deputy-United-States-Trade-Representative-John-K-Veroneau-Regarding-US-Actions-under-GATS-Article-XXI.html,last visited on Dec.12,2007.
④Chakravarthi Raghavan,U.S.Move for GATS Schedule Modification is an "Uncharted Area",http://www.twnside.org.sg/title2/wto.info/twninfo050709.htm,last visited on Dec.22,2007.
⑤本文所引用的Jackson先生的观点，均系笔者根据Jackson先生2007年7月25日在卡托研究所(Cato Institute)的发言整理，http://www.cato.org/event.php?eventid=3822，2007年12月22日访问。
⑥WTO Council on Trade in Services,Procedures for the Implementation of Article XXI of the General Agreement on Trade in Services(GATS)(Modification of Schedules),S/L/80 (Oct.29,1999).
⑦分别参见GATS第5.5条、第8.4条、第10条、第21.1条和第23.3条。
⑧详见欧共体官方网站或欧共体议会官方网站：http://europa.eu,or http://www.europarl.europa.eu,last visited on Dec.22,2007.
⑨WTO Oline Gaming Negotiation Deadline Extended,http://online.casinocity.com/news/news.cfm? ArficleId=75876,last visited on Dec.22,2007.
⑩Press Release,Office of the United States Trade Representative,States of Statement by USTR Spokeswoman Gretchen Hamel on Gambling,http://www.ustr.gov/Document-Library/Press-Releases/2007/December/Statement-by-USTR-Spokeswoman-Gretchen-Hamel-on-Gambling.html,last visited on Dec.12,2007.
(11)美国无论是在DSU程序还是GATS第21条程序中都坚持认为其之所以在乌拉圭回合的谈判中承诺开放赌博业的跨境服务是出于对“sporting”一词含义的错误理解。
(12)TWN Third World Network,TWN Info Service on WTO and Trade Issues,http://www.twnside.org.sg/title2/wto.info/twninfo050709.htm,last visited on Dec.22,2007.
(13)Reuters,EU and U.S.Strike Compensation Deal in Gambling Row,http://www.reuters.com/article/InternetNews/idUSL1714465920071217? pageNumber=1&virtualBrandChannel=0,last visited on Dec.12,2007.
(14)WT/DS69,European Communities-Measures Affecting Importation of Certain Poultry Products,http://www.wto.org/english/tratop-e/dispu-e/cases-e/ds69-e.htm,last visited on Dec.22,2007.
(15)值得一提的是，Jackson先生2007年7月25日在卡托研究所的发言中特别提到了GATS第21条程序与DSU第22条尤其是DSU第22.3条结合的问题。遗憾的是，这些问题远远超出了笔者的研究能力。
(16)United States Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,Recourse to Arbitration by the United States Under Article 22.6 of the DSU,WT/DS285/ARB,para.6.1.
(17)Id.,para.3.173.
(18)同上注。
(19)有关“棘轮条款”的论述，可参见盛建明：《FTA谈判中的陷阱及其防范原则》，《国际贸易问题》2007年第1期。
(20)Alexandra Strickner and Carin Smaller,Geneva Update:Doha is not Dead just yet,but What Exactly Has Been Saved? http://www.aidc.org.za/? q=book/print/369,last visited on Dec.22,2007.
(21)Dave Clendon and Catherine Delahunty,GATS:New Zealands Approach to the Next Stage of WTO Services Negotiations,http://www.greens.org.nz/searchdocs/other6076.html # top,last visited on Dec.12,2007.
(22)同前注(21)。
(23)Matthew Sanger,Reckless Abandon:Canada and the GATS and the Future of Health Care,Canadian Centre for Policy Alternatives,2001.
(24)Rosalina Muroyi,GATS Threatens Domestic Policy,http://www.seatini.org/publications/articles/2003/GATS.php,last visited on Dec.22,2007.
(25)［美］伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平、洪晓东、许明德等泽，法律出版社1999年版，第159页。
(26)同前注(12)。
(27)Michelle Swenarchuk,GATS,Water Services,and Policy Options,http://www.iucn.org/themes/Law/pdfdocuments/LN2804-gats%20and%20water.pdf,last visited on Dec.22,2007.
(28)International Confederation of Free Trade Unions Icftu,Getting Workers' Interests on the WTO Agenda,An Action Guide for Trade Unionists,http://www.icftu.org/www/PDF/WTOGuide2.pdf,last visited on Dec.22,2007.
(29)Hudec,Thinking About the New Section 301:Beyond Good and Evil,in Jagdish Bhagwati and Hugh T.Patrick (eds),Aggressive Unilateralism:America's 301 Trade Policy and the World Trading System 113,132 (University of Michigan Press,1990).
(30)李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第46页。
(31)Anupam Chander,Globalization and Distrust,114 Yale L.J.(2005),p.36.
(32)Johannes Bernabe,Assessing the Implications cf the Gambling Dispute,http://www.ictsd,org/monthly/bridges/Bridges%2011-4.pdf,last visited on Dec.22,2007.
(33)Diana Mitlin Iied and David Vivas Eugui,Water,Development and the GATS,http://www.trade-Environment org/output/ictsd/ resource/water-and-gats.pdf,last visited on Dec.22,2007.
(34)Dave Clendon and Catherine Delahunty.GATS:New Zealands Approach to the Next Stage of WTO Services Negotiations.http://www.greens.org.nz/searchdocs/other6076.html # top.last visited on Dec.22,2007.
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