关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考，本文主要内容关键词为：犯罪嫌疑人论文,香港论文,几点思考论文,内地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
香港回归祖国已有两年多的时间了，“一国两制”作为一种伟大的创举，在其执行过程中仍然有不少具体问题值得探讨和思考。比如，在刑事司法领域，内地与香港究竟如何依照“一国两制”的原则和香港基本法的规定，合理、有效地相互移交犯罪嫌疑人，妥善解决刑事管辖权的划分，就是一个十分重要的现实问题。可以说，这一问题解决的好坏，不仅直接关系到“一国两制”能否得到正确、全面地贯彻落实，而且也直接关系到两地的社会治安能否长久稳定，关系到两地居民的合法权益能否得到切实的保障。有鉴于此，笔者拟就内地与香港（以下简称“两地”）相互移交犯罪嫌疑人的问题，谈几点看法。
一、坚持“一国”，严格区分两类不同性质的司法协助
对“一国两制”的理解，首先不能脱离“一个国家”的原则。“一国”是“两制”的前提和基础，没有“一国”，就不可能有“两制”；有人说，在解释“一国两制”时，内地学者往往侧重于“一个国家”，强调国家主权，而香港方面的学者则往往侧重于“两种制度”，强调高度自治。且不说这种说法是否客观，但起码是片面的。因为“一国”是“两制”的前提，这不是侧重不侧重的问题，而是一种无法否认的事实，是我们解决“两制”中存在问题必须遵循的基本原则。否则，离开“一国”来讲“两制”，离开国家的主权和统一来讲“高度自治”，就从根本上违背了“一国两制”的本意。由此可见，无论是大陆学者还是香港学者，都应当理直气壮地阐明“一国”在“两制”中的主导地位，都应当责无旁贷地共同维护国家的主权，维护国家的统一与安全。
两地相互移交犯罪嫌疑人是贯彻落实“一国两制”过程中的一个重要环节，同样需正视“一国”的主导地位，这是统一认识和解决问题的前提和基础。从“一个国家”的主导地位出发，研究两地相互移交犯罪嫌疑人的问题，必须严格区分两类不同性质的司法协助。
两地相互移交犯罪嫌疑人属于刑事司法协助的范畴。所谓司法协助，通常是指不同法域之间就送达司法文书、收集证据、移交犯罪嫌疑人、转移诉讼管辖、承认判决和执行等各类司法事务相互提供便利、相互进行合作的活动。从司法协助制度得以产生的历史背景考察，构成司法协助的必要因素不在于地域的划分，而在于不同的地域是否各自享有独立的立法权和司法管辖权，即是否形成不同的法域。换而言之，也只有当各地域之间存在立法和司法上的冲突时，司法协助才能应运而生。据此，一个主权国家当然是一个独立的法域，故国与国之间相互进行司法合作，是司法协助最常见的表现形式，此类司法协助在学理上称之为国际司法协助。除此之外，不少国家，尤其是一些联邦制国家，如美国、瑞士、加拿大等国家，其本国内部各个州都享有相对独立的立法权和司法权，每个州实际上都可以形成一个相对独立的法域，因而彼此之间也会发生相互传递司法文书、相互移交犯罪嫌疑人、相互承认和执行法院判决等司法合作上的问题。在一个国家内部不同法域之间开展的司法协助，学理上称之为区际司法协助。
长期以来，根据《中华人民共和国宪法》的规定，中国内地各地方行政区域实行统一的立法和司法制度，相互之间不存在立法和司法上的冲突，无法域之分，故不具备产生区际司法协助的条件。有学者认为，区际司法协助可分为同质区域和异质区域的司法协助，并把中国内地各地方行政区域在司法事务上的相互配合视为一种同质区域的司法协助，（注：参见黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第5-6页。）这种观点是违背区际司法协助本意的。
但是，随着“一国两制”的实现和香港的回归，中国原有的大一统法域格局发生了相应的变化。根据香港基本法规定，香港特别行政区不实行社会主义的制度、政策，保持原有的资本主义制度和生活方式五十年不变；经中央授权，香港特别行政区依照基本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这些规定充分表明，香港特别行政区既是中华人民共和国的一个地方行政区域，同时也是中华人民共和国的一个相对独立的法域，拥有自己的司法管辖区域，内地有关部门和各地方行政区域不得干预香港特别行政区根据基本法自行管理的司法事务。在这种情况下，为了克服因实行“一国两制”而引起的内地法域和香港法域在立法和司法上的冲突，使跨法域的司法行为得以顺利完成，两地就必须相互合作，积极开展包括相互移交犯罪嫌疑人在内的区际方面的司法协助。
由上可知，两地相互移交犯罪嫌疑人在性质上完全属于中国内部不同地方行政区域相互之间所进行的区际司法协助的范畴，而不属于内地法域以国家名义同外国进行的国际司法协助的范畴，也不属于香港法域以“中国香港”的名义同外国进行的国际司法协助的范畴。认识这一点是非常重要的。因为区际司法协助虽然在协助内容上同国际司法协助有共同之处，但两者的协助主体及其相互关系有着根本的差别。在区际司法协助中，因各法域同属一个国家，故任何一个法域都不代表国家，也不是什么独立或半独立的政治实体，法域只代表一个国家内部不同的地方区域，法域之间的司法合作纯属国家内部事务。据此，我们不难得出这样一个结论，即两地相互移交犯罪嫌疑人的实质，是反映了一个国家内部不同地方区域之间为解决立法和司法上的冲突而进行的司法合作关系。在这种合作关系中，双方的身份都是中国的地方行政区域，都不具有独立或半独立的政治实体的地位，更不能以“国家”自居，这是区际司法协助不同于国际司法协助的本质所在，也是一个国家内部不同法域之间开展区际司法协助所必须遵循的基本原则。违背这一基本原则，有意或无意地将两地相互移交犯罪嫌疑人的司法合作关系和国际司法合作关系混为一谈，实际上就是无视一个统一国家的事实，将区际司法协助中的“法域”概念视为独立或半独立的政治实体，这显然有悖于“一国”的主导地位，不符合香港基本法关于香港特别行政区地位的界定，会损害国家的主权。应该指出，香港基本法第95条和第96条之所以将香港特别行政区同内地和外国的司法协助分开规定，其立法宗旨也就是为了严格区分两类不同性质的司法协助：香港同内地进行司法协助属区际司法协助，是国家的内部事务，故可通过协商解决；香港同外国进行司法协助属国际司法协助，是国家的外部事务，故必须通过中央人民政府的协助或授权。由此笔者认为，在建立两地相互移交犯罪嫌疑人的机制时，上述两条规定所体现的立法原则必须得到充分的体现，决不能将香港和外国之间相互移交犯罪嫌疑人的机制同香港和内地相互移交犯罪嫌疑人的机制相提并论。
明确两地相互移交犯罪嫌疑人的区际司法协助性质，同时还表明此种移交不应当受国际惯例的制约。因为，国与国之间在引渡实践中所形成的国际惯例完全是建立在国际司法协助基础之上的，许多国际惯例的形成往往与国家主权的行使密切相关，在某种程度上体现了国家意志。但区际司法协助既然是同一个国家内部不同地方区域之间的司法合作关系，就不存在主权上的冲突，不属于国家意志的体现。相反，各法域还必须共同担负起维护国家主权的责任，不得损害国家的统一与安全。比如，“军事犯不引渡”是各国普遍采用的引渡国际惯例。但因其涉及国家的军事利益与国家安全，在区际司法协助中就不应当被采用。总之，笔者认为，既然两地相互移交犯罪嫌疑人属于区际司法协助的范畴，那么，在具体处理移交事务时，就应当结合两地的实际情况，以国家主权为重，充分考虑到国家的统一和安全，并从有效打击一切犯罪和切实维护两地的社会稳定以及两地居民的合法权益出发，以务实的态度去创立适合中国国情的高效的移交机制，并在实践中不断予以完善。对国际上国与国之间进行引渡的一些做法，要作具体的分析，不应当机械地照搬。凡不符合两地实际情况，不利于有效打击犯罪的，就不应当参照适用，尤其是那些有损于国家主权，有损于国家统一与安全的国际惯例，必须坚决舍弃。
二、实行“两制”，相互尊重对方的政治法律制度
“一国两制”作为“一个国家”和“两种制度”的有机统一体，实际上包含了两种辩证关系：一种是“一个国家”和“两种制度”的辩证关系，另一种则是“两种制度”之间的辩证关系。讲“一国两制”，既要突出第一种辩证关系，也要认真处理好第二种辩证关系。笔者认为，要处理好“两种制度”之间的辩证关系，必须在不同的领域采取不同的态度。具体来说，在政治上，“两种制度”应当相互尊重，互不干涉，长期共存，和平相处，严格遵守“井水不犯河水”的原则；在经济上，“两种制度”则应当互利互惠，互帮互助，相互促进，共同发展，共同繁荣。
显而易见，两地相互移交犯罪嫌疑人是属于政治法律的范畴。为此，在处理移交事务时，两地就必须从实际情况出发，相互尊重对方的政治法律制度。无论是哪一个法域，都应当正视两地政治法律制度方面所存在的差异，不应当互相指责，更不应当以本地区的政治法律制度与对方不同为由而拒绝移交犯罪嫌疑人。在这一点上，纵观不少国家的区际司法协助，实际上都采取了相当宽松的态度，其主要原因当然是考虑到各法域同属一个主权国家，理应相互合作，无须过分苛刻。内地与香港虽然实行不同的政治法律制度，但大家同属一个国家，是“自家兄弟”，就应当相互宽容，相互尊重，积极合作，以诚相待。
要真正做到相互尊重对方的政治法律制度，两地非常有必要为相互移交犯罪嫌疑人确立一项移交的基本原则，而该项基本原则以“属地管辖原则”最为合适。所谓“属地管辖原则”，也就是指以行为地作为划分刑事管辖权的标准。根据这一基本原则，凡是在香港实施的依照香港刑法应受处罚的行为，不管行为人触犯的是什么罪名，也不管行为人是什么身份，只要行为人逃到内地，内地相关机关都有责任协助香港警方抓获行为人，并迅速将其移交给香港相关机关处理；反之亦然。这样做不仅符合香港基本法关于香港特别行政区法院除必要限制外，对本地区所有的案件均享有审判权的立法规定，体现了香港特别行政区的高度自治地位；而且符合“两制”辩证关系中相互尊重、互不干涉的原则；维护了两地各自享有的独立的刑事管辖权，并使两地的刑事法律的严肃性和权威性得到充分的体现。此外，坚持“属地管辖原则”，使一切犯罪分子在哪里犯罪就在哪里依法受罚，体现了刑事法律的公正性，且有利于移交程序的简化，有利于及时、有效地打击发生于两地的一切犯罪活动。这样，通过两地密切配合，在两地之间织起一张充满威慑力的法网，使犯罪分子无论在哪一地犯罪，都无空可钻，无路可逃，最终受到应有的法律制裁。
遗憾的是，据笔者所知，在香港有人主张两地移交犯罪嫌疑人应适用“政治犯不移交”、“死刑犯不移交”以及“双重犯罪”原则等国际惯例，这种观点颇值得商榷。正如上述所说，由于两地相互移交犯罪嫌疑人属区际司法协助范畴，而非属国际司法协助范畴，故国与国之间进行引渡所采用的国际惯例对两地相互移交犯罪嫌疑人没有约束力，不应当机械照搬；能否参照，应从实际出发，作具体分析。像上述三个国际惯例，都是严重违反两地在政治法律领域中应当相互尊重的原则，其实质是在干涉他方的政治法律制度，因而不能参照适用。比如，关于“政治犯不移交”的问题，笔者尽管并不知道持上述观点者是如何解释“政治犯”的，但有一点还是非常明确，即我们这里讲的“移交”现象，仅仅是指那些行为触犯两地刑法的“犯罪嫌疑人”。如果说，在这些“犯罪嫌疑人”中包含了“政治犯”的话，那么，这样的“政治犯”在内地就只能是指其行为触犯了内地刑法关于“危害国家安全罪”条款的“犯罪嫌疑人”。试想一下，当这样的“犯罪嫌疑人”逃到香港，而香港却以“政治犯不移交”为由拒绝将其交与内地审判，那还有什么“一国”可言呢？还谈得上什么两地在政治法律领域中相互尊重、互不干涉呢？区际司法协助和国际司法协助还有什么区别呢？
同样的道理，关于“死刑犯不移交”的观点也不符合相互尊重的原则。诚然，香港刑法中无死刑规定，而内地刑法中有死刑规定，这一客观现实反映了两地刑事法律制度的差异。但是应当知道，保留死刑还是废除死刑历来是刑法理论中一个相当复杂的问题，各国学者争论了二百多年，至今仍是众说纷纭，相持不下。在国与国的引渡实践中，一旦引渡请求国是保留死刑的国家，而被请求国是废除死刑的国家，在这种情况下，废除死刑的国家为了显示其反对死刑的观念，便会利用引渡中的批准权，强迫请求引渡的国家不得对被引渡人判处死刑，否则不予引渡，这就是“死刑犯不引渡”国际惯例的产生背景及其基本含义。由此可见，“死刑犯不引渡”的实质，是一国强迫他国在引渡中接受自己废除死刑的观念，改变其死刑制度。如果在两地相互移交犯罪嫌疑人采用这一国际惯例，客观上就意味着香港法域利用移交犯罪嫌疑人的机会，强迫内地法域改变保留死刑的刑事制度，这难道符合两地在政治法律领域中应当相互尊重、互不干涉的原则吗？当然不是。除此之外，还应当看到，如果采用这一国际惯例，不仅会破坏两地相互尊重的原则，而且对两地都会产生很恶劣的后果：对内地来说，因犯罪分子不能依法给予应有的惩治，内地法制的权威就会受到极大的损害，内地居民的合法权益就得不到有效的保护；对香港来说，因其客观上成了犯罪分子的避风港，内地形形色色的严重犯罪分子就会闻风而至，香港的社会稳定和居民的合法权益就会受到威胁。总之，无论从什么角度分析，“死刑犯不移交”对两地是有百害而无一利，在区际司法协助中理应将其排除。
关于“双重犯罪”原则，这是国与国引渡实践中最常用的一种国际惯例，其意是指只有当被引渡人所实施的行为根据引渡请求国和被请求国的法律都构成犯罪时，才可进行引渡。笔者认为，这一国际惯例在两地相互移交犯罪嫌疑人的区际司法协助中也不宜采用。主要理由是：第一，从两地的刑事法律规定来看，因双方的社会制度和社会观念不同，故刑法中的罪名相差很大，尤其是危害国家安全及经济活动方面的犯罪，更为不一致。在这种情况下，如果适用“双方犯罪”原则，许多被一方已经认为是构成犯罪的行为都会排除在外，犯罪分子就得不到应有的惩罚，两地的法制就得不到保障。第二，从刑事管辖的角度分析，根据属地管辖原则，行为人在哪里犯罪，就应当归哪里的司法机关管辖，两地必须严守这一基本的刑事管辖原则。既然这样，如果适用“双重犯罪”原则，任由一方以本地区法律不认为是犯罪为由而拒绝移交他方所通缉的犯罪嫌疑人，客观上就是剥夺了他方应当享有的刑事管辖权。第三，从法律适用的角度考察，一方将在他方实施了犯罪而己方不认为是犯罪的行为人移交他方管辖，并不会造成通常意义上的法律冲突。因为在国际法中，法律冲突一般是指在本地适用国际公约或外地法律而抵触本地公共秩序的情况。而在上述情况下移交犯罪嫌人，一则犯罪嫌疑人的行为本来就是在他方实施，现应由他方管辖；二则是将犯罪嫌疑人移交他方处理，根本不涉及在本地适用他方法律的问题，故不构成对本地公共秩序的损害。
综上所析，笔者深切地感受到，相互尊重作为两地相互移交犯罪嫌疑人的基础是何等的重要。相互尊重是双方面的，内地应当尊重香港的法制，香港也应当尊重内地的法制；香港的法制需要维护，内地的法制也需要维护。在“一国两制”的原则下，两地相互移交犯罪嫌疑人除了要严格区分两类不同性质的司法协助，切实负起共同维护国家主权的责任外，还应当如同兄弟一般，相互宽容，相互要为维护对方的法制作出力所能及的努力。有了这种基础，很多问题就会迎刃而解，人为的障碍就会消除，移交工作才能顺利、高效地进行，两地居民的合法权益才能得到有效地保障。
三、平等协商，妥善解决刑事管辖权的划分
内地与香港同属一个国家，两地血脉相连，地域相近，唇齿相依，这种血缘和地域上的联系既为两地的交流及居民的往来创造了有利条件，但同时也为两地的不法分子实施跨区域的犯罪提供了方便之机。迄今为止，由于两地一直未在相互移交犯罪嫌疑人方面达成协议，对不少涉及两地的刑事案件，因根据两地刑事法律都享有管辖权，故实践中往往是各行其事，我行我素。你抓你的，我抓我的；你审你的，我审我的。这种状况极不利于两地相互移交犯罪嫌疑人工作的顺利开展，不利于有效地打击形形色色的涉及两地的刑事犯罪分子。当然，在无协议的情况下，应该说，两地各依据本地刑事法律行使管辖权都是合法、合理，无可非议的。但是，现在香港既然已经回归祖国，香港基本法也已经明确规定两地通过协商解决区际司法协助问题，那么，再让这种状况延续下去，就不能说是正常的了。为此笔者认为，两地的相关机关及理论界有必要、有责任去研究、探讨有关涉及两地的刑事案件的管辖权问题，从而为两地相互移交犯罪嫌疑人清除不必要的障碍。
根据香港基本法第95条规定，要解决涉及两地的刑事案件的管辖权问题，必须通过协商的途径。这种协商实际上包含了以下三层意思：
第一，对香港特别行政区来说，与内地相互移交犯罪嫌疑人是香港特别行政区自治范围内的事务。内地相关机关不能通过行政命令或司法指令，来要求香港特别行政区就两地司法协助事务作出或不作出某种行为。有学者认为，如属自治事务，理应由特别行政区自行决定和处理，根本无须同内地协商谈判；现基本法既然规定要协商，就说明两地之间的区际司法协助事务已超越了任一地方行政区域的自治范围，故不能将区际司法协助事务视为某一地方行政区域的自治事务。（注：参阅司法部司法协助局编：《司法协助研究》，法律出版社1996年版，第29页。）这种逻辑混乱的观点是没有说服力的。事实恰恰相反，只有当某种事务属不同地方行政区域的自治事务并需要双方提供方便时，才会产生协商的问题。如果某种事务属于中央管理的事务，就无协商而言，应由中央作出决定，充其量中央在作出决定前，先咨询、征求地方意见。
第二，协商犯罪嫌疑人的移交问题，两地的地位是平等的。对一个国家来说，法域的划分主要针对不同的立法和司法制度而言，每一个法域无论大小，都属于地方区域。因此，在区际司法协助中，法域之间的关系是平等的地方区域之间的关系，而非中央和地方的关系，任何一个法域都不能代表中央。香港基本法第95条规定，实际上也包含了法域之间相互平等的立法思想。因为没有地位上的平等，就无协商可言。
第三，通过协商达成对两地都有约束力的关于相互移交犯罪嫌疑人的协议。有学者认为，解决中国的区际司法协助问题，可由全国人大制定一部统一适用于各法域的司法协助法律，这是最有效和最根本的解决办法。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第51-94页。）这种观点显然不符合香港基本法关于中央与特别行政区关系的规定，也违反了香港基本法所规定的协商原则。既然协商，就不应当由中央包办代替，而应当双方坐下来共同讨论，平等磋商，在达成共识的基础上，由双方签署移交协议。至于双方是否依照协议所定的原则制定具体实施细则，那属于各自的立法范畴。
应当指出，受两地制度、观念等各种主客观因素的影响，涉及两地的刑事案件一般都比较复杂。两地通过平等协商解决此类刑事案件的管辖问题，要以务实的态度，具体分析犯罪行为的性质及其对两地的社会危害程度，要有利于取证、调查和审理，有利于打击和遏制犯罪，甚至要从刑罚的教育目的出发，考虑到行为人的个人情况。从两地的司法实践来看，此类刑事案件主要包括以下几种情况：
（一）犯罪预备行为和实行行为不在一地的刑事案件。关于这种情况，有学者认为，犯罪的实行行为明显较预备行为危害大，故应以犯罪实行行为地来作为划分刑事管辖权的标准。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第234页。）笔者原则上同意这种观点。但在预备行为本身根据预备行为地的法律已构成犯罪的情况下，预备行为地司法机关对预备行为应享有刑事管辖权。如果在预备行为地先抓获了犯罪嫌疑人，可按照本地区法律对其预备行为定罪量刑，待刑罚执行完毕后再将犯罪人移交实行行为地处理。这样做做既体现了属地管辖原则，也符合两地相互尊重的原则。
（二）犯罪行为和犯罪结果不在一地的刑事案件。关于这种情况，有学者认为，犯罪结果往往较犯罪行为更能集中反映犯罪的危害程度，故应由犯罪结果地行使管辖权。（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第234页。）笔者不同意这种观点。因为犯罪行为和犯罪结果作为一个整体，很难说哪个危害大，危害小。但从取证调查的角度考虑，通常与犯罪行为的联系更为密切，由犯罪行为地管辖，更有利于案件的调查取证和审理。所以，为了明确两地对此类案件的刑事管辖权，防止出现扯皮、取证困难等现象，在两地相互移交犯罪嫌疑人的协议中，有必要写明此类案件由犯罪行为地管辖。
（三）同一行为人在两地分别实施了犯罪的刑事案件。关于这种情况，有学者主张由重罪地管辖，（注：参阅黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，中国政法大学出版社1993年版，第235页。）也有学者主张由不同犯罪地分别行使管辖权。（注：参阅中国刑法学会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第64页。）笔者比较倾向于第二种观点。因为由重罪地管辖存在很大的缺陷：其一，若犯罪性质相同，何来轻重；其二，两地法律文化、观念不同，单以刑罚论轻重，欠缺科学性；其三，将行为人在一地所犯轻罪交于另一地处罚，不仅在适用法律上会出现麻烦，对行为人也不公正，而且客观上等于剥夺了轻罪地对轻罪的刑罪管辖权。可见，对同一行为人在两地犯数罪的情况分别由两地管辖，既可免去法律适用上的困难，也可体现属地管辖原则和相互尊重原则，因而更具有可行性和合理性。当然，由两地分别管辖并不排除合作，先抓获行为人的一方待行为人刑满之后，应及时将其移交另一方处理，除非行为人已被判处死刑或无期徒刑。
（四）跨法域的共同犯罪刑事案件，这种情况主要是指两地不法分子相互勾结，共同实施了跨法域的犯罪，如共同杀人、抢劫、走私、贩毒等。对此类刑事案件，两地必须通力合作，相互交流情报，及时抓获行为人。在管辖方面，原则上应由主要犯罪地管辖；主要犯罪地难以确定的，由主犯的居住地管辖；主犯难以区分的，则按“先理为优”的原则，由先抓获行为人的一方管辖。一旦按此原则确立了管辖权，另一方应当积极配合，如已抓获其他共同犯罪人的，要及时移交他方一并审理，并在调查取证方面提供协助。
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