作为“治道”的刑事政策_犯罪学论文

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在刑事政策的概念逐渐为国人所知晓,刑事政策的观念在我国刑事法学界、刑事立法与司法等实际部门日益普及的今天,我觉得,再来探讨一下刑事政策的概念和地位问题,仍然是非常必要的。

一、刑事政策概念的再认识

按照中外通行的说法,刑事政策Kriminalpolitik这一概念,最早出现在18世纪末19世纪初德国法学教授克兰斯洛德和费尔巴哈的著作《Lehrbuch》(1803年)中。克兰斯洛德认为,刑事政策是“立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施”;费尔巴哈则认为,刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,“刑事政策是立法国家的智慧”。

克兰斯洛德这个名字在刑法史上不曾多见,而费尔巴哈则是大名鼎鼎的哲学家路德维希·费尔巴哈的父亲,是古典刑法学派在德国的重要代表,被尊称为“近代刑法学之父”。刑法史上最著名的关于罪刑法定主义三原则的表述,即“无法律则无刑罚”(nulla poena sine lege)、“无犯罪则无刑罚”(nulla poena sine crime)、“无法律规定的刑罚则无犯罪”(nullum crimen sine poena legali),就是出自其手。他不仅推崇罪刑法定主义,在刑罚权的根据上也强调国家目的说。德国刑法学家拉德布鲁赫对费尔巴哈学说在刑法思想史的意义有如下的评说:“确立刑事制裁中的法治国思想,对国家的刑罚权加以限制。其限制有三:第一是根据法律的限制,明确了无法律则无刑罚的罪刑法定主义原则,国家利用法典不仅保护善良的国民,也保护犯罪人,阐明刑法是犯人的大宪章的意义;第二是根据行为的限制,明确了刑罚的科处应以行为而不是以行为人为标准,阐明此保障法的安定性、保护个人自由;第三是严格区分法与道德,阐明犯罪不是违反道德,而是违反法,尊重立法者良心的自由,法官不是道德的审判者”。(注:转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第95页。)在罪刑法定主义甚嚣尘上、民族国家思想日益高涨的当时,费尔巴哈所提出的刑事政策概念只能是以国家主义为主导的。所谓“刑事政策是立法国家的智慧”,按照现在的理解,也无非就是法治国的刑事立法艺术或者立法技巧,其在思想上并无多大的建树。因此刑事政策这一概念在其后沉寂了差不多一个世纪,应该是在情理之中的。

一直到20世纪初,德国刑法学家冯·李斯特才重新复兴了“刑事政策”概念,并赋予其新的更广泛的内涵。冯·李斯特将刑事政策定义为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。他吸收、借鉴意大利学派的研究成果,在犯罪原因二元论也即社会因素和个人因素的理论基础上,认为,大众的贫困是培养犯罪的最大基础,也是遗传素质所以质变的培养液。改善劳动阶级境况,是最好的和最有效的刑事政策。“最好的社会政策,也就是最好的刑事政策”。应讲求堪称为最好且最有效的刑事政策的社会政策。(注:转引自马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第185-186页。)他的这一观点一经提出便引起了各国法学家的关注,引起了极大的社会反响。

冯·李斯特复兴刑事政策的概念之所以反响强烈,有其深刻的社会历史背景。19世纪末20世纪初的资本主义列强已经进入帝国主义阶段,其社会矛盾不断加剧,各类犯罪大量增加,国家陷入政治、经济和社会危机,法律尤其是刑法也处于危机之中。19世纪上半叶,犯罪学开始兴起,数学、统计学、物理学、医学、经济学、社会学等科学方法被应用到犯罪学的研究之中,实证主义研究盛极一时。与强调个人意志自由和罪刑法定主义的刑事古典学派不同,刑事社会学派(或称犯罪社会学派)在认识论和方法论上主张与“理性人”相反的“经验人”,对于犯罪原因的剖析主要是从社会关系或社会条件入手的。对于罪刑法定主义盛行所导致的负效应如法律形式主义、机械主义、法律膨胀乃至刑法危机,社会学派进行了猛烈的抨击,并且纷纷寻求新的出路,刑法学说史上出现了所谓的新旧交替即古典学派与近代学派的交替、犯罪人类学派和犯罪社会学派的融合。冯·李斯特在这个交替的过程中发挥了极为重要的作用,是一个承上启下的集大成者。基于其犯罪原因的二元论,他认为刑罚不是同犯罪作斗争的唯一手段,主张刑罚的目的是预防再犯、防卫社会;在他所复苏的刑事政策概念中,他特别强调“社会”的地位和作用,将“社会”与国家并列,他还为此提出了许多刑事政策上的主张,如设立不定期刑、缓刑、累进制,提出罚金刑的合理化、对少年和精神病人的特别处遇等。可以说,冯·李斯特是刑事政策学派的奠基人。

冯·李斯特的刑法思想尤其是他的刑事政策思想的历史影响是极其广泛和深远的。1889年他与荷兰法学家凡·哈迈尔、比利时法学家阿道尔夫·普林斯共同创建了国际刑法联盟,(注:英文为International Union of Penal Law,1924年改称为国际刑法学协会,英文为International Association of Penal Law,法文为Association Internationale de Droit Pénal。)其主要目的就是加强和增进犯罪学家、刑法学家以及其他刑事科学领域专家的互相了解和合作。国际刑法联盟在章程中确认:“刑法的任务是与犯罪这一社会现象作斗争”;“刑法应结合人类学和社会学的研究”;刑罚并不是打击犯罪、防范犯罪的唯一手段;必须区分不同类型的罪犯;反对短期监禁刑,确定刑罚的期限不能仅仅根据犯罪的客观严重性,也要考虑罪犯的主观人格,注重对罪行进行教育感化,并保证使累犯、惯犯在尽可能长的时期内不致再危害社会。国际刑法联盟的这些代表人物不仅提出、发展了“刑事政策”这一概念,也在实际立法活动中及时地把刑事政策的思想萌芽引进到刑法典中去,如瑞士法学家卡尔·司托斯负责筹备制订并于1894年公布的瑞士联邦刑法典、挪威法学家格兹主持制定的1902年挪威刑法典,以及上个世纪之交的拉丁美洲国家的刑法典修改,都带有浓厚的刑事政策色彩,因此,被后人称为“刑事政策法典”(Codes de politique criminelle)。(注:Voir Marc Ancel:《La Défense sociale nouvelle》,Cujas,1981,p.83,note23.)

当然,经过冯·李斯特复兴的刑事政策也曾经被引入歧途,被狭义地解释成“为了应对犯罪人的人身危险性而修改刑法,以适应犯罪人的个人条件”。1924年改组后的国际刑法学协会也在一定程度上接受了“危险性”概念和“保安措施”,主张保留主观责任能力原则和报复刑思想,推崇社会防卫思想。然而,仍在雏形阶段的刑事政策思想或社会防卫思想却受到了法西斯专制主义的严重威胁,并在第二次世界大战前后经历了严峻的考验。上个世纪二三十年代国家社会主义在德国的扩张、法西斯主义在意大利、日本的节节胜利,也在欧洲乃至世界各国的刑法理论和刑法制度上留下了很深的印痕。这些法西斯专制独裁国家都自称是社会防卫思想的忠实追随者,但社会防卫思想最初的一些主张都被他们推到了极端。法西斯主义或国家社会主义所崇尚的其实就是无情打击、残酷镇压的理论。在此基础上建立起来的刑法制度无疑是与作为人道主义的刑事政策运动背道而驰的。例如,以墨索里尼为首的意大利法西斯政权首先废除了1889年的“自由”刑法典,并代之以1930年的法西斯刑法典,重新恢复了死刑,也普遍施行了新古典学派竭力反对的保安措施和预先处分;以希特勒为首的德国纳粹分子废弃了深受人道主义思想影响的魏玛(Weimar)刑法典,抛弃了罪刑法定原则,扩大了死刑的适用范围,加重了刑罚,扩大了对刑事立法文件的类推适用,并企图创立一个既惩罚犯意(犯罪意向)又惩罚行为,视嫌疑犯为罪犯的“犯罪人刑法”,用以取代现行的惩罚已然罪行的刑法。(注:卢建平:《社会防卫思想》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第151-152页。)法西斯统治的结果必然是对人权和人类尊严的肆意侵犯。德国、意大利、日本等法西斯国家不仅在其国内一意推行极权政治、残害本国人民,而且通过对外扩张、侵略的战争形式,把法西斯的灾难扩大到被侵略、被占领国家的人民身上——煤气室、集中营、被告辩护权的被剥夺、刑讯逼供等等,人类经历了前所未有的灾难。

这种名为弘扬实则牺牲刑事政策的倒行逆施在战后受到了彻底的揭露和批判。法国著名法学家马克·安赛尔所倡导的新社会防卫思想既维护法制传统,坚持罪刑法定原则,又强调吸收自然科学、人文科学和社会科学的最新成就,它在人道主义思想指导下把社会防卫和人权保护、预防犯罪和打击犯罪科学地结合起来,成为现代西方刑事政策学的主流。社会防卫思想集中体现了建立在保护人权、尊重社会基本准则基础之上的保护社会、惩罚犯罪的刑事政策。马克·安赛尔撰写的《新社会防卫论》(La Défense Sociale Nouvelle)一书的副标题《一场人道主义的刑事政策学运动》就明白无误地宣告了他对刑事政策学积极支持的态度。

马克·安赛尔将刑事政策视为“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术与战略”,他指出:“刑事政策是由社会,实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪,保护‘高尚公民’时所作的选择。”(注:[法]马克·安赛尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司1988年版,第12页。)而刑事政策学就是专门研究刑事政策的制定、执行及其演化的科学。它既超越了作为纯规范科学的刑法学,也超越了专门研究犯罪现象(犯罪的个人原因和社会原因、犯罪现状)和犯罪人的犯罪学,超越了以犯罪人的改造、矫正和治理措施为研究对象的刑罚学。经过长期论争,现在大多数刑事政策学家都倾向于认为,刑事政策学是一门综合以上诸学科(刑法学、犯罪学、刑罚学等)的跨学科的决策科学。“从认识论的角度看,刑事政策学是对犯罪现象的综合分析,对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析;它同时也是建立在一定理论基础之上的旨在解决广义上的犯罪现象的打击和预防所提出的问题的社会的法律的战略”。(注:[法]克里斯蒂娜·拉塞杰:《刑事政策学》(法文版),法国大学出版社1987年版,第7页。)简言之,刑事政策学既是研究犯罪现象及其对策的科学,也是打击和预防犯罪的斗争策略。

马克·安赛尔的这一定义更多地被现代刑事政策学家所接受,并由他的门徒继承并发扬光大。如法国著名刑事政策学家克里斯蒂娜·拉塞杰在她所著的《刑事政策学》一书中认为,“政策,一般地说,就是对城邦事务的认识与管理。刑事政策一方面是对犯罪这一城邦内部的特殊事务的认识与分析,另一方面是用来解决犯罪行为或越轨行为所带来的一系列问题的战略”。(注:[法]克里斯蒂娜·拉塞杰:《刑事政策学》(法文版),法国大学出版社1987年版,第5页。)法国著名法学家、法兰西学院教授米海依尔·戴尔玛斯—马蒂将费尔巴哈的格言加以扩展,认为刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和,因而是不同社会控制形式的理论和实践。

应该注意的是,自马克·安赛尔等为刑事政策重新定义以后,西方大多数法学家或刑事政策学家都倾向于认为,刑事政策既是打击和预防犯罪的斗争策略,是一个国家总政策的组成部分,同时也是研究犯罪现象及其对策的科学,刑事政策从此成为一门独立自主的科学。

如此界定的刑事政策在概念、体系、内容上自然与我国对刑事政策的理解大为不同。无论我国的刑事法律科学工作者还是实际工作者,对刑事政策的理解还停留在狭义的刑事政策观上,即将其视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略,或等同于我们党和国家在处理犯罪问题、对待犯罪时的一些具体的政策措施,如惩罚与教育改造相结合、惩办与宽大相结合、“惩前毖后,治病救人”、“坦白从宽,抗拒从严”、“从重从快”等。这种狭隘的刑事政策观不仅阻碍了我国刑事政策学研究的发展与兴旺,而且也不利于我国科学而合理的刑事政策的制定与执行,更加妨碍了我国与国际学术界的对话与交流,因此,我们需要借鉴国外关于刑事政策的科学定义,对刑事政策进行重新定位。

二、刑事政策抑或刑事政治

在西方语言中,刑事政策一词一方面是指“组织反犯罪斗争的艺术与战略”,因此笔者称之为“行动的科学”;另一方面是指对犯罪现象尤其是与犯罪现象做斗争的整个法律体系的分析评判,笔者称之为“观察的科学”。而按照笔者的理解,观察的科学是建立在行动的科学基础之上的。换言之,刑事政策学就是以刑事政策这种反犯罪的“战略”或者“艺术”为研究对象的科学。

马克·安赛尔更进一步强调刑事政策学研究对象的双重性。在他看来,刑事政策学首要的研究对象就是刑事政策本身,这个刑事政策应是实在的,应是可以或已经在特定国家付诸实施的。换言之,刑事政策学首要的任务就是将刑事政策作为一个社会现象来研究。在此意义上说,刑事政策学首先是一门研究科学。其次,从应用的或实践的立场出发,刑事政策学应在观察、研究的基础上提出一整套合理有效的打击犯罪、保护社会的战略战术。如此看来,刑事政策学又不仅仅是一门科学,它同时又是组织反犯罪斗争的艺术或战略。马克·安赛尔关于刑事政策学研究对象双重性的理论在当今西方刑事政策学界占据了主导地位,他由此提出的刑事政策学的研究范围也得到了西方学者的普遍赞同。

首先,马克·安赛尔强调,作为一门专门研究刑事政策的科学,刑事政策学的研究范围就不应仅仅局限于一时或一国,而应该是纵横相兼的,即既要从总体战略角度去研究,分析世界各国的刑事政策,掌握其要领,又要在纵深上有所突破,深入研究某一特定国家刑事政策所涉及的具体问题。这些具体问题,既可以是刑事政策的决策者们所遭遇的,例如犯罪现象加剧或者暴力行为上升,或者一般公众对于经济犯罪的反应等等;也可以是刑事法律中某些具体制度,如缓刑、假释、减刑或者少年法官或者刑罚执行法官等。

其次,从国内法的角度出发,刑事政策学自然也要研究一个国家的刑法。这当然不是单纯的教条式的就法论法,而是从实践的立场,用发展的眼光去探讨传统刑法的一些概念、原则,探讨刑法改革的可能性或必要性。刑法总则中的一些基本问题,如犯罪的定义、犯罪的分类、罪过的不同形式、故意犯罪的不同阶段、数罪并罚的各种情况,同样是刑事政策学所要研究的。刑法分则更应受到刑事政策学的关注。犯罪化与非犯罪化的问题,各种类型的犯罪所应适用的不同刑罚等自然也属刑事政策学的研究范围。刑事诉讼法及其有关制度(如陪审制、预审、定罪、判决、执行等)也不应被忽略。公众参与、不同司法机关之间的相互关系等这些似乎难以被刑法学或诉讼法学包容的问题更是刑事政策学所热衷的。除了研究刑法制度的基本结构和运行机制以外,刑事政策学还要研究刑法制度的实际运行及其效率和效果,刑法制度所处的经济、社会环境,公众舆论或者新闻媒介的影响等等。

最后,作为一门科学,刑事政策学还要把刑事政策放到因果关系这一链条中进行研究,研究刑事政策(或某一具体改革方案)形成的原因及其带来的结果。刑事政策的演化除了与犯罪现象的演化有关以外,它还与具体参与刑事政策制订、执行的立法者、法官、行政官等有关,与各种社会政治力量(政治党派、工会、压力集团、新闻媒介、公众舆论等)对于犯罪、刑法或刑事政策的态度有关。刑事政策总是通过一系列规范(如法典、法令等)或事件(如刑法制度的改革)来体现。刑事政策要付诸实施尚需借助于一定的工具或方法。此外,刑事政策所实际产生的结果、成功的经验或失败的教训、对过去的反思或对未来的展望……所有这些,均应纳入刑事政策学的研究范围。

马克·安赛尔同时又强调,对现行刑事政策(包括这方面所作的尝试或所取得结果)进行观察、研究,是合理的反犯罪战略赖以建立的必要和先决的条件。换言之,作为组织艺术的刑事政策学是建立在作为研究科学的刑事政策学的基础之上的。如果说作为组织艺术的刑事政策学是应用科学,那么,作为研究科学的刑事政策学就是基础科学。马克·安赛尔之所以如此强调二者之间的这种关系,是因为那种把两者割裂开来的理论有极端的危险性。倘若真把“研究科学”与“组织艺术”割裂开,那么,“研究科学”就应单纯地为了研究而研究,最后变成单纯玩弄概念、定义的抽象的“玄学”,成为“空中楼阁”;而“组织艺术”一旦离开了科学基础,就会变成盲目的、机械的、可以任人摆布的工具,就会被人滥用。“因时因地立法”、“仓促立法”等等,有时就是这种滥用的具体表现。

作为行为艺术的政策学主要研究刑事政策的两个阶段:决策阶段与应用阶段。决策阶段应侧重研究决策者(即包括全国范围内有效的总体刑事政策的决策者如立法者,也包括某一项具体刑事政策措施的决定者如法官、检察官、律师、狱政人员等)。作为组织反犯罪斗争的艺术,刑事政策学自然不能忽视对决策依据(即犯罪原因研究、犯罪统计数字等)以及决策预见性的研究。在应用阶段,我们首先应明确,刑事政策学研究的目的,是使刑事政策更趋合理、协调、有效,便于付诸实施。因此,以下三个问题是刑事政策学必须研究的:(1)刑事政策所要维护的基本价值;(2)刑事政策组织起来的“反犯罪反应”(注:从定义上看,犯罪(或违法)是个人对现行统治关系的侵犯,因此社会整体或国家必然要对此行为做出反应,而且这种反应旨在打击或扼制犯罪,即反犯罪。)所针对的对象以及这种“反犯罪反应”的形式或结构;(3)刑事政策所包含的解决犯罪问题的方式方法,如确定重点打击的对象或应当先修改的某些刑法制度,警察、法院、检察院等各方分工协作等。

总之,刑事政策学研究的对象与范围,几乎涉及刑事科学的各个方面(犯罪学、犯罪社会学、犯罪统计学、刑法学、刑事诉讼法学、刑罚学等)。因此在对刑事政策研究对象的理解上,虽然以马克·安赛尔先生为代表的折中观点已经占据上风,但是“广义说”(即将其与社会政策完全等同或者混同)与“狭义说”(即将其仅仅限定为刑法政策或者刑罚政策)的影响过去存在,至今也仍不可忽视。当刑事政策学作为一门新兴学科在刑事科学体系中崭露头角后,不少人指望刑事政策学能一统所有的刑事科学,确立所谓的刑事政策的“帝国主义”。其实,这是一种不切实际的幻想。刑事政策学与犯罪学、刑法学等一样,只是刑事科学大家族中的一个分支,它与相邻学科之间的关系尽管密切,但也存在明显的区别。

(一)刑事政策学与犯罪学的关系

在研究对象上,犯罪学即专门研究犯罪的科学,具体地说,犯罪学的研究对象包括:犯罪原因(个人原因和社会原因)、犯罪现状(犯罪统计学)和犯罪人(犯罪学又分出了犯罪生理学、犯罪心理学和诊所犯罪学)。有些人也主张犯罪学包括犯罪预防的研究。刑事政策学同样也研究这些问题,但研究的目的是要利用犯罪学的研究成果与数据,作为制订刑事政策的依据或检验刑事政策的参照;在研究方法上,犯罪学多采用实证的研究方法,采用观察、试验、实地调查研究等手段,注重第一手资料的搜集。而刑事政策学侧重在调查研究的基础之上作进一步的理论分析、总结,为决策提供依据。

(二)刑事政策学与刑法学的关系

严格地说,刑法学是一门纯规范科学,主要研究刑法的发展概况,现行刑法各项规定的政策依据、立法理由、条文释义以及适用上应当注意和尚待解决的问题。刑法学的分支学科比较刑法学也研究世界各国在各历史时期的刑法理论、立法和司法实践。简言之,刑法学主要研究定罪与量刑的一般原理与具体运用。刑事政策学同样也要涉及诸如犯罪与刑罚等刑事科学的根本问题,但它并不拘泥于现行或过去的刑法条文,并不依循刑法限定的范围,而侧重从历史和现实的角度用哲学思辨的眼光去分析并批判刑法所规定的某些制度,探讨刑法改革的途径。从这一意义上说,刑事政策学可以说是“批判刑法学”。当然,刑事政策学的研究范围要远远大于刑法学的研究范围。

综上所述,刑法是调整犯罪与刑罚的法律规范体系,以刑事法律规范为主体,以法律原则为辅助,属部门法、规范法范畴,而刑事政策则是一种高于刑法的政治考虑,它是对待犯罪的一种宏观的战略。刑事政策学是研究国家和社会对于广义的犯罪现象给与惩治的惩罚权(droit de punir)来源的正当性、配置的科学性、行使的合法性与目的的合理性的科学。刑事政策学是建立在犯罪学的科学基础之上、更加关心惩罚权配置的科学性、介乎政治学和法学之间的一门决策科学。(注:[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第3页。)三者之间的关系可以用下图来表示。

附图

对比刑事政策这一概念在中外不同语境下的不同内涵,笔者认为“刑事政策”这一概念的中文译法是值得商榷的。西语中的刑事政策,无论是德语中的Kriminalpolitik或是法语中的la politique criminelle,其关键词政策politik或politique均源于希腊语的“城邦”(polis)。而在古希腊哲学家亚里士多德看来,“城邦”(polis)是一种合作关系,是联合体或共同体,是以追求善业为目的的最高也最广泛的社会团体。城邦是这样一种合作关系,它的构成的一个关键方面,是人们分享某种有关善或正义的生活方式的概念。而政治就是对城邦内部公共事务的认识与管理,其目的就是为了追求善,所以在笔者看来,亚里士多德的政治又可以称之为“善治”。正是在这样的意义上,拉塞杰教授将刑事政策界定为“对犯罪这一城邦内部的特殊事务的认识与分析”,是一种反犯罪的“战略”。这样的含义显然是英语中的“刑事政策”(criminal policy)所不能包容的。法国著名法学家、刑事政策学家马克·安赛尔也曾多次指出,德语中的kriminalpolitik或法语中的politique criminelle与英语中的criminal policy是不完全对应的。所以,依笔者之见,将kriminalpolitik或politique criminelle译为“刑事政治”比较合适。因为这里所涉及的是对犯罪现象这一公共事务的认识与管理,而在中文里边,所谓“政”,就是大家的事或公共事务,而“治”是指管理或治理。孙中山先生就曾经指出:“政治两字的意思,浅而言之,政就是众人的事,治就是管理,管理众人的事,便是政治”。(注:《孙中山选集》(下),人民出版社1956年版,第661页。)因此一般地说,政治就是对公共事务的认识与管理,处于战略(strategy)的位置,地位较高,而政策一词多指策略(tactic),地位相对较低。套用“政治即善治”的说法,如果说一切社会团体都以善业为目的,那么扬善必须抑恶,如何“治恶”也就理所当然地成为政治学必须研究的课题,而刑事政策学或刑事政治学就是专门研究“治恶”的学问。它与作为事实学的犯罪学不同,也与作为规范学的刑法学有别。所以笔者主张,刑事政策就是治国之道,刑事政策其实是应该翻译成“刑事政治”的,而犯罪问题从来就应该是一个公共政策问题。上至亚里士多德关于政治的一般定义,中到费尔巴哈、李斯特关于刑事政策的概念界定,近到马克·安赛尔所提出的、现在已经得到普遍认同的广义刑事政策观,都可以引申出刑事政策就是国家和社会整体为了治理或解决犯罪这一公共问题而制定实施的“战略”、“艺术”。

如此界定的刑事政策学就应该是刑事政治学。当然在中国这样一个过度政治化或者泛政治化的国度里,政治可能给人一种云遮雾罩、高深莫测的印象,或者是高不可攀、不可企及的。其实这也是我们对于政治的误读。列宁就说过,法律是一种政治措施,是一种政策。(注:《列宁全集》(第23卷),人民出版社1986年版,第40-41页。)而政治是一门科学、是一种艺术。(注:《列宁全集》(第39卷),人民出版社1986年版,第59页。)政治其实就是对公共问题的认识分析包括讨论议论,以及在此基础上的公共政策的决策和推行,就是公共事务的管理。以往的认识是,政治是专属于国家的,社会或者市民社会不能染指,而政治家则是高高在上的,现在看来,这种认识是彻底错误的。国家既不是如威廉·葛德文所谓的是一切社会弊病的源头因而要彻底消灭的,也不是像黑格尔美化的是具有超越其个别公民的道德目标的根本的社会有机体,国家只是为社会提供公共服务、进行公共选择的工具,公共政策的形成和推行的过程绝对不是一个国家垄断的领域,而是一个多元的过程。(注:[美]斯科特·戈登:《控制国家——西方宪政的历史》,应奇等译,江苏人民出版社2001年版,第3-4页。)如果刑事政策就是刑事政治的说法难以被人们接受,那么至少应该承认,刑事政策是公共政策或者社会政策的一部分,是治国之道的一部分,属于“治道”(Art of governance,art de gouverner)的范畴。

我国学术界对刑事政策的理解之所以与国际通行的理解有那么大的差异,恐怕与这一译法的不当有关。但因为刑事政策一词使用已久,要想改变并非易事,只好从其“俗成”了。

三、刑事政策的研究路径

虽然我们把刑事政策界定为刑事政治,但是由于其研究对象就是犯罪现象及其控制,因此,刑事政策的研究路径又是非常现实和具体的。

首先,刑事政策的研究离不开犯罪学的研究。如前所述,刑事政策的起源和发展本身就是与犯罪学的崛起和兴旺密切联系在一起的。犯罪学对于犯罪现象的准确把握、对于犯罪原因的深入剖析构成了刑事政策的科学基础,偏离原因论的刑事政策不是科学的刑事政策。(注:[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第80页。)科学的犯罪观,即犯罪是不可消灭的但却是可以控制的,也为刑事政策确立了科学的目标,以及实现这个目标的切实可行、积极有效的措施、方法、手段等。因此一个刑事政策学者应该具备起码的科学意识、理性,要有犯罪学家的基本素养。

其次,现代刑事政策的制定和推行离不开刑法,刑事政策的研究也与刑法的研究息息相关。刑事政策指导刑事立法、司法,刑事立法、司法体现刑事政策,反过来又影响着刑事政策。刑事政策作用于刑法的最积极的属性在于其批判性,即从刑事政策的角度看,刑法以及刑罚对于预防犯罪、打击犯罪是必要的,但却不是唯一的甚至是主要的手段。马克思曾经指出:“历史和统计科学非常清楚地证明,从该隐以来,利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。”(注:《马克思恩格斯全集》(第8卷),人民出版社1974年版,第578页。)菲利也认为,历史、统计资料和犯罪现象的直接观察都表明,刑法对犯罪的预防效果最小或者有时根本无效,而经济、政治和行政管理法规的效果最大。(注:[意]菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国政法大学出版社1987年版,第93页。)尽管刑事处罚很少是消除危害行为的一种有效方法,但是在依法治国的条件下,刑事政策的刑法化或者法典化是必不可少的。历史经验也已经表明,离开了法治主义的约束,刑事政策也会陷入困难和危机之中,最终背离其科学的目标。

再次,无论我们是承认广义的刑事政策、接受狭义的刑事政策或者采纳折中的刑事政策,我们都不能否认,刑事政策是一个国家或者社会整体的公共政策或者社会政策的不可分割的组成部分。无论是国外如今盛行的“参与型刑事政策”(politique criminelle participative),还是我们国家所奉行的综合治理的刑事政策,都是社会经济发展总体战略的重要内容。而要科学有效地治理和控制犯罪现象,光靠打击是不行的。邓小平就说过,我们对刑事犯罪活动的打击是必要的,今后还要继续打击下去,但是光靠打击并不能解决根本的问题,翻两番、把经济搞上去才是真正治本的途径。(注:《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年版,第89页。)经济的发展,社会的进步,民主法制的完善,人民素质的提高,才是遏制犯罪的根本出路。因此,刑事政策又离不开政策科学的支持。

最后,刑事政策的基本矛盾是国家或公共安全与个人自由之间的矛盾。过度追求公共安全,以求实现彻底消灭犯罪,就必然会牺牲个人的自由、权利和尊严,陷入国家专制、集权或者极权主义的灾难之中;而过于推崇个人的自由权利、强调个性的张扬,又很可能诱发极端的个人主义和无政府主义,导致社会动荡不安。因此一个科学的刑事政策应该是在公共安全和个人自由两极之间保持适度的平衡,以奉行法治、保护人权、追求效率为基本原则,合理地运用调适的战略(刑事化与非刑事化)、扩张或收缩的战略(犯罪化与非犯罪化)、决裂的战略(从一种模式滑向另一种模式,如从专制国家模式向自由国家社会模式的转化),(注:[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第4页。)达到良好治理的目标。由此看来,刑事政策的研究确实需要政治学或政治哲学的理论铺垫。

当刑事政策在我国的地位日隆,刑事政策学正在成为一门显学的时候,讨论刑事政策的概念、地位或者属性问题,意义重大。因为这事关刑事政策学的基本定位,也事关中国刑事政策的基本走向。我们之所以将刑事政策上升到刑事政治的高度来看待,首要的考虑是将刑事政策从一般的打击惩罚犯罪的策略措施、从专政的工具、手段或者武器升华为治国的战略或者艺术,是将刑事政策从国家的专属、垄断或者专政的封闭圈子里解放出来,使之成为公共政策,成为全社会关注的公共话题。而纵观我国目前各种有关刑事政策的论述或者研究,几乎都是将刑事政策限定为国家(当然包括执政党)专有或者专属的,(注:曲新久:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社2002年版,第34-38页。)都是将刑事政策视为无产阶级专政或者人民民主专政的工具,这与我们党和国家所确立的社会治安综合治理的基本战略不符,也严重背离了我国刑事政策的实践,因为这些论述根本没有考虑市民社会在刑事政策中的地位与作用。在一个国家主导甚至是垄断一切的刑事政策模式中,市民社会的地位作用是很难设想的,也是传统的刑事政策概念或观念所难以包容的。只有将刑事政策上升到政治的层面,才有可能考虑市民社会在刑事政策体系中的地位与作用,政治国家与市民社会双本位的二元犯罪控制模式的实现才是可能的,国家主导、社会力量广泛参与的综合治理的政策特色才能充分显示出来,作为“治道”的刑事政策的本色也才能得到完全的展示。

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作为“治道”的刑事政策_犯罪学论文
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