论国际习惯法在美国国内法中的地位，本文主要内容关键词为：习惯法论文,国内法论文,地位论文,在美国论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际条约和国际习惯法是国际法的两个主要渊源。条约是国际法主体之间的有法律约束力的书面协议。与条约相比，“国际习惯＝不成文法”，为了证明某些规则已经确定为国际习惯法，必须查找到充分的证据。因此，在处理有关法律问题时，适用和解释国际习惯法更加困难。但是，不能因此而忽视国际习惯法在国际法渊源中的地位。在条约尚未发达的时代，国际习惯法就是用以调整国家间权利义务关系的一种非常重要的规范。即使在条约大量增加的现代国际社会中，国际习惯法仍然是国际法的一种很重要的渊源。尽管其具有相对“无形”的性质，但在国际法上，国际习惯法基本上具有和条约同样的法律效力。同时，在现代国际关系中，国际习惯法往往是条约编纂的基础。对于尚未形成条约规范的领域或事项，国际习惯法可以作为补充。而国际法在国内的适用中，对于条约不能发生法律效力的领域或事项，国际习惯法同样可以发挥“补缺”作用。
在国际法上，国际习惯法是指“作为通例之证明而被接受为法律者”。①按照这一规定，国际习惯法的形成，需要同时具备两个要素：一是通例的形成，称为“物质要素”；二是该通例被各国接受为法律，称为“心理要素”。而在美国，国际习惯法是“来自于各国的通常的和一致的实践，并由各国将其作为法律义务加以遵守的国际社会的法律”。②这一定义与国际法上的国际习惯法并无实质上的区别。
对于国际习惯法在国内的适用问题，就像对条约的国内适用问题一样，国际法本身没有统一规定。那么，国际习惯法在美国的适用问题就需要在美国国内法中来寻求答案。就“国内法”而言，首先要考虑的当然是美国宪法。美国宪法第6条“至上条款”规定，条约是“美国的最高法律”的一部分，③美国宪法第3条规定，条约构成联邦法院管辖权的基础。④然而，美国宪法对国际习惯法的国内地位的问题却基本上未作规定。在美国宪法中，仅仅提及了一次国际习惯法，即第1条第8节第10款规定，美国国会有权“界定和惩罚……违反万国法的罪行”(define and punish...offences against the law of nations)。在这里，“万国法”是美国制定宪法时对国际习惯法的通常称谓。
美国宪法没有明确规定国际习惯法在美国国内法中的地位引起了一系列重要问题，包括：国际习惯法的问题是否属于美国宪法第3条意义上的“合众国法律”(the laws of the United States)?国际习惯法是否合并为美国国内法的一部分？如果是，以什么方式合并？在什么情况下，美国法院适用国际习惯法？美国法院能够适用的国际习惯法有哪些？如何确定？国际习惯法与联邦法律是什么关系？与州法又是什么关系？等等。
虽然美国宪法未作明确规定，但长期以来，美国国际法学界的主流观点一直认为国际习惯法作为联邦普通法，是美国国内法的一部分。即使没有国会的授权，美国法院也应将国际习惯法作为联邦法加以适用。这一观点被称为“现代观点”。然而，近十年来，有学者对主流观点提出批评，形成了所谓的“修正主义观点”。尽管在20世纪80年代以来的美国联邦地区法院和巡回上诉法院（以下简称联邦下级法院）的判例中，倾向于“现代观点”的居多，但长期以来，美国最高法院都从未在其判决中确认国际习惯法是美国联邦法律。相反，2004年由美国最高法院作出的“索萨案”判决倾向于修正主义的立场。下面，将对国际习惯法在美国国内法中的地位的历史发展、学术争论、美国最高法院对索萨案的判决及其影响进行分析。
一、国际习惯法在美国国内法中的地位的历史发展
（一）从美国建国到20世纪早期
现代国际习惯法来源于“万国法”的概念。在美国宪法制定时，万国法的含义非常广泛，涵盖商人法、海商法、冲突法以及调整国家间关系的法。⑤19世纪后，由于各种原因，万国法的概念和结构发生了变化：国内法吸收了万国法中的私法规范，而万国法成为主要调整民族国家间关系的公法性质的法律。⑥在“国际法”(international law)这一名称得到广泛采用后，⑦万国法中基于国家惯例或实践的部分规范成为“习惯性国际法”(customary international law)。尽管在美国宪法中并未明确规定国际习惯法的地位，但从美国建国一直到20世纪早期，即使没有宪法或联邦法律的授权，美国联邦法院也适用国际习惯法。⑧一些法院将国际习惯法作为自然法(natural law)或作为从英国传承的普通法的一部分来适用，而一些法院将国际习惯法作为“吾国法”(our law)或“全国法律”(law of the land)的一部分加以适用，⑨但都没有进行进一步的解释，也没有指明支持适用国际习惯法的相关理论。
有学者指出，在上述历史时期，在宪法或法律未作明确规定的情况下，美国法院之所以能够适用国际习惯法，是因为当时在美国的法律体系中，还没有全面地采纳法律实证主义(legal positivism)的理念。⑩众所周知，美国是具有长期普通法传统的国家，法官具有普通法造法的权力。从美国建国一直到20世纪早期，美国联邦法院通常在缺乏具体授权的情况下，曾适用过所谓的“一般普通法”(general common law)。担任过美国最高法院法官的霍尔姆斯(Holmes)认为，一般普通法是“在一国之外形成但是在其境内具有约束力的，除非和直到通过国内立法始得更改之的先验的法律。”(11)有关学者认为：“一般普通法通过很多的主权者的共同的实践和同意而存在。美国的法院曾经在特定案件中诉诸一般普通法作为判决的规则，而并不坚持该法律应附属于任何主权者。”(12)需要强调的是，第一，一般普通法不是美国宪法第3条和第6条意义上的“合众国的法律”的一部分；第二，美国联邦法院关于一般普通法的解释对州没有约束力；第三，一个根据一般普通法提起的案件不能因该事实本身就确立联邦审判管辖权(federal question jurisdiction)。(13)
在这一时期，“万国法”，即现在所称的国际习惯法，在美国具有一般普通法的法律地位。1842年由美国最高法院审理的“斯威弗特诉泰森案”，就是一个涉及一般普通法的适用的典型案例。该案判决将涉及商法的万国法作为一般普通法来适用。(14)像所有的一般普通法一样，国际习惯法并没有被视为美国宪法第6条意义上的“全国最高法律”。因此，违反国际习惯法的州宪法或州法律是有效的，除非州法与美国宪法或者国会立法相抵触。同时，国际习惯法并不被视为美国宪法或制定法上的作为联邦法院管辖权基础的“合众国法律”的一部分。因此，州法院和联邦法院各自确定国际法，就像对待普通法那样，而国际法的问题可以被不同的州法院和联邦法院作出不同的决定。
（二）1938年伊利案及其影响
尽管在19世纪，一般普通法的适用基本上没有引起什么争议，但到了20世纪早期，当美国法院更广泛地适用一般普通法时，开始出现争议。一般普通法的一个严重缺陷是允许当事人在联邦法院和州法院进行“法院选购”，即当事人会选择对一般普通法的解释对其最有利的法院起诉。(15)
1938年，发生了著名的“伊利铁路公司诉汤普金斯案”（以下简称伊利案）。该案中，汤普金斯是宾夕法尼亚州的居民，在伊利铁路公司的铁路上行走时被火车刮伤，于是他向纽约州联邦地区法院起诉，要求铁路公司承担侵权责任。该案引起了在一个跨州案件中，联邦法院应该适用什么法律的问题。该案最后上诉到美国最高法院，最高法院明确推翻了“斯威弗特诉泰森案”，并认定，除了由联邦宪法或国会立法调整的事项外，在任何案件中适用的法律应是州的法律，包括州的普通法。最高法院还明确指出：不存在任何联邦一般普通法。(16)
在伊利案之后，有人主张美国联邦法院能够适用的普通法只有州的普通法。但是，伊利案实际上促成了在美国联邦法院中的一种新的普通法，即“联邦普通法”(federal common law)的形成。“联邦普通法”与“一般普通法”的重要区别在于：第一，前者是美国宪法第6条“至上条款”意义上的“合众国法律”，对州具有约束力。相反，一般普通法不属于“至上条款”意义上的联邦法律，不能对州具有约束力，州的遵守不是强制性的而是任择性的。第二，根据宪法第3条，“联邦普通法”可以作为联邦法院管辖权的基础，而一般普通法不能。
在伊利案之后，美国最高法院从未详细阐述过如何确定联邦普通法的方法。有时仅仅提及对于具有全国性影响的重要问题，存在联邦普通法的“飞地”(enclaves)。然而，从伊利案以及很多涉及联邦普通法的判例中，可以归纳出联邦普通法的基本要素：第一，联邦普通法的权力来源于现存的联邦法律，包括美国宪法、联邦制定法或条约；第二，它是空隙式的(interstitial)，联邦法院只能以“逐个”的方式形成联邦普通法来填充联邦宪法或制定法的“空隙”；第三，它必须与体现在联邦法律中的政策选择保持一致。(17)
伊利案标志着联邦法院所创设的“一般普通法”的废止。如前所述，在伊利案之前，国际习惯法曾被视为一般普通法的一部分。因此，伊利案引发了国际习惯法在美国联邦法院中的地位的一系列重要问题：伊利案是否要求联邦法院不得再将国际习惯法作为一般普通法适用？还是仅要求联邦法院尊重州法院对国际习惯法的解释？如果不是一般普通法，国际习惯法是否成为了新的联邦普通法的一部分？
菲利普·杰赛普是第一位认识到需要审查伊利案对国际法的国内效力的影响的学者。在伊利案一年之后，杰赛普在一篇文章中指出，如果伊利案被广泛地适用，今后州法院对国际法规则的决定将是有关该州的法律的认定，且不会被美国最高法院审查。杰赛普认为不应对伊利案采取这种理解。其理由是伊利案判决中并没有提及国际法，而且使联邦法院受制于州法院对国际习惯法的解释是不明智的从而是错误的。(18)
然而，在伊利案之后的很长一段时期，国际习惯法在美国国内的法律地位问题并未引起广泛的关注。造成这种现象的原因有：第一，在19世纪曾经在美国法院适用的很多国际习惯法要么被编纂为条约，要么不再适用。(19)所以，在这一时期只剩下少数的能够为法院适用的国际习惯法规则。第二，对于仍然由国际习惯法调整的问题，例如外交主权豁免问题，在州法院中很少提起相关诉讼，也很少产生州法院和联邦法院的不同解释。第三，在这一时期，国际习惯法主要调整国家间关系，而极少调整国家及其公民之间的关系。在相关传统领域，国际习惯法很少发生与国内法的冲突。因此，美国法院和学者很少论及国际习惯法的国内法律地位的问题。
1948年由美国联邦第二巡回法院审理的“贝尔格曼诉德·塞耶斯案”是伊利案之后涉及国际习惯法的国内法律地位的一个典型案例。该案涉及一个途经美国到其他国家去的外国大使根据国际习惯法是否有权享有不接受送达的豁免。该案判决认为，纽约州法院关于国际法的解释对联邦法院具有约束力。在分析了纽约州的三个判决以及各种国际法渊源后，联邦第二巡回法院认为过境的外国大使享有免于送达的豁免。(20)
（三）1964年萨巴蒂诺案
1964年由美国最高法院审理的“古巴国民银行诉萨巴蒂诺案”（以下简称萨巴蒂诺案）重新引起了美国法院和学术界对国际习惯法的法律地位的关注。在该案中，古巴政府征收了一家美国公司的一船蔗糖，原告古巴国民银行准备出售该船蔗糖，而被告认为银行没有权利销售，因为征收违反了关于国家对外国人责任的国际习惯法。美国最高法院认为，关于征收外国人财产的国际习惯法规则存在争议。最高法院担心，司法机构根据国际习惯法的有争议的标准来对一项外国政府的征收行为的有效性进行判断，将损害总统负责外交关系的特权。为了避免司法机构和行政机构之间冲突的可能性，法院认为，在缺乏调整该问题的条约或其他明确的协定的情况下，国家行为原则(the act of state doctrine)排除司法机构根据国际习惯法审查古巴政府的征收行为的有效性。值得注意的是，在该案中，美国最高法院宣称，国家行为原则是对州具有法律约束力的联邦普通法的规则。(21)
单就结果来说，萨巴蒂诺案拒绝适用国际习惯法来判决古巴政府的征收行为无效，因此，该案曾被看作国际习惯法在美国国内法院适用的“倒退”。但实际上，萨巴蒂诺案判决参考了前述杰赛普教授的文章，而美国最高法院关于“国家行为原则是联邦普通法”的结论，确立了“联邦普通法”的地位，重新树立了国际法学者的信心，并成为了他们主张国际习惯法应被作为联邦普通法的“催化剂”。
在萨巴蒂诺案后一年，美国法律协会(ALI)编纂的《美国对外关系法重述（第二次）》出版。在该书中，没有直接论及国际习惯法的国内法律地位的问题。然而，一位报告员的注释采取了谨慎的立场，认为国际习惯法作为州法或联邦法的地位“并不确定”。(22)一些国际法学者则持更激进的观点，认为萨巴蒂诺案对国际习惯法的法律地位有重要影响。该案确立了在外交事务领域，联邦法院能够创设所谓的“外交关系的联邦普通法”。而且，由联邦法院解释的国际习惯法具有对各州有约束力的联邦法的地位。(23)
（四）1980年费拉蒂加案和《美国对外关系法重述（第三次）》
尽管萨巴蒂诺案后，一些学者提出国际习惯法应被视为联邦普通法，但直到1980年，在美国法院中基本上没有真正论及国际习惯法的法律地位。1980年，发生了对国际习惯法在美国的地位有重要影响的两件大事：一是美国联邦第二巡回法院对费拉蒂加案作出判决；二是《美国对外关系法重述（第三次）》试行稿的出版。
需要提请注意的是，传统上国际法主要调整国家间关系，但在第二次世界大战后，人权问题全面进入国际法领域。《世界人权宣言》和一系列国际人权条约的通过，表明国家如何对待个人的人权，是一个国际关注的事项并且是一个适合国际法调整的问题。同时，《世界人权宣言》和一系列国际人权条约也衍生了诸多的国际人权习惯法规范。但逐渐增多的国际习惯法规范却遇到了很大的实施方面的问题：因为个人不具有在国际司法机构（如国际法院）的诉讼能力，而且管辖权受制于国家同意，相关国际司法机构不能提供有效的实施。而实践表明，依赖被声称违反人权的国家的国内法院来实施国际人权习惯法规范也不可行。
正是在这一背景下，在美国法院产生了一系列依据美国《外国人侵权法》、以外国政府官员或个人违反“万国法”（具体是国际人权习惯法规范）为由提起侵权索赔诉求的案件。(24)1980年由美国联邦第二巡回法院审理的“费拉蒂加诉佩纳—伊纳拉案”，就是一个开创美国法院审理违反国际人权习惯法案件的经典案例。(25)在该案中，原告对一个巴拉圭前政府官员提出起诉，理由是其曾在巴拉圭对原告实施了酷刑。原告引用了《世界人权宣言》和其他国际法律文件，主张被告的酷刑行为违反了已经确定的国际人权法规范，因此违反了万国法。(26)
该案是由一个外国人提起的针对违反万国法的侵权行为的诉讼。根据美国宪法第3条，《外国人侵权法》赋予的法院管辖权应属于该条款所规定的联邦司法权力的一种。在费拉蒂加案之前，联邦法院管辖权通常只涵盖至少一方是美国当事方的案件。然而，在费拉蒂加案中，当事人双方都是外国人，而且该案既不是根据一项条约提起，也不是根据联邦制定法提起，而是根据“万国法”即国际习惯法提起。美国联邦第二巡回法院依据在伊利案之前的适用国际习惯法的判例，宣称“万国法……一直是联邦普通法的一部分”，因此，原告的国际习惯法诉求是根据宪法第3条意义上的“合众国法律”，从而使联邦管辖权成立。(27)然而，在费拉蒂加案中，法院并未提出国际习惯法本身或《外国人侵权法》创设了原告的实体法依据。法院坚持认为：“在《外国人侵权法》项下的联邦管辖权的问题”与“适用法律的选择问题”是两个不同的问题，并将案件发回联邦地区法院重审以确定巴拉圭的法律或其他法律是否规定了实体法依据。(28)
尽管直到1987年，美国法律协会才正式出版了《对外关系法重述（第三次）》（以下简称《重述》），但是在1980年就出版了《重述》的试行稿，并随即对美国法院产生了影响。该版《重述》的报告人是包括首席报告员路易斯·亨金(Louis Henkin)在内的四位著名的国际法学者。与第一版和第二版《重述》不同，在第三版《重述》试行稿的第一部分，就包括了对国际习惯法和美国法的关系的长篇讨论。第二版《重述》曾认为国际习惯法的地位是一个未定的问题，而第三版《重述》承认在伊利案之前，国际习惯法不被视为联邦法。然而，在未援引任何新的判例的情况下，该试行稿就宣称以前未确定的国际习惯法的法律地位问题“现在已经得到确定”，即国际习惯法“已经开始被视为联邦普通法。”(29)1987年正式出版的《对外关系法重述（第三次）》确认了“国际习惯法是联邦普通法”的观点。(30)
简而言之，20世纪80年代，在费拉蒂加案和第三版《重述》中都提出“国际习惯法是联邦法”的观点。(31)此后，费拉蒂加案和《重述》的观点，即所谓的“现代观点”在美国联邦下级法院和学术界中逐渐占据主流地位。有所不同的是，美国联邦下级法院主要是在《外国人侵权法》诉讼的有限背景下采用现代观点，而学术界则采用了更为广泛的现代观点，主张所有的国际习惯法都是联邦法。
二、有关国际习惯法在美国国内法的地位的学术争论
如前所述，在20世纪80年代后，美国国际法学界的主流观点认为，国际习惯法在美国具有自动执行的联邦普通法的地位，可以由美国法院直接适用而无须国会的立法或实施。这被称为“现代观点”(modern position)。但近十年来，“现代观点”受到了所谓的“修正主义”(revisionist position)的批判，修正主义主张国际习惯法只有在少数情况下，即宪法或政治机构做出相关授权的情况下，才能在美国国内具有联邦普通法的地位。这两种观点的争论，实际上也是国际法在美国的适用问题中的“国际主义观点”与“国家主义观点”之间的争论的一部分。(32)
在美国法学界关于国际习惯法在美国国内法中的地位的争论中，主要涉及下列四个相互独立又有所关联的问题：第一，在伊利案之前即“一般普通法”时期，国际习惯法在美国法律体系中的地位；第二，在伊利案之后，国际习惯法在美国法律体系中的地位；第三，《外国人侵权法》或其他相关的美国法律是否授权美国联邦法院将国际习惯法作为联邦法律来适用；第四，在《外国人侵权法》案件中能适用哪些国际习惯法，如何识别这些国际习惯法。
（一）伊利案之前国际习惯法在美国国内法中的地位
如前所述，在伊利案之前，美国联邦法院经常适用国际习惯法（他们将其作为“万国法”的一部分）而无须联邦政治机构的授权的做法没有争议。但是，美国法学界对于这一时期适用的国际习惯法是具有真正的联邦法的地位，还是仅具有一般普通法的地位，一直存有争论。持“现代观点”的学者认为即使伊利案后废止了一般普通法，但国际习惯法是联邦法律，因此其地位不因伊利案而有所改变。而“修正主义”学者认为国际习惯法是一般普通法，在伊利案后应当废弃，因而不属于美国国内法的一部分。
持“现代观点”的学者主张国际习惯法在历史上就在美国法律体系中具有联邦法的地位。例如，耶鲁大学法学院院长高洪柱(Harold Hongju Koh)教授认为，自从美国成立以来，就接受了国际习惯法作为联邦法的地位，这也体现了“对联邦法院的职能的长期接受的、传统的理解。”(33)这一观点的支持者将相关判例中的“美国法”(law of the land,law of the United States)、“吾国法”(our law)等术语解释为是指优先于州法的联邦法，并创设了联邦相关管辖权的基础。同时，这些学者认为，如果认为国际习惯法不属于联邦法律，并因此不能具有针对州的司法实施力，将与美国的创建者确保各州遵守国际法的意愿不符。美国联邦第二巡回法院在费拉蒂加案中同样声称国际习惯法“一直是联邦普通法的一部分”。(34)
相反，持“修正主义观点”的学者认为国际习惯法在伊利案之前，并不具有联邦法的地位。为了支持其观点，他们引用了在伊利案之前的判决，表明国际习惯法不是美国宪法第3条或联邦审判管辖权意义上的联邦法。这些学者还认为，在19世纪，美国的行政机构反复申明，在缺乏国会授权的情况下，它不具有强制州遵守国际习惯法的权力。同时他们指出，最著名的一般普通法判决即斯威弗特诉泰森案涉及的是当时属于“万国法”的一部分的国际商法，而不是作为公法规范的国际习惯法。(35)这些学者还主张，在19世纪的“美国法”、“吾国法”等术语不是指美国宪法第3条或第6条之中的“合众国法律”，而是通常用来指“一般普通法”。最后，这一派学者认为国际习惯法作为一般普通法的地位与美国建国初期防止州违反国际习惯法的意愿并不冲突，因为将国际习惯法作为一般普通法，仅仅是将保证州遵守国际法的责任留给联邦的政治机构，由政治机构来决定是否将国际习惯法合并入联邦法或条约，或是否赋予联邦法院审理相关案件的管辖权。(36)
值得注意的是，在美国《对外关系法重述（第三次）》中，尽管包括首席报告员路易斯·亨金教授在内的四位报告人倾向于“现代观点”，但是也承认在伊利案之前，国际习惯法不被看作联邦法。(37)
（二）伊利案之后国际习惯法在美国国内法中的地位
现代观点的支持者主张，在伊利案之后，国际习惯法具有自动执行的联邦普通法的地位，即使没有政治机构的授权，联邦法院也应当予以适用。其理由是：第一，国际习惯法在美国建国后即具有联邦法的地位，因此不受伊利案否定联邦一般普通法的影响。第二，美国最高法院在萨巴蒂诺案中认为，“国家行为原则”是对于各州有约束力的联邦普通法规则。而且，“国家行为原则”应该从属于统一的国家标准，因为这一标准涉及“关于司法机构和行政机构在规范美国与国际社会的其他成员之间的关系中的权力和作用的基本选择。”(38)现代观点的支持者主张，国际习惯法同样涉及美国与国际社会的关系，因而构成联邦普通法。(39)
一旦国际习惯法具有联邦普通法的地位，将会产生下列法律后果：第一，根据美国宪法第3条第2节第1款，可以构成美国法院管辖权的基础。第二，根据美国宪法第6条“至上条款”，国际习惯法优于与之不一致的州法。第三，根据第2条第3节第3款“注意条款”(the Take Care Clause)，对美国总统具有约束力。(40)另外，根据“后法优先原则”，形成在后的国际习惯法还优先于先前制定的联邦法律。
与“现代观点”相反，“修正主义观点”认为国际习惯法并不自动具有联邦普通法的地位，并且在伊利案之后，联邦法院需要来自宪法或政治机构的授权才能适用国际习惯法。其理由是：第一，在伊利案之前，国际习惯法就不是联邦法律。第二，在伊利案之后，美国宪法和任何联邦法律都没有授权联邦司法机构对国际习惯法的“整体适用”。美国宪法第3条和第6条都提及了条约，但都并未提及国际习惯法，唯一提及国际习惯法的条款只是第1条“定义和处罚条款”。这表明，在国际习惯法合并入国内法之前，必须有国会的立法。(41)
对于萨巴蒂诺案，“修正主义”学者认为，该案中阐述的国家行为原则，是基于权力分立的原则阻止司法机构干涉行政机构主导的外交事务。而在“现代观点”中，国际习惯法适用的首要领域就涉及针对外国政府违反人权的案件，这类案件，与萨巴蒂诺案的核心意图相悖，会将联邦法院置于外交事务旋涡的中心。(42)
“修正主义”学者还认为，将人权的国际习惯法作为联邦普通法加以适用与伊利案之后的联邦普通法应符合联邦政治机构的政策的要求不符。美国国会仅仅将少数的、经过精选的国际习惯法原则合并入联邦立法。在“现代观点”援用最多的人权领域，美国政治机构在批准相关人权条约时，多作出了保留或限制，这表明立法机构不想使国际人权规范作为国内诉讼的一个基础。(43)
除“现代观点”和“修正主义观点”外，也有部分学者持“折衷观点”。他们主张，联邦法院可以将国际习惯法作为一种既不是州法律也不是优先的联邦法律的法律，即类似于伊利案之前的一般普通法来适用，因此可以作为联邦法院和州法院的判决规则，但并不优先于州法，也不提供联邦法院管辖权的基础。(44)还有学者认为，可以将国际习惯法看作美国宪法第3条下的为管辖权目的的联邦法律，但不是在宪法第6条“至上条款”意义上的“全国最高法律”。(45)
（三）《外国人侵权法》是否授权美国联邦法院适用国际习惯法
“修正主义”学者认为，《外国人侵权法》仅仅是一项规定管辖权的法律，而没有授权将国际习惯法作为实体法依据。这一观点主要是依据《外国人侵权法》的条文和结构。该法律制定时，是作为1789年《法院法》的一部分，而《法院法》是规定美国联邦法院的管辖权和结构的，并不涉及实体法依据。《外国人侵权法》的最初的措词规定：联邦地区法院应该也审理(cognizance)……一个外国人提起的仅限于针对违反“万国法”或美国的一项条约的侵权行为的所有诉讼。在这里的“cognizance”是一个用来指管辖权的术语。在美国国会制定了民事诉讼的法律后，使用了不同的措词。认为《外国人侵权法》属于管辖权规范，还可以从该法律的目前的编纂得到证据，即延展了“原始管辖权”，涵盖由外国人提起的某些案件而没有提及损害赔偿或其他救济。(46)
将《外国人侵权法》理解为管辖权规范符合费拉蒂加案判决。(47)然而，在该案之后，很多美国法院，包括联邦第二巡回法院，认为《外国人侵权法》不仅确立了联邦法院管辖权而且创设了违反国际习惯法的侵权行为的实体法依据。支持这一观点的最突出的证据是1992年《酷刑受害者保护法》（the 1992 Torture Victim Protection Act，简称TVPA）。特别是该法律的立法历史表明，国会旨在授权在《外国人侵权法》中的实体法依据。(48)
（四）在《外国人侵权法》诉讼中的国际习惯法的范围和渊源
《外国人侵权法》涉及违反“万国法”的侵权行为，但该法并未具体规定能够适用的国际习惯法规范，以及如何识别其内容。因此，美国法学界对于在《外国人侵权法》诉讼中可援用的国际习惯法的范围和渊源一直存在争论。
“现代观点”主张，原告能够根据有关人权的所有的国际习惯法规则提起索赔诉讼，(49)在辨别国际习惯法的内容时，法院应该着重于国家立场的言辞证据(verbal evidence)，如条约和联合国大会的决议；而“修正主义观点”主张，并非所有的国际习惯法规则都能作为《外国人侵权法》中的“万国法”，且不应依赖言辞陈述和“共识”作为国际习惯法的基础，而应该着重于国家的实践。(50)
除法学界的争论外，美国法院对该问题的意见也不统一。对于范围问题，在费拉蒂加案中，美国联邦第二巡回法院认为，所有的国际习惯法规则都可以用于《外国人侵权法》的诉讼。而且，法院依据在伊利案之前的适用国际习惯法的判例，如1900年“哈瓦那号案”的判决，来确定国际习惯法规则的适当标准。基于这些判例，法院认为，为了一项规范能够成为一项国际习惯法规则，该规范必须“获得文明国家的普遍同意”(command the general assent of civilized nations)。法院将这一要求作为国际习惯法的一般要求，而不是只适用于《外国人侵权法》的要求。法院还认为，“不应该像1789年《外国人侵权法》制定之时的那样理解国际法，而是应该像已经发展的并存在于当今的世界各国中的国际法那样理解。”(51)对于渊源问题，在费拉蒂加案中，美国联邦第二巡回法院主要依据国家同意的言辞证据而不是国家实践。例如，在作出巴拉圭政府官员从事的酷刑行为违反国际习惯法的结论时，法院依据了下列法律文件：在联合国宪章中对人权的规定；联合国大会通过的《世界人权宣言》；其他有关酷刑的联合国大会决议；美国当时尚未批准的诸多人权条约；在很多国家的国内宪法中对酷刑的禁止。法院承认，尽管对酷刑的禁止经常被违反，但是没有任何国家在言辞上宣称其有权从事酷刑。(52)可以看出，该案判决意见与“现代观点”一致。
在费拉蒂加案之后，一些法院认为，只有某些确定的和广泛接受的国际习惯法规则才能在《外国人侵权法》诉讼中被提起。例如，美国联邦第九巡回法院认为，对可被起诉的违反国际法的行为而言，相关国际法规范应该是具体的、普遍的和有约束力的(specific,universal,and obligatory)。(53)其他法院认为，《外国人侵权法》局限于对国际习惯法的特别恶劣的违反(particularly egregious violations)。例如，美国联邦第二巡回法院认为，《外国人侵权法》仅适用于对普遍承认的国际法原则的异常恶劣的违反。[54]一些学者认为，《外国人侵权法》下的诉讼限于违反“国际强行法”规范(jus cogens norms)。(55)由美国联邦第九巡回法院审理的索萨案（其判决后来被上诉到美国最高法院）中，法院否定了《外国人侵权法》诉讼中的国际习惯法仅限于国际强行法的观点，认为“强行法规范的概念不是美国国会在制定1789年《外国人侵权法》时法律制度的一部分……因此，将可诉的对国际法的违反限于那些所谓的强行法的‘绝对领域’，将偏离《外国人侵权法》的立法历史和条文。”(56)
对于国际习惯法的渊源，美国联邦第二巡回法院后来放弃了在费拉蒂加案中采用的方法，即主要依据言辞的陈述和“共识”且不重视实际实践的方法。特别是在“弗洛伦斯诉南部秘鲁铜业公司案”中，该法院认为，在确定一项具体的规则是否是一项国际习惯法时，法院应该考察惯例和国家实践的具体证据(concrete evidence of the customs and practices of States)。在该案中，法院否定了国内环境污染违反国际习惯法的主张。(57)也就是说，就像国际习惯法的范围问题一样，美国某些法院已经在外国人侵权法诉讼中对于国际习惯法的渊源采用修正主义立场。相反，其他一些法院，继续依据联合国的相关决议和其他的言辞证据。(58)
三、美国最高法院在索萨案中的判决
（一）案情概述
尽管存在争论，但长期以来，美国最高法院从未在其判决中对国际习惯法是否是联邦法律的问题作出决定。直到2004年，美国最高法院才在“索萨诉阿瓦雷兹—马沁案”（以下简称索萨案）中详细地阐述了相关问题，从而具有里程碑式的重要意义。
该案的简要案情是：阿瓦雷兹—马沁（Alvarez-Machain，以下简称阿瓦雷兹）是一个墨西哥医生，被怀疑在墨西哥参与了对一名美国毒品管制局(U.S.Drug Enforcement Agency)官员的酷刑和谋杀行为。美国曾向墨西哥政府要求引渡阿瓦雷兹，但被墨西哥拒绝。1990年，美国毒品管制局招募了索萨(Sosa)和其他墨西哥国民在墨西哥绑架了阿瓦雷兹。索萨等人在美墨边境的一个小镇将阿瓦雷兹非法监禁了一天后，将其秘密转交给美国主管机构。之后，美国法院随即启动对阿瓦雷兹的刑事指控。阿瓦雷兹试图以美国政府从事非法域外绑架为由要求撤销指控，但是美国最高法院认为对他的绑架并不影响地区法院的管辖权。而后在对阿瓦雷兹的审判中，美国地区法院因证据不足，宣判阿瓦雷兹无罪。后来，阿瓦雷兹根据美国《联邦侵权索赔法》，对美国政府提出起诉，但没有胜诉。接着，阿瓦雷兹根据《外国人侵权法》，以索萨违反了关于“禁止任意逮捕和监禁”的国际习惯法规范为由，对索萨提出起诉。(59)
美国联邦地区法院判决，索萨应支付25000美元的赔偿，美国联邦第九巡回上诉法院确认了地区法院的判决，认定对阿瓦雷兹的逮捕违反了关于禁止任意逮捕和监禁的国际习惯法规范。索萨向美国最高法院上诉。索萨主张，《外国人侵权法》仅仅是关于管辖权的法律，而不能提供实体法依据。相反，阿瓦雷兹主张《外国人侵权法》的确创设了实体法依据。2004年6月，美国最高法院对该案作出判决。(60)在索萨案中，美国最高法院基于一个复杂的论证过程，驳回了阿瓦雷兹的主张。
美国最高法院对索萨案的判决，直接或间接地涉及到前述关于国际习惯法在美国国内法中的地位的争论。对于在伊利案之前的国际习惯法的地位问题，美国最高法院明确认定在伊利案之前国际习惯法具有一般普通法，而不是联邦普通法的地位。对于《外国人侵权法》是否授权联邦法院创设基于国际习惯法的普通法诉因的问题，(61)美国最高法院认为尽管《外国人侵权法》最初的意图仅仅只是管辖权的规范，但是，现在它具有授权联邦法院形成有限的联邦普通法诉因的效力。另外，对于在《外国人侵权法》诉讼中适用的国际习惯法的范围和渊源的问题，美国最高法院不接受很多联邦下级法院在此之前的做法，而是暗示应该更仔细地和更审慎地辨别和适用国际习惯法。最后，对于伊利案后国际习惯法是否自动成为联邦普通法的问题，尽管美国最高法院没有具体阐述，但法院的相关论证似乎更倾向于“修正主义”观点。
（二）伊利案之前国际习惯法的地位
尽管美国最高法院承认自美国建国后，美国法院适用国际习惯法，但它明确指出，在伊利案之前，美国法院适用的国际习惯法具有一般普通法，而不是联邦法的地位。正是在作出这一结论后，美国最高法院才需要进一步考察伊利案对于国际习惯法在美国国内法中的地位的影响。
在索萨案中，美国最高法院认为在19世纪的“万国法”包括了国际商法等内容，而在伊利案之前，国际商法无疑是一般普通法的一部分。“最高法院在哈瓦那号案判决中解释在战争时期的交战国沿海捕鱼船的地位来自于数个世纪之前就开始形成的文明国家的古老惯例，并逐渐发展成熟成为一项国际法规则。我们的先辈所说的正是在这个意义上的‘万国法’（作为商法的一般普通法）。”(62)
简而言之，美国最高法院在索萨案中确认，在伊利案之前，国际习惯法具有一般法而不是联邦法的地位。值得注意的是，如果美国最高法院认为在伊利案之前，国际习惯法是联邦法，而不是一般法，就没有必要广泛地考虑被法院称为“分水岭”的伊利案及其意义。
（三）《外国人侵权法》是否授权美国联邦法院适用国际习惯法
如前所述，索萨主张《外国人侵权法》仅仅是关于管辖权的法律，并未创设实体法依据。美国政府提交的法庭之友意见也支持这一主张。相反，阿瓦雷兹主张《外国人侵权法》创设了实体法依据。
美国最高法院认为，最初的《外国人侵权法》规定法院可以对某些诉因的“审理”，“审理”这一措词是指管辖权。法院进一步指出，《外国人侵权法》放在1789年《法院法》第9部分，而《法院法》仅涉及联邦管辖权问题。(63)因此，美国最高法院一致认为，《外国人侵权法》是一部有关管辖权的法律，并未创设诉因。(64)
然而，在索萨案中，美国最高法院认为如果它认定《外国人侵权法》仅是关于管辖权的法律，将会引起一个新的问题，即“在该法制定之时的《外国人侵权法》和我们的时代的相关法律的相互作用(the interaction between the ATS at the time of its enactment and the ambient law of the era)”。(65)阐述这一新的问题导致美国最高法院得出结论，尽管《外国人侵权法》本身并不创设与国际习惯法相关的诉因，但该法的确授权联邦法院对于有限的违反国际习惯法的行为承认在伊利案后的联邦普通法诉因。具体来说，法院的论证如下：
首先，法院认为，在1789年制定《外国人侵权法》时，美国国会假定具有一般普通法的地位的法律可以在《外国人侵权法》诉讼的案件中适用。一旦在字面上(on the books)给予了管辖权授权，联邦法院可以接受诉权，因为违反“万国法”的侵权行为将在那个时代的普通法中得到承认。(66)索萨认为，1789年国会的意图是除非国会单独制定了在《外国人侵权法》案件中适用的制定法诉因，否则《外国人侵权法》中关于“万国法”的规定实际上是空洞的。(67)法院拒绝了这一主张。通过对历史资料的考察，法院认为，制定法意图在其成为法律之时具有实际效力。而国会认为通过在普通法中能够获得的与国际习惯法有关的诉因，将保证其实际效力。(68)
第二，法院认为，它应维护1789年的国会的期望，即在外国人侵权法下的司法适用存在普通法诉因。法院承认，在1789年所适用的普通法明显不同于在伊利案之后联邦法院所适用的普通法，也就是说，在通往现代现实主义的道路上，普通法可能失去某些自然法的特性。然而，因此而认定第一届美国国会期望联邦法院失去所有的实施国际法规范的能力，也是不合理的。(69)
实际上，美国最高法院试图将第一届国会关于外国人侵权法的效力的期望（基于伊利案之前关于一般普通法的理解）“移植到”同时代的背景下，在这一背景下，联邦法院仅在专门的情况下，适用州的普通法之外的法律。为了证明其结论，法院认为“从1350节（外国人侵权法）的制定到其在现代的适用的两个世纪中，并没有绝对地排除联邦法院承认作为普通法的‘万国法’之下的诉讼。”(70)尤其是，伊利案和美国国会都没有绝对地禁止国际习惯法之下的诉讼。
第三，法院认为，在伊利案之后，《外国人侵权法》适用的最佳方式是该法授权司法机构对狭义的违反国际习惯法的行为，创设以诉因为形式的救济。(71)
美国最高法院没有解释这一结论是如何与其外国人侵权法仅仅是管辖权的阐述相一致，也没有解释这一结论是如何与“管辖权给予联邦法院本身并不引起创设联邦普通法的权力”的观点相一致。(72)但值得注意的是，美国最高法院将允许外国人侵权法下的诉求基于对国会制定外国人侵权法的意图的理解。
简而言之，美国最高法院认定联邦法院可以承认基于当代的“万国法”的《外国人侵权法》下的诉求。同时，美国最高法院明确将这样的诉求定性为“联邦普通法下的诉求”。
（四）在《外国人侵权法》诉讼中国际习惯法的范围和渊源
在索萨案中，美国最高法院在考察伊利案之前“万国法”的国内地位时，参考了霍尔姆斯法官对一般普通法的描述。而且，法院注意到，“普通法”的概念在伊利案后发生了变化。(73)最高法院认为“联邦法院不应承认个人根据联邦普通法对违反比外国人侵权法制定时所熟悉的历史范例更不具体的和文明国家间接受更少的国际法规范的诉求”。(74)可以看出，尽管《外国人侵权法》授权联邦法院承认基于国际习惯法的联邦普通法诉因，但同时要求必须满足至少两个条件：第一，相关国际习惯法规则必须具体界定。第二，相关国际习惯法必须被“文明世界”所接受，其得到接受的程度和1789年美国第一届国会期望的一样。最高法院还补充认为，一项规范是否足以确定从而可以作为一项诉因，应该对原告能够在联邦法院中获得这一诉因的实际后果作出判断。(75)
美国最高法院明确认为，《外国人侵权法》下的国际习惯法的国内实施的两个要求比一项国际习惯法规则根据传统标准是否具有国际约束力的要求更高。(76)换句话说，美国最高法院认定，美国国会授权的在《外国人侵权法》案件中可诉的违反国际习惯法的行为仅仅是所有的违反国际习惯法行为中的一小部分。运用这两个要求，最高法院认为阿瓦雷兹不能主张索萨的行为违反了一项国际习惯法。(77)
尽管美国最高法院关于在《外国人侵权法》案件中可适用的国际习惯法的范围和渊源的分析有含糊之处，但可以认为，美国最高法院对在《外国人侵权法》案件中可适用的国际习惯法进行了严格限制。(78)理由是：
首先，关于“具体界定”的要求。在索萨案之前，很多美国联邦下级法院并没有要求在原告依据的国际习惯法渊源的内容和他们的诉因之间应存在紧密的对应关系。在索萨案中，美国最高法院采用了更严格的方法。例如，法院认为各国国内宪法承认“禁止任意监禁”表明了一般性的共识，但不能说明“一天的非法监禁”就构成对国际习惯法的违反，因此不能支持阿瓦雷兹的索赔要求。(79)同样，美国最高法院认定《美国对外关系法重述（第三次）》关于“延长的任意监禁的国家政策违反国际习惯法”的表述并不充分，因为《重述》认为构成违反国际习惯法，还需要“除相对短的非法监禁之外的其他事实基础”。因此，根据索萨案的判决，《外国人侵权法》项下的诉因限于那些其国际习惯法规范的内容与原告的渊源紧密对应的情况。(80)
第二，关于“接受”的要求。如前所述，在索萨案之前，很多美国联邦下级法院不重视国际习惯法中的关于“国家实践”(state practice)的要求，而是强调在联合国大会决议、多边条约、国际组织的官方声明以及各国国内宪法等文件中所体现的国家接受。索萨案判决中排除了上述某些渊源的适用，削弱了另一些渊源的重要性，并重新强调了在《外国人侵权法》案件中的“国家实践”的重要性。
在索萨案中，美国最高法院首先考察了《世界人权宣言》（以下简称《宣言》）。在索萨案之前，美国联邦下级法院主要依据《宣言》界定在外国人侵权法中的诉因。但是，美国最高法院拒绝将这一渊源作为国际习惯法诉因的基础，其理由是《宣言》本身不具备国际法上的法律约束力，从而不能确立国际法的相关的和可适用的规则。尽管美国最高法院承认《宣言》的确对国际法有“实质性的、非直接的影响”，但是它认定“根据本判决形成的标准，《宣言》没有什么效力”。而在关于阿瓦雷兹所主张的禁止任意监禁是否已经成为广泛接受的国际习惯法的分析中，美国最高法院也没有再进一步考虑《宣言》的规定。(81)
同样，在索萨案之前，美国联邦下级法院在《外国人侵权法》案件中广泛依据《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)来识别国际习惯法诉因。(82)在索萨案中，美国最高法院认为，因为《公民权利和政治权利国际公约》是一项被美国批准的条约，所以它与《宣言》不同，它的确在国际法上对美国具有约束力。但是，该公约不是“自动执行条约”，因此，其本身不能创设可在联邦法院实施的义务。因此，法院认为，根据索萨案所确定的识别国际习惯法诉因的标准，该公约和《宣言》一样，也是“没有什么效力”(had little utility)。(83)
阿瓦雷兹主张，国际习惯法对任意监禁的禁止包括不受国内法制裁的任何短期监禁，对此，美国最高法院认为，无论这是不是对《公民权利和政治权利国际公约》的正确理解，阿瓦雷兹不能证明这项宽泛的规则是当今具有法律约束力的国际习惯法习惯规范。(84)这表明，在《公民权利和政治权利国际公约》中存在某一项规范不能作为在《外国人侵权法》案件中的国际习惯法诉因的重要证据。
在索萨案之前，各国的宪法也是联邦下级法院考察的一个渊源。(85)在索萨案中，美国最高法院也考察了各国的宪法，表明“很多国家承认禁止任意监禁的规范”。尽管美国最高法院暗示在确立各国是否已经接受了争议规范时可以参考各国宪法，但是体现在各国宪法中的“禁止任意监禁”显然不是阿瓦雷兹所主张的“一天的非法监禁”。(86)
最后，联邦下级法院经常依据《美国对外关系法重述（第三次）》（以下简称《重述》）来形成《外国人侵权法》案件中的联邦普通法诉因，并认为《重述》所列举的关于人权的国际习惯法规范在《外国人侵权法》下是可诉的。(87)在索萨案中，最高法院否定了这种方法。(88)这一意见暗示，即使某一项国际习惯法规范列举在《重述》中，该项规范也不能用来支持《外国人侵权法》下的诉因。
值得注意的是，在索萨案中，美国最高法院还压缩了“实际的国家实践”和“拟议的国际习惯法诉因”之间的可允许的差距。在费拉蒂加案中，美国联邦第二巡回法院认为禁止酷刑往往被违反的事实并不消除其作为国际法规范的约束力。(89)在索萨案中，尽管美国最高法院承认对一项规范的违反不会妨碍其作为国际法存在，但如果一项规则远不像阿瓦雷兹所主张的那样得到完全实现，这就是一个否定其作为有约束力的法律的证据，以及否定其创设个人诉因的证据。(90)也就是说，相反的国家实践不能妨碍一项国际习惯法或个人诉因的存在，但是在国际习惯法和实际的国家实践之间存在巨大差距时，美国最高法院不会承认该国际习惯法规则或诉因。
美国最高法院在很多方面偏离了联邦下级法院在《外国人侵权法》案件中承认国际习惯法诉因的原有方法。“具体界定”要求在原告的主张和支持国际习惯法的诉因的渊源之间有紧密的联系，而“接受要求”设置了严格的国际习惯法的构成要件。在索萨案中，美国最高法院排除了《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》的适用，削弱了各国国内宪法和《重述》的重要性，并严格限制了国际习惯法规范和国家的实际实践之间的差距。根据这些标准，实际上只有少数的基于国际习惯法的诉求可以在《外国人侵权法》案件中得到承认。
（五）伊利案之后国际习惯法的地位
尽管在索萨案中美国最高法院并没有直接论及国际习惯法在美国国内法中的地位，但是，它的相关分析对正确认识国际习惯法在美国国内法中的地位仍然有重要的意义。
在索萨案中，美国最高法院认可了关于伊利案之后联邦普通法的传统观点。它认为，伊利案明显缩小了联邦法院的普通法造法权力。法院认为即使在外交关系领域，在实施普通法造法权力前，也应先考察立法机构的指示。(91)
对于国际习惯法在美国国内的地位问题来说，联邦普通法所受到的限制具有决定性的影响。第一，在决定《外国人侵权法》是否能够合并国际习惯法的问题上，美国最高法院少有地形成了一致意见：不是讨论联邦法院本身固有的职权，也不是讨论国际习惯法的普通法地位，而是讨论国会在制定《外国人侵权法》时的意图，即是否授权合并。实际上，索萨案判决的核心就是将《外国人侵权法》下对国际习惯法的合并基于国会的意图和授权。为此，该案判决花了大量的篇幅来作历史分析，探询美国国会的最初意图，再基于这一历史解释来认定《外国人侵权法》在今天授权法院做什么。最终，法院认为《外国人侵权法》有限地和暗示地授权法院审理基于国际习惯法的诉求，并同时强调，如果没有国会的指示，就不能创设《外国人侵权法》下的新的诉因。(92)
第二，美国最高法院明确，国际习惯法在美国国内的联邦普通法的地位必须“空隙式地”获得并符合政治机构的意愿。在这方面，最高法院两次援引美国批准《公民权利和政治权利国际公约》时附加的非自动执行声明，否定该公约可以作为国际习惯法成为联邦普通法的依据。(93)法院还认为，阿瓦雷兹援引的支持其诉权的《酷刑受害人保护法》中的“肯定性的授权”(affirmative authority)，仅限于具体的事项，并不支持超出其条文的普通法造法权力。(94)而且，最高法院将国际习惯法诉求的范围限于在制定《外国人侵权法》时的国会预期的有限的范例。
第三，美国最高法院强调，对联邦法院的普通法造法权力的限制，在外交关系案件中特别具有强制力。法院认为，承认《外国人侵权法》案件中的联邦普通法诉因会对美国的外交关系产生重大影响，因此法院应特别谨慎，以免与立法机构和行政机构在管理外交关系方面的自由裁量权相冲突。(95)
第四，美国最高法院还认为，在考虑国际习惯法的联邦普通法地位问题时，还要顾及州的权力，即“关于《外国人侵权法》的认定要和联邦和州法院在伊利案之后的责任划分相一致”。(96)
最后，法院专门指出，在决定是否允许《外国人侵权法》下的特定诉讼时，应在具体案件中尊重政治机构。(97)
简言之，在索萨案中，美国最高法院着重强调了伊利案对联邦法院的普通法造法权力所施加的限制，尤其是强调：任何与国际习惯法有关的联邦普通法应基于并不超出政治机构授权的范围；在已经有授权的少数立法如《外国人侵权法》中仅授权法院实施非常有限的国际习惯法；在涉及国际习惯法的案件中，司法机构还要尊重联邦政治机构和州的权力。如前所述，“现代观点”主张，即使在政治机构没有授权的情况下，所有的国际习惯法，整体上自动合并为联邦普通法。可以看出，即使美国最高法院认可在少数情况下国际习惯法可以合并为美国的联邦普通法，但是这一合并并非所有的、整体上的、自动的和无需授权的，而是局部的、逐个的、非自动的和需要国会具体授权的。而且，在其具体实施中，还要受制于权力分立和联邦主义的限制。(98)
四、结论
综上所述，美国宪法并未专门规定国际习惯法在国内适用的问题。从美国建国到20世纪30年代，国际习惯法一直作为“一般普通法”来适用。但随着实证主义法学观念在美国得到广泛接受，特别是1938年伊利案废止了一般普通法之后，国际习惯法在美国国内法中的地位变成一个不确定的问题。尽管持国际主义观点的学者主张国际习惯法是“联邦普通法”，并得到了部分联邦法院的支持，但也遭到了持国家主义观点的学者的强烈反对。而且，20世纪80年代以来，美国法院中越来越多地面临着在《外国人侵权法》诉讼中援引国际习惯法，特别是国际人权习惯法规范的问题。在这一背景下，2004年由美国最高法院审理的索萨案具有里程碑式的重大意义。
值得注意的是，索萨案判决并非给相关争论划上了圆满的句号。在索萨案之后，“现代观点”和“修正主义观点”都主张索萨案判决支持了自己的立场。两派观点之所以对索萨案有不同的解读，是因为美国最高法院在索萨案的判决中，只是讨论了《外国人侵权法》下的相关问题而并没有直接讨论所有的争议问题，从而给继续争论留下空间。可以预见，有关争论还将持续下去。(99)
在索萨案中，美国最高法院肯定了国际习惯法是联邦普通法，同时肯定它不仅可以作为管辖权基础还可作为类似于实体法依据的“诉因”。这似乎标志着“现代观点”取得了胜利。(100)但是，仔细研读索萨案判决，会发现它其实是一个范围有限的判决。
在判决理由方面，索萨案中既有“纵向比较的”历史性的论证理由，也有“横向比较的”现代性的论证理由。一方面，美国最高法院通过考察《外国人侵权法》的立法历史以及美国第一届国会当时关于“万国法”的理解，找到了允许美国联邦法院在《外国人侵权法》诉讼中适用“万国法”的支持。另一方面，美国最高法院也承认，在美国建国后，其法律体系已经发生了显著的变化，而且，现代发展可能改变国际习惯法在美国法律体系中的应有地位。因此，尽管美国最高法院认为美国联邦法院可以在《外国人侵权法》案件中将国际习惯法作为联邦普通法来适用，但是该判决表明，这是基于美国国会的授权，而且，能够适用的国际习惯法需严格符合“具体界定”和“普遍接受”的高标准。这表明，美国联邦法院不应一般性地将国际习惯法作为联邦普通法来适用。美国最高法院似乎更倾向于“逐个问题地”处理国际习惯法在美国法律体系中的地位问题，而不是作出“一概而论”或“一般适用”的结论。同时，在考虑的要素上，也似乎接近和类似于考察“条约的自动执行”问题时所考察的要素，如美国立法机构的意图和“可司法性”标准等。
因此，索萨案主要体现了“修正主义”的观点，即国际习惯法将逐个的，而不是整体地合并为美国的国内法。而且，这一合并需要来自于美国立法机关的具体授权。
其实，美国最高法院对国际习惯法的国内适用采取“谨小慎微”的立场并不难理解。条约，尽管是成文的、谈判而成的、由美国批准的，并且在美国宪法中专门规定作为全国最高法律，都只能在属于“自动执行条约”时，才被美国联邦法院适用。而如果国际习惯法规则，尽管是不成文的、不定型的、在“至上条款”中并未专门提及的，并且只能通过美国政治机构间接控制，却被整体上接受为美国联邦普通法，可以在没有国会授权的情况下在美国联邦法院适用，这将对美国现行的联邦机构之间的权力分立、给联邦和州之间的权力分配都带来较大的冲击，也是美国政治机构和司法机构所不愿接受的。即使在《外国人侵权法》诉讼的有限范围内承认国际习惯法，但是，这类诉讼在实践中仅限于针对外国政府官员或跨国公司的在外国境内发生的违反人权的问题，(101)而不会干涉到美国国内的人权保护事项。美国最高法院在运用联邦司法权力方面的“内外有别”、“一张一弛”的策略引人深思。
注释：
①参见《国际法院规约》第38条第1款(b)项。
②参见1987年《美国对外关系法重述（第三次）》第102(2)节。
③美国宪法第6条第2款规定：“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律；以及根据合众国的授权已经缔结及将要缔结的一切条约，应成为全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不管任何一州宪法或法律中有任何相反的规定。”因为该条款列举了三项高于州法的“全国最高法律”(the supreme law of the land)，因此通常称其为“至上条款”(the Supremacy Clause)。
④美国宪法第3条第2节第1款规定：“司法权应适用于根据本宪法、合众国法律和合众国已缔结和将缔结的条约所产生的一切涉及普通法及衡平法的案件……”。
⑤Stewart Jay,"The Status of the Law of Nations in Early American Law," Vanderbilt Law Review,Vol.42 (1989),pp.821-23.
⑥Harold Hongju Koh,"Transnational Public Law Litigation," Yale Law Journal,Vol.100 (1991),pp.2353-2356.
⑦普遍公认，“国际法”这一名称是1789年英国哲学家和法学家边沁在其名著《道德与立法原理概论》中首次提出的。参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第15页。
⑧Louis Henkin,"International Law as Law in the United States," Michigan Law Review,Vol.82 (1984),pp.1557-1562.
⑨例如，在1815年“内雷德案”中，美国最高法院声称最高法院“受到作为全国法律(the law of the land)的一部分的万民法的约束”。The Nereide,13 U.S.(9 Cranch)388,(1815),at 423.又如，在1900年美国最高法院审理的著名的“哈瓦那号案”中，认为国际习惯法是“吾国法的一部分，当依赖于国际习惯法的权利问题被适时地提交给法院决定时，应该由适当管辖权的法院来确定和执行”。在该案中，美国最高法院适用了交战国沿海无武装船舶免于拿捕的国际习惯法规则。See The Paquete Habana,175 U.S.677(1900), at 700.
⑩Curtis A.Bradley & Jack L.Goldsmith,"Customary International Law as Federal Common Law:A Critique of the Modern Position," Harvard Law Review,Vol.110 (1997),pp.823-824.
(11)Black & White Taxicab & Transfer Co.v.Brown & Yellow Taxicab & Transfer Co.,276 U.S.518,(1928),at 533 (Holmes,J.,dissenting).
(12)William A.Fletcher,"The General Common Law and Section 34 of the Judiciary Act of 1798:The Example of Marine Insurance," Harvard Law Review,Vol.97 (1984),pp.1515-1521.
(13)Bradford R.Clark,"Federal Common Law:A Structural Reinterpretation," University of Pennsylvania Law Review,Vo1.144(1996),pp.1276-1292.
(14)Swift v.Tyson,41 U.S.(16 Pet.) 1 (1842).
(15)这一现象的典型事例是1928年“布莱克和怀特出租车和转运公司诉布朗和耶朗出租车和转运公司案”。在该案中，布朗公司是肯塔基州的一家出租车公司，和肯塔基的一家铁路公司达成约定，后者承诺允许布朗公司独家在其站台上承揽客货运输业务，而与布朗公司竞争的布莱克公司则只能在站台外面接送客人。由于这样的约定在肯塔基州的普通法下无效，于是布朗公司设法在田纳西州进行公司重组，以便其能够与铁路公司签订排他合同，然后根据跨州管辖权(diversity jurisdiction)在联邦法院起诉布莱克公司，最后获得了有关其合同的有效性的联邦法院判决。美国最高法院支持了跨州管辖权的存在，并确认了排他合同有效。显然，如果选择在肯塔基州法院诉讼，判决结果将截然相反。Black & White Taxicab & Transfer Co.v.Brown & Yellow Taxicab & Transfer Co.,276 U.S.518(1928).
(16)Erie Railroad Co.v.Tompkins,304 U.S.64,(1938),at 78.美国最高法院推翻“斯威弗特案”判决的理由包括：首先，一般普通法体制已经产生了不好的结果；第二，一般普通法体制不合宪。
(17)Curtis A.Bradley,Jack L.Goldsmith,David H.Moore,Sosa,"Customary International Law,and the Continuing Relevance of Erie," Harvard Law Review,Vol.120 (2007),pp.879-881.
(18)See Philip C.Jessup,"The Doctrine of Erie Railroad v.Tompkins Applied to International Law," American Journal of International Law,Vol.33.(1939),pp.741-743.转引自注10引文，第827页。
(19)例如，19世纪美国法院经常援用的有关拿捕(prize law)的国际习惯法规则，到20世纪已经基本上不再适用。
(20)Bergman v.De Sieyes,170 F.2d 360(2d Cir.1948).
(21)Banco Nacional de Cuba v.Sabbatino,376 U.S.398 (1964).
(22)Restatement(Second) of the Foreign Relations Law of the United States (1965),reporters' note 2.
(23)Louis Henkin,Foreign Affairs and the Constitution,New York:The Foundation Press ,1972,pp.219-223.
(24)《外国人侵权法》（the Alien Tort Statute/Act，简称ATS或ATA），也称为《外国人侵权索赔法》(the Alien Tort Claims Act)。该法于1789年制定，是《法院法》(the Judiciary Act)的一部分。该法授权美国联邦法院审理“外国人提起的仅针对违反万国法或美国的一项条约的侵权行为的任何民事诉讼”。从1789年到20世纪70年代末，美国法院极少适用《外国人侵权法》。直到1980年费拉蒂加案，《外国人侵权法》才从“长期沉睡”的状态中“苏醒”，并在美国法院中被频繁援用。《外国人侵权法》的特殊之处在于：其手段是在国内法院提起的民事侵权索赔诉讼，而证明侵权行为加害人（即侵权之债的债务人）的“违法性”的法律依据是国际公法规范。
(25)Filartiga v.Pena-Irala,630 F.2d 876(2d Cir.1980).
(26)值得注意的是，在《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》都规定了禁止酷刑的原则。对于1948年由联大通过的《世界人权宣言》，一般认为其不具有法律约束力。对于1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》，美国直到1992年6月才批准，并做出了若干条约保留。1984年，联大通过了《禁止酷刑和其他不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（简称《禁止酷刑公约》）。该公约于1987年6月生效。对该公约，美国直到1994年10月才批准，并做出了若干条约保留。因此，原告在该案中不可能援引有关酷刑的条约规范。
(27)前引(25)，第885-887页。有学者对费拉蒂加案判决提出批评：首先，美国联邦第二巡回法院没有注意到，伊利案之前的适用国际习惯法的判例将国际习惯法作为一般普通法而不是联邦法。第二，法院也忽视了该法院自己审理的“贝尔格曼诉德·塞耶斯案”；第三，法院没有认真考虑伊利案对国际习惯法的法律地位的重要性；第四，法院没有在伊利案和萨巴蒂诺案的“联邦普通法”的概念下来确定国际习惯法的地位。最后，法院未能考虑国际习惯法如果是联邦普通法将产生的诸多深远影响。参见前引⑩引文，第834页。
(28)前引(25)，第889页。
(29)Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (Tentative Draft,1980),part I,chapter 2 introductory note at 41.
(30)Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (1987),§ 111,115.
(31)值得注意的是，虽然1980年费拉蒂加案支持“国际习惯法是联邦普通法”的观点，但是该案的依据是伊利案之前的适用国际习惯法的判例。而第三版《重述》认为在伊利案之前，国际习惯法不被视为联邦法。由于存在逻辑上的矛盾，因此，1987年第三版《重述》在讨论国际习惯法的国内法律地位时，未提及费拉蒂加案。
(32)在美国国内，对于国际法在国内适用的问题，并非只有“一个声音”。在美国的政府部门和学术界中，主要形成了两种针锋相对的观点：一种是所谓的“国际主义观点”(internationalism conception)，另一种是所谓的“国家主义观点”(nationalism conception)。“国际主义观点”认为：(1)条约应该作为国内法来实施，且条约应该优先于与之不一致的联邦法律和州法律，而不受传统的宪法限制（包括联邦各机构之间的权力分立、联邦和州之间分权的联邦主义等）的制约；(2)国际司法机构就美国作为当事国的案件所作判决应在美国法院得到执行；(3)国际习惯法整体上属于联邦普通法，并优先于联邦法律和州法律；(4)在美国宪法和制定法解释中，应该参考国际法规范。相反，“国家主义观点”主张：(1)条约并非在整体上属于国内法，且不应由个人在国内法院实施。同时，条约相对于联邦法律和州法律的地位应受到更多的限制，特别是受到权力分立和联邦主义的限制；(2)是否执行国际司法机构的判决取决于政治机构，法院无权决定；(3)国际习惯法并非在整体上属于联邦普通法，而是取决于联邦制定法的具体授权，而且国际习惯法不应优于联邦法律和州法律；(4)在美国宪法和制定法解释中，不应参考国际法规范。
(33)Harold Hongju Koh,"Is International Law Really State Law?," Harvard Law Review,Vol.111 (1998),pp.1846-1847.
(34)参见前文关于“历史发展”的论述。
(35)前引⑩，第822-826页。
(36)同上书，第828页。
(37)前引(29)。
(38)Banco Nacional de Cuba v.Sabbatino,376 U.S.398,(1964),at 425.
(39)前引⑧，第1561页。
(40)该条款规定“总统应注意使法律切实执行”(he shall take care that the laws be faithfully executed)。
(41)Phillip R.Trimble,"A Revisionist View of Customary International Law," UCLA Law Review,Vol.33 (1986),p.665;前引⑩，第815页。
(42)Curtis A.Bradley,"The Alien Tort Statute and Article III," Virginia Journal of International Law,Vol.42 (2002),pp.587-646.
(43)Curtis A.Bradley& Jack L.Goldsmith,"The Current Illegitimacy of International Human Rights Litigation," Fordham Law Review,Vol.66(1997),pp.319-368.
(44)T.Alexander Aleinikoff,"International Law,Sovereignty,and American Constitutionalism:Reflections on the Customary International Law Debate," American Journal of International Law,Vol.98 (2004),p.91; A.M.Weisburd,"State Courts,Federal Courts,and International Cases," Yale Journal of International Law,Vol.20 (1995),p.2; Ernest A.Young,"Sorting Out the Debate over Customary International Law," Virginia Journal of International Law,Vol.42 (2002),p.368.
(45)Michael D.Ramsey,"International Law as Non-Preemptive Federal Law," Virginia Journal of International Law,Vol.42 (2002),pp.575-577.
(46)前引(42)，第591页；前引(43)，第358页。
(47)关于该案案情和判决，参见前文。
(48)Kadic v.Karadzic,74 F.3d 377,(2d Cir.1996),at 378.
(49)前引⑧。
(50)前引(42)，第621页；参见J.Patrick Kelly,"The Twilight of Customary International Law," Virginia Journal of International Law,Vol.40 (2000),pp.449-459。
(51)前引(25)，第881页。
(52)同上书，第884页。
(53)In re Estate of Ferdinand Marcos,Human Rights Litigation,25 F.3d 1467 (9th Cir.1994),at 1475.
(54)Zapata v.Quinn,707 F.2d 691,(2d Cir.1983),at 692; Beanal v.Freeport-McMoran,Inc.,197 F.3d 161, (5th Cir.1999),at167; Flores v.Southern Peru Copper Corp.,414 F.3d 233,(2d Cir.2003),at 253.
(55)Ryan Goodman & Derek P.Jinks, "Filartiga's Firm Footing:International Human Rights and Federal Common Law," Fordham Law Review,Vol.66(1997),p.495.国际强行法规范是被国际社会普通接受和公认为不许损抑，且仅由后续的具有同等性质的一般国际法规范始得更改的规范。参见1969年《维也纳条约法公约》第53条。
(56)Alvarez-Machain v.United States,331 F.3d 604,(9th Cir.2003),at 614.
(57)Flores v.Southern Peru Copper Corp.,414 F.3d 233 (2d Cir.2003).
(58)例如，在美国联邦第九巡回法院审理的“德诉尤尼科公司案”中，依据了《世界人权宣言》。Doe v.Unocal Corp.,395 F.3d 932,(gth Cir.2002),at 945.
(59)尽管《世界人权宣言》包含了禁止任意监禁的原则，但一般认为其不具有法律约束力。根据《公民权利和政治权利国际公约》第9条的规定，任何人不得被任意逮捕和监禁；任何人不得被剥夺自由，除非基于法律确立的理由和遵照法律确立的程序；非法逮捕或监禁的受害人应有寻求赔偿的可实施的权利。美国于1992年6月批准《公民权利和政治权利国际公约》。但美国在批准时附加声明，宣称该条约的实质性条款（第1条至第27条）是非自动执行的。通过这种单边声明，美国行政和立法机构表达了否定个人可以在美国国内法院援引相关人权条约的意图。因此，原告在该案中不可能援引相关人权条约规范。
(60)Sosa v.Alvarez-Machain,124 S.Ct.2739(2004).该案判决在美国最高法院的判决汇编中起始页码为第2739页。
(61)“诉因”(cause of action)是美国国内法中的一个概念，类似于“提起诉讼的实体法依据”。
(62)前引(60)，第2756页。
(63)同上书，第2755页。
(64)同上书，第2761页，在附随意见中，斯卡利亚法官（伦奎斯特大法官和托马斯法官也持同样意见）同意这一分析；第2772页，最高法院的所有法官都同意《外国人侵权法》只是关于管辖权的规定。
(65)同上书，第2755页。
(66)同上书，第2755页。
(67)同上书，第2758页。
(68)同上书，第2761页。
(69)同上书，第2765页。
(70)前引(60)，第2761-2762页。
(71)同上书，第2761-2765页。
(72)但是在关于伊利案之后联邦普通法的合法基础的表述中，美国最高法院引用了“纺织工人工会诉林肯·米尔斯案"(Textile Workers Union v.Lincoln Mills)的判决(353 U.S.448(1957))。在该案中，暗示联邦普通法造法权力来自于《劳动管理关系法》(the Labor Managment Relations Act)对联邦法院决定在特定劳动管理合同下引起的争端的管辖权的授权。大概，在索萨案中所承认的普通法造法权力也是同样的。
(73)前引(60)，第2762页。
(74)同上书，第2765页。另外，第2761页中表达过类似观点。这些规范包括违反安全通行权(violations of safe conduct)、侵害外国使节的权利(infringement of the rights of ambassadors)和海盗(piracy)等。
(75)同上书，第2766页。
(76)同上书，第2768页。
(77)同上书，第2766-2769页。
(78)David H.Moore,"An Emerging Uniformity for International Law," George Washington Law Review,Vol.75(2006),pp.38-39.
(79)前引(60)，第2768页。
(80)同上书，第2768-2769页，引用了1987年《对外关系法重述（第三次）》，第702节。
(81)同上书，第2767页。
(82)前引(56)，第620-621页。
(83)前引(60)，第2767页。
(84)同上书，第2768页。
(85)前引(56)。
(86)前引(60)，第2768页。
(87)《对外关系法重述（第三次）》第702节认为，一国违反国际习惯法，如果：作为国家政策的事项，它从事、鼓励或纵容(1)种族灭绝；(2)奴隶制或奴隶贸易；(3)谋杀个人或造成个人失踪；(4)酷刑或其他残酷的、非人道的或侮辱人格的待遇或惩罚；(5)延长的任意监禁；(6)体制化的种族歧视；(7)大规模违反国际公认的人权的一贯做法。
(88)美国最高法院认为：“一项规范是否包括在《重述》中仅仅是考察的开始。尽管可以说延长的任意监禁的政策如此恶劣以至于实施这些监禁行为的人成为人类的敌人，但是很难说哪些政策具有确定性。”前引(60)，第2769页。
(89)前引(25)，第884页。
(90)前引(60)，第2769页。
(91)同上书，第2762页。
(92)同上书，第2763页。
(93)同上书，第2763页和2767页
(94)同上书，第2763页。
(95)前引(60)，第2763页。
(96)同上书，第2765页。
(97)同上书，第2766页。
(98)通常意义上，所谓“权力分立”，是指美国联邦立法、行政和司法机构之间的“横向分权”；所谓“联邦主义”(federalism)，是指美国联邦和州之间的“纵向分权”。具体来说，美国宪法列举了联邦的权力，而没有列举的权力则由各州保留。联邦只能在列举的权力范围内行事，否则就会侵犯受到美国宪法第十修正案保护的保留给州的权力。
(99)有关索萨案之后“现代观点”和“修正主义观点”的继续争论的文献，参见前引(60)引文，第26号注释中列举的在2004年后发表的24篇论文。此外，代表性文献还包括：William S.Dodge,"Customary International Law and the Question of Legitimacy," Harvard Law Review Forum,Vol.120 (2007),pp.19-27; Ernest A.Young,"Sosa and the Retail Incorporation of International Law," Harvard Law Review Forum,Vol.120 (2007),pp.28-36.
(100)William S.Dodge,"Bridging Erie:Customary International Law in the U.S.Legal System after Sosa v.Alvarez-Machain," Tulsa Journal of Comparative & International Law,Vol.12 (2004),pp.88-89.
(101)在索萨案中，美国最高法院强调，美国法院对自己的州和联邦政府实施宪法性限制是一回事，但限制外国政府对其公民的权力，并认定外国政府或其官员违反这些限制又是另一回事，似乎反映了在给予个人根据国际法的诉因从而干预外国内政方面应特别谨慎的立场。参见前引(60)，第2763页。尽管如此，仍“基于国会的授权”，打开了允许《外国人侵权法》下的符合特定条件的“跨国人权诉讼”的大门。值得注意的是，近年来《外国人侵权法》诉讼越来越多地针对跨国公司（包括美国公司）的“协从和帮助责任”提起。在这类案件中，原告不是主张这些公司的生产经营活动中发生了违反人权的情况，而是主张其对所投资的东道国政府从事的违反人权的行为有协从和帮助的责任。
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